TSDJ Manizales - SP2010-00129-02 J

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Incidente Desacato: 2010-00129-02

Incidentante: JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ

Agente Oficioso de DIEGO JOSÉ MARTÍNEZ VERGARA

Incidentada: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n. º 527 de la fecha.

Manizales, siete (07) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

1. ASUNTO.

Procede la Sala a través de la presente providencia a resolver la consulta de la decisión adoptada por el JUEZ PRIMERO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE LA DORADA, CALDAS, a través de la cual sancionó a la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, Gerente Zonal Manizales de la NUEVA EPS, y a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de esa misma entidad, con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato al fallo de tutela proferido por ese Juzgado el día veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010), por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales del señor DIEGO JOSÉ MARTÍNEZ VERGARA. Página 2

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2. ANTECEDENTES. 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que al señor DIEGO JOSÉ MARTÍNEZ VERGARA le fueron protegidas sus garantías fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida, por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la Dorada, Caldas, mediante fallo del veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010).

En cuanto al incumplimiento que dio origen al trámite incidental que hoy se revisa, se tiene que el fallo resolvió lo siguiente: “PRIMERO : SANCIONAR a la Gerente Zonal Manizales de la Nueva EPS, en cabeza de la señora Martha Irene Ojeda Sabogal y la Directora Regional Eje Cafetero de la misma entidad en cabeza de la señora María Lorena Serna Montoya, con arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes cada una, en virtud del desacato al fallo de tutela proferido por este Despacho Judicial el 21 de septiembre de 2010, en el cual se protegieron los derechos fundamentales del señor Diego José Martínez Vergara. (…) CUARTO: SE ADVIERTE a los sancionados (sic) que lo anterior no los exime de la obligación de cumplir INMEDIATAMENTE la sentencia de tutela aludida en este trámite, so pena de imponerse nuevas sanciones. (…).” Página 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal 2.2. El trece (13) de diciembre del año inmediatamente anterior, el Despacho mencionado recibió memorial suscrito por el señor JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ, actuando como agente oficioso de su hijo DIEGO JOSÉ MARTÍNEZ VERGARA, mediante el cual informaba que el fallo antes descrito no estaba siendo cumplido por parte de la autoridad obligada, en tanto, no le había reembolsado el dinero equivalente a los viáticos sufragados por el actor para acudir a una valoración médica en la ciudad de Manizales, Caldas, los cuales ascendían al monto de ciento veinte mil pesos ($120.000). Aunado a lo anterior, refirió que al señor DIEGO JOSÉ la EPS accionada no le había hecho entrega de la silla de ruedas motorizada formulada por el médico tratante el dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) y aprobada por la Junta Médica el veintisiete (27) de noviembre de la misma calenda, lo cual consideró como un detrimento de los derechos del amparado.1 2.3. Surtido el trámite de instancia, sin que se avistara el acatamiento de la orden proferida, el Juez de primer nivel resolvió de manera definitiva el incidente de desacato, mediante proveído del veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

sancionando a la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, Gerente Zonal Manizales de la NUEVA EPS y a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero 1 Ver folio 1 del cartulario. Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal de la misma entidad, con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, tras considerar que las mismas habrían incurrido en desacato, pues aún no habían cancelado el monto económico por concepto de los viáticos sufragados por el actor para desplazarse a Manizales, Caldas, para acudir a una valoración médica del

señor DIEGO JOSÉ MARTÍNEZ.2

Sin perjuicio de lo anterior, respecto a la silla de ruedas motorizada deprecada por el actor, tal aspecto del trámite incidental fue suspendido hasta el dieciséis (16) de abril del año avante, en razón a que el incidentante informó que la NUEVA EPS ya había autorizado la entrega del referido objeto y arguyó que la IPS CIREC le había manifestado que la entrega del mismo tardaría aproximadamente cuarenta y cinco (45) días, por lo que se fijó tal plazo con el fin de verificar si en efecto se materializaba tal adjudicación. 2.4. Habiendo continuado el trámite incidental únicamente

