TSDJ Manizales - SP2010-00113-01 C

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISION PENAL

Magistrado Ponente Antonio Toro Ruiz Discutido por anuncio 421 y aprobado por acta 101 Manizales, veintid(cid:243)s (22) de marzo de dos mil trece (2013)

I. Asunto Procede la Sala a desatar el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el defensor en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de ChinchinÆ (C) que conden(cid:243) anticipadamente a Carlos AndrØs GÆlvez Castaæeda como co-autor de un concurso de conductas punibles de hurto calificado agravado, fabricaci(cid:243)n, trÆfico y porte de armas de fuego de defensa personal y concierto para delinquir.

II. El hecho investigado Siendo la 1:00 a.m aproximadamente del d(cid:237)a 9 de marzo de 2010, a la altura del sector conocido como “el gallinero” en la vía ChinchinÆ (C) -Santa Rosa de Cabal (R), los ocupantes del veh(cid:237)culo de servicio pœblico de placas S10-227 afiliado a la empresa Arauca S.A, fueron objeto del hurto de sus pertenencias (relojes, dinero, Sentencia de 2“ instancia Radicado No 2010-00113-01.

Procesado: Carlos AndrØs GÆlvez Castaæeda Procedencia: Juzgado Primero Penal del Circuito de ChinchinÆ Decisi(cid:243)n: Confirma y modifica pena

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Sala Penal telØfonos celulares, etc), por parte de tres hombres y una mujer que provistos de armas de fuego e instantes previos hab(cid:237)an abordado dicho rodante, emprendiendo la huida, sin que pudieran ser alcanzados. Similar acci(cid:243)n delincuencial se repiti(cid:243) el d(cid:237)a 15 de abril de 2010, por el mismo sector, casi a la misma hora, tambiØn por tres hombres y una mujer, bajo igual modus operandi, pero esta vez, las v(cid:237)ctimas fueron los ocupantes de la buseta de placas SJT-250, afiliada a la misma empresa referenciada.

III. Actuaci(cid:243)n procesal relevante Con base en las denuncias instauradas por las v(cid:237)ctimas, se adelant(cid:243) la investigaci(cid:243)n correspondiente de ambos eventos y bajo una misma cuerda, logrÆndose establecer que el seæor Carlos AndrØs GÆlvez Castaæeda hizo parte del grupo que cometi(cid:243) los asaltos, persona contra la cual se expidi(cid:243) orden de captura y materializada el d(cid:237)a veinticuatro (24) de diciembre de dos mil diez (2010), siendo llevado al d(cid:237)a siguiente ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal con funci(cid:243)n de Control de garant(cid:237)as de ChinchinÆ (C), el cual legaliz(cid:243) la aprehensi(cid:243)n, aval(cid:243) la imputaci(cid:243)n que formul(cid:243) la Fiscal(cid:237)a por un concurso de conductas punibles de hurto calificado agravado, fabricaci(cid:243)n, trÆfico y porte de armas de fuego de defensa personal y

concierto para delinquir, cargos a los cuales decidi(cid:243) allanarse el 2 Sentencia de 2“ instancia Radicado No 2010-00113-01.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal imputado, imponiØndose ademÆs en su contra medida de aseguramiento de detenci(cid:243)n intra-mural. Radicada la causa ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de ChinchinÆ (C) y una vez agotado el trÆmite dispuesto en el art(cid:237)culo 447 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, mediante sentencia de Julio veinticinco (25) de dos mil once (2011) el Despacho conden(cid:243) al procesado a la pena principal de sesenta (60) meses de prisi(cid:243)n e interdicci(cid:243)n de derechos y funciones pœblicas por igual tØrmino, negÆndole la concesi(cid:243)n de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, as(cid:237) como el sustituto de la prisi(cid:243)n domiciliaria. El fallo fue notificado en estrados y recurrido en apelaci(cid:243)n por el seæor defensor, que acudi(cid:243) a la sustentaci(cid:243)n escritural dentro de los 5 d(cid:237)as siguientes.