respecto a la cancelación de los viáticos deprecados, el expediente fue allegado a esta Colegiatura con el fin de ser revisado en grado jurisdiccional de consulta, sanción impuesta en primera instancia que fue revocada por cumplimiento, mediante providencia del trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). 2 Decisión visible a folio 79. Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal 2.5. Cumplido el plazo estipulado por el Despacho de primera instancia para la entrega de la SILLA DE RUEDAS MOTORIZADA a favor del señor MARTÍNEZ VERGARA, se constató con la parte accionante que a la fecha la NUEVA EPS no había realizado la materialización del servicio por cambio de prestador, por lo que en providencia del dieciséis (16) de abril hogaño, el Juez Fallador sancionó a la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, Gerente Zonal Manizales de la NUEVA EPS y a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de la misma entidad, con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ante la persistencia en el incumplimiento frente al asunto que había sido suspendido otrora. 2.6. Tras la imposición de la sanción, las diligencias

nuevamente han arribado a esta Magistratura con el objetivo de ser estudiadas en sede jurisdiccional de consulta.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para ordenar el cumplimiento de la orden de tutela.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó Página 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal plenamente establecido que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la orden tuitiva denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así3: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al

respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” De conformidad con lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es prerrequisito de éste, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: 3 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no

garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento4, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, otorga amplios poderes al Juez constitucional para garantizar la materialización objetiva de la orden de tutela que amparó previamente los derechos fundamentales, proceso incidental que puede interponerse una vez transcurridas cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo sin que éste se cumpla: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al

superior hasta que cumplan su sentencia”. De acuerdo con la normativa citada, y los pronunciamientos efectuados por la H. Corte Constitucional en lo que se aviene al cumplimiento de las sentencias de tutela, resulta pertinente 4 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal advertir que el Juez Constitucional es quien, en primer lugar, debe realizar la vinculación y determinar quién es la persona a la que corresponde directamente acatar el mandato contenido en el fallo tuitivo para, posteriormente y en caso de que aquel no se allane al cumplimiento, compeler a sus superiores jerárquicos con miras a que no sólo garanticen la realización efectiva de lo allí ordenado, sino también con el fin de que adelanten las acciones de carácter disciplinario que resulten pertinentes, contra el funcionario al que atañe obedecer la orden proferida en sede de tutela. 3.2. Finalidad del incidente de desacato. La finalidad del incidente de desacato es la de sancionar al responsable o responsables por el incumplimiento de un fallo de tutela, tal como lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa

hasta de 20 salarios mínimos mensuales…”. Ello entonces, conduce a señalar que cuando se está adelantando un incidente de esta naturaleza, tal trámite necesariamente implica para el Juez, previo a imponer la sanción por desacato, la comprobación de la responsabilidad subjetiva del Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal funcionario o funcionarios que han omitido el cumplimiento de la sentencia de tutela y determinar el grado de esta: a título de culpa o dolo de la persona que está obligada a cumplir el fallo. Además de ello, como el trámite del desacato implica el ejercicio de potestad sancionatoria, es imperativo para el juez el respeto del debido proceso y del derecho de defensa que se garantizan dándole la oportunidad al sancionado de ejercer el derecho de contradicción. Empero, ello no quiere decir que ante el cumplimiento tardío del fallo de tutela sea necesario en definitiva imponer la sanción, en tanto la principal razón del incidente, que se erige como su finalidad, es la de persuadir al accionado para que acate precisamente la orden impartida en un principio. Al respecto ha dicho la jurisprudencia: “3. Ahora, respecto de la censura esbozada frente a las providencias de 2 de septiembre de 2013 y 23 de enero de 2014, examinados esos pronunciamientos

desde la perspectiva ius fundamental se anticipa la prosperidad del resguardo, como quiera que, aunque es cierto que fue tardío el cumplimiento al fallo dictado dentro de la acción de tutela radicada por Carmen Elisa Forero Roncancio, pues sólo hasta el 18 de junio de 2013 fue aportada a ese expediente la copia de la Resolución por medio de la cual fue decidida la solicitud de pensión de vejez de la allí demandante, no menos cierto resulta que, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo esta Corporación, el fin primordial del incidente de desacato es obtener el cumplimiento del fallo proferido al interior del trámite de tutela, pero no la imposición, sin más, de la sanción a que alude el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. “De allí que, aun cuando se haya adelantado el trámite incidental de desacato y el proveído por medio del cual fue impuesta la sanción ya esté ejecutoriado, si fue acreditado el cumplimiento a la orden de tutela ello impide que se haga Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal efectiva la pena impuesta porque el fin primordial y último de ese trámite incidental ya se encuentra cumplido 5 ”. (Resaltado fuera del texto original). Y de antaño la Corte Constitucional también ha dicho que: “Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad del incidente de

desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. “Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. “En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela”.6 (Resaltado fuera del texto original). Bajo este entendido, así se haya iniciado el trámite incidental y este se encuentre en grado de consulta, si la entidad

demandada cumple con las órdenes judiciales emanadas de la tutela, es pertinente declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, en la medida que la razón inicial para la 5 CSJ, STC-1657-2014, 14 de febrero de 2014. M.P: Jesús Vall de Rutén Ruiz 6 Corte Constitucional, Sentencia T-421 de 2003. Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal imposición de la sanción se desvanece. En caso contrario, habrá de avalarse dicha sanción y ordenar su inmediato cumplimiento. Derivado de lo anterior, es preciso estudiar si en el caso concreto estamos ante un hecho superado o, por el contrario, no se han cumplido las órdenes proferidas por el Juez de primer nivel, lo que conllevaría a confirmar la sanción impuesta. 3.3. El caso concreto. Delimitados las anteriores consideraciones, se tiene claro que al señor DIEGO JOSÉ MARTÍNEZ VERGARA, le fueron protegidas sus prerrogativas fundamentales al mínimo vital, la seguridad social y vida, en providencia tuitiva que data del veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010), las cuales se encontraron transgredidas en virtud de las omisiones de la NUEVA EPS, para los efectos de atender sus requerimientos en salud. Dicho fallo, dispuso de manera puntual el suministro del

transporte para él y un acompañante desde el municipio de La Dorada, Caldas, hasta Manizales, Caldas o Bogotá, Cundinamarca, cuando debiera acudir a controles respecto a la patología “TRAUMA RAQUIMEDULAR Y PARAPLEJIA”, así como Página 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal también se otorgó el tratamiento integral en favor del citado ciudadano. En virtud de la negativa de la NUEVA EPS para cancelar los viáticos correspondientes a una cita médica del señor MARTÍNEZ VERGARA realizada en la ciudad de Manizales, Caldas y de la falta de entrega de la silla de ruedas motorizada requerida por el agenciado y formulada por su médico tratante, el accionante se vio en la obligación de acudir nuevamente a la jurisdicción en aras de velar porque la protección no fuera nugatoria, bogando por el inicio del trámite incidental por desacato. Dentro del trámite incidental el actor deprecó la suspensión del mismo respecto a la solicitud de la silla de ruedas motorizada requerida por el señor DIEGO JOSÉ MARTÍNEZ, en vista de que la NUEVA EPS ya había autorizado su suministro y en consecuencia, la IPS CIREC le informó que su entrega tardaría aproximadamente cuarenta y cinco (45) días, petición a la que accedió el Fallador de primer nivel fijando como plazo máximo el