IV. Las razones del disenso La inconformidad radica en dos aspectos: i) la indebida aplicaci(cid:243)n por parte del Juzgado, del art(cid:237)culo 269

del C(cid:243)digo Penal, en el entendido que todas las v(cid:237)ctimas fueron reparadas en este asunto y la disminuci(cid:243)n punitiva debi(cid:243) ser de las tres cuartas (3/4) y no de la mitad (1/2), debiØndose entonces modificar la pena para el delito de hurto calificado agravado quedando en 36 y no 72 meses de prisi(cid:243)n. 3 Sentencia de 2“ instancia Radicado No 2010-00113-01.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ii) En virtud del concurso delictual el a-quo impuso 24 meses de prisi(cid:243)n por cada una de las otras conductas (fabricaci(cid:243)n, trÆfico y porte de armas de fuego de defensa personal y concierto para delinquir), para un total de 48 meses, monto que estima exagerado pues sobrepasa el quantum definitivo para el hecho delictivo mÆs grave que en este caso es el hurto (36 meses), de ah(cid:237) que se deba subsanar el punto haciendo una correcta aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 31 del C(cid:243)digo Penal.

V. Consideraciones de la Sala Advierte la Sala que acompaæa parcialmente las razones del disenso, motivo por el cual el fallo impugnado sufrirÆ modificaci(cid:243)n en lo

que al quantum punitivo respecta. Entrando en materia, si bien la seæora juez otorg(cid:243) la merma punitiva a que alude el art(cid:237)culo 269 del C(cid:243)digo Sustantivo, no lo hizo como correspond(cid:237)a, pues tal como lo enfatiza el recurrente, efectu(cid:243) una equivocada interpretaci(cid:243)n del canon 60, numeral 5” (cid:237)dem, norma a la cual se debe remitir para la aplicaci(cid:243)n del decrecimiento de la sanci(cid:243)n. RecuØrdese que la primera norma citada refiere que “el juez disminuirÆ las penas seæaladas en los cap(cid:237)tulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes (…)”, mientras que la segunda seæala “si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicarÆ al m(cid:237)nimo y la menor al máximo de la infracción básica”. As(cid:237), una interpretaci(cid:243)n 4 Sentencia de 2“ instancia Radicado No 2010-00113-01.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal arm(cid:243)nica de ambos postulados nos indica claramente que el m(cid:237)nimo de sanci(cid:243)n debe ser afectado en una disminuci(cid:243)n de las (cid:190) partes, por ser Øste un guarismo mayor (equivale al 0.75%), mientras que el mÆximo de

pena se verÆ degradado en la mitad, por ser menor porcentaje (0.50%). Trasladando lo anterior al caso concreto, tenemos que la funcionaria de primer grado al momento de tasar la pena y partiendo del hurto como delito mÆs grave, seleccion(cid:243) el m(cid:237)nimo de sanci(cid:243)n (144 meses de prisi(cid:243)n) y al pronunciarse sobre la reparaci(cid:243)n, aplic(cid:243) la reducci(cid:243)n de la mitad, cuando por expreso dictado legal le correspond(cid:237)a tomar las tres cuartas partes de la pena, incurriendo de esa manera en violaci(cid:243)n -por mala aplicaci(cid:243)nde la ley sustancial, falencia que perjudica injustamente al procesado, de ah(cid:237) que deba subsanarse en esta sede, siendo secuela necesaria la modificaci(cid:243)n de la sanci(cid:243)n impuesta. Para realizar tal labor, debemos retornar al proceso de individualizaci(cid:243)n de la pena y respetando la discrecionalidad del a-quo partimos entonces de la pena m(cid:237)nima para el hurto, esto es, 144 meses de prisi(cid:243)n, cifra a la cual aplicamos la diminuente correcta del canon 269 ya citado, dando como resultado 36 meses de prisi(cid:243)n; a Østa, le agregamos 48 meses mÆs en virtud del concurso delictual (24 meses por el porte de arma de fuego y ese mismo tanto por el concierto para delinquir) que nos arroja un total de 84 meses de prisi(cid:243)n, a los que

seguidamente se les rebaja el 50% por el allanamiento –respetando como se viene de decir, el anÆlisis del a-quopara un total de 42 meses de prisi(cid:243)n que es la pena que en definitiva debe purgar el acusado, 5 Sentencia de 2“ instancia Radicado No 2010-00113-01.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fijÆndose la interdicci(cid:243)n de derechos y funciones pœblicas en igual tØrmino. Ahora bien. Respecto del segundo (cid:237)tem de inconformidad, considera la Colegiatura que no le asiste raz(cid:243)n al censor, en el sentido que el otro tanto impuesto en virtud del concurso delictual resulta exagerado; en efecto, si bien el monto global (48 meses) sobrepasa la pena por el delito mÆs grave que es el hurto (36 meses), para cada uno de los hechos punibles la falladora tom(cid:243) la mitad del m(cid:237)nimo de sanci(cid:243)n consagrada en cada tipo penal (24 meses), pœes recuØrdese que ambos parten de un m(cid:237)nimo de 48 meses de prisi(cid:243)n (arts. 340 y 365 del C(cid:243)digo Penal, respectivamente), de donde se colige que ese “otro tanto” no resulta superior a la suma aritmØtica de las que corresponden