dieciséis (16) de abril del año en curso, para verificar si en efecto se materializó la adjudicación del referido elemento. Ahora, cumplido el plazo decretado por el Juez Constitucional para la entrega efectiva de la SILLA DE RUEDAS MOTORIZADA a favor del señor DIEGO JOSÉ, levantó la suspensión y dio continuación a las diligencias incidentales, en las que el Despacho sancionó nuevamente a las Funcionarias de la Página 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal EPS accionada, tras haber auscultado que el servicio deprecado por el incidentante no había sido suministrado por cuanto hubo un cambio de prestador, por lo que el afectado debía esperar otro mes para el cumplimiento del fallo. La situación descrita fue corroborada por el Agenciado, quien le manifestó a esta Magistratura que de conformidad a la información otorgada por la NUEVA EPS, la entrega de la silla de ruedas se programó nuevamente para el 13 de mayo del presente año. Ahora bien, en punto de la responsabilidad subjetiva que debe acreditarse para arrimar a una conclusión de sanción, la misma se encuentra actualizada, pues a pesar de los reiterativos requerimientos de la Judicatura y pese a la suspensión del trámite incidental, las funcionarias que deben obrar de conformidad con la atención en salud, prefirieron mantener en vilo los derechos del

agenciado, al negarse a entregarle la SILLA DE RUEDAS MOTORIZADA que, se insiste, fue ordenada tanto por su Galeno tratante como por la Junta Médica y cuya materialización está a cargo de NUEVA EPS, de conformidad al fallo de tutela comentado. Adviértase pues, que fueron múltiples los espacios ofrecidos por el Juez de primer grado, para que las requeridas acataran el fallo de tutela, decretando a petición del incidentante la suspensión del desacato a efectos de un pronto cumplimiento, Página 14

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal pese a ello, para la fecha en la incidentada debería de prodigar toda la atención y el suministro del insumo médico no fue así, interponiendo aún más trabas para el cumplimiento. Además, resulta aún más gravoso el actuar omisivo y negligente por parte de la Incidentada, ya que pese que fueron suspendidas las diligencias con el único objetivo de que la silla de ruedas le fuera entregada al señor MARTÍNEZ VERGARA dentro del lapso informado por la EPS y la IPS, no fue así, soslayando la accionada que el trascurso del tiempo y la contratación o el cambio de proveedor no debe de ser soportado por el agenciado, quien ya lleva demasiado esperando la entrega del insumo deprecado. Se tiene pues, en lo que atañe a las Funcionarias de la

NUEVA EPS, diáfano se vislumbra el ánimo pernicioso de las obligadas dirigido a que las prerrogativas del afectado continúen vilipendiadas, obviando las obligaciones que les asisten, con un total desprecio por los derechos del más hondo calado de la persona agraviada. Conforme con todo lo anotado, resulta idónea la sanción emitida en sede de primer nivel, en punto de las Funcionarias de la NUEVA EPS, puesto que en el discurrir procesal se verificó que las sancionadas no se han plegado a lo dispuesto por el Juez Constitucional, demostrando una desidia y desinterés por los Página 15

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal derechos de primer nivel de la persona que encuentra sus derechos en vilo por su negligente omisión. Por todas las razones esbozadas, es claro que impera la confirmación del proveído que se revisa en el grado jurisdiccional de consulta, ya que no sólo es viable afirmar acertada la imposición de la sanción en cuanto a los servidores adscritos a la EPS, sino que además todo el trámite de primera instancia se surtió con el rigor necesario en punto de la vinculación de los funcionarios, con una debida notificación de los autos emitidos en el procedimiento que se revisa. En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL

SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL,

RESUELVE, CONFIRMAR la sanción impuesta por el JUEZ PRIMERO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE LA DORADA, CALDAS, a la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, Gerente Zonal Manizales de la NUEVA EPS, y a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de esa misma entidad, por haber desacatado el fallo Página 16

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal de tutela que protegió los derechos fundamentales del señor

DIEGO JOSÉ MARTÍNEZ VERGARA.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Valentina Ríos González –Secretaria-