a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas, segœn los lineamientos del art(cid:237)culo 31 (cid:237)dem, ademÆs que el monto final de 36 meses de prisi(cid:243)n por el delito de hurto, se obtuvo como consecuencia del reconocimiento de la reparaci(cid:243)n, que por tratarse de un fen(cid:243)meno post-delictual1, opera œnicamente como mecanismo de reducci(cid:243)n de pena, pero no como circunstancia genØrica de menor punibilidad que modifique el tipo bÆsico de la infracci(cid:243)n; entonces, la dosificaci(cid:243)n de la juez en ese sentido no encuentra reparo y ha de respetarse su marco de discrecionalidad. Asimismo, no obstante que la seæora juez no ofreci(cid:243) motivaci(cid:243)n al respecto, la Sala considera que tomar 24 meses de prisi(cid:243)n adicionales 1 Al respecto se puede confrontar Sala de Casaci(cid:243)n Penal, decisi(cid:243)n de septiembre 26 de 2006, radicado 25741, M.P Dr. Alfredo G(cid:243)mez Quintero. 6 Sentencia de 2“ instancia Radicado No 2010-00113-01.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal como pena, por cada uno de los delitos que concursaron, resulta razonable, ponderado y proporcionado, en atenci(cid:243)n a la modalidad y

gravedad de la conducta, destacÆndose el hecho de que el procesado integra una banda delincuencial debidamente organizada que azotaba con regularidad el mismo sector, que inclu(cid:237)a la participaci(cid:243)n de una mujer y un menor de edad, ademÆs que en los asaltos, las armas de fuego eran percutidas contra los vidrios de los rodantes –siendo ese proceder uno de los rasgos caracter(cid:237)sticos del modus operandi del combo delincuencial-, es decir, no solo hab(cid:237)a exhibici(cid:243)n, sino tambiØn utilizaci(cid:243)n del admin(cid:237)culo, lo que aumenta sin duda alguna el pÆnico de los sujetos pasivos y a su vez genera un plus en la daæosidad del comportamiento. Ahora, se precisa que no obstante el nuevo resultado punitivo, lo atinente a la negativa de conceder la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, as(cid:237) como la prisi(cid:243)n domiciliaria debe mantenerse, pues no se satisfacen los requisitos meramente objetivos de los art(cid:237)culos 63 y 38 del C(cid:243)digo Penal que regulan dichos institutos, respectivamente, ademÆs que ello no fue siquiera objeto de alzada. Finalmente, se llama la atenci(cid:243)n del seæor fiscal en el sentido que si bien se llevaron a cabo dos investigaciones bajo una misma cuerda, se trat(cid:243) de comportamientos perfectamente diferenciables en el tiempo, con v(cid:237)ctimas distintas, por tanto y a no dudarlo, aparte del

concurso heterogØneo que se imput(cid:243), tambiØn se present(cid:243) un concurso homogØneo al menos para la conducta de hurto calificado agravado, que igualmente debi(cid:243) hacer parte del pliego de cargos, lo 7 Sentencia de 2“ instancia Radicado No 2010-00113-01.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cual se omiti(cid:243) hacer, falencia sobre la cual por obvias razones no puede existir correctivo en esta sede. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de Decisi(cid:243)n Penaladministrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley,

R e s u e l v e:

1. Confirmar la sentencia que por v(cid:237)a de impugnaci(cid:243)n ha revisado, modificÆndola en el sentido que la pena que debe purgar el condenado Carlos AndrØs GÆlvez Castaæeda es de cuarenta y dos (42) meses de prisi(cid:243)n e interdicci(cid:243)n de derechos y funciones pœblicas por igual tØrmino.

2. Ratificar la negativa de no conceder a su favor la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, ni la prisi(cid:243)n domiciliaria, por lo expuesto.

3. Advertir a los sujetos procesales que contra esta decisi(cid:243)n

procede el recurso de Casaci(cid:243)n. Notif(cid:237)quese y Cœmplase Gloria Ligia Castaæo Duque 8 Sentencia de 2“ instancia Radicado No 2010-00113-01.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal JosØ Fernando Reyes Cuartas Antonio Toro Ruiz Johana Franco Herrera Secretaria 9