TSDJ Manizales - SP2010 00141 01 A

Tutela 2“. Instancia No. 2010-0014101

Accionante: Antonio de J. Hurtado Gallego

Accionado: ISS Seccional-Departamento de Pensiones Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 023 Manizales, Caldas, veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011)

I. ASUNTO Se ocupa la Sala de decidir la impugnaci(cid:243)n presentada por el seæor Antonio de Jesœs Hurtado Gallego, en contra del fallo del treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010), proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Manizales (C), por medio del cual no se tutelaron los derechos a igualdad, la seguridad social, el derecho pensional en conexidad con la vida, la dignidad humana, el m(cid:237)nimo vital y los derechos a la tercera edad invocados por el actor.

II. ANTECEDENTES Seæal(cid:243) el accionante que en diciembre de dos mil ocho (2008) cumpli(cid:243) con los requisitos de edad y tiempo cotizado que contempla la ley para adquirir la pensi(cid:243)n de vejez, por lo que solicit(cid:243) de manera

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal inmediata su reconocimiento ante el ISS de Caldas, basado en los lineamientos establecidos por la normatividad vigente para los beneficiarios del rØgimen de transici(cid:243)n. Indica el actor en su escrito, que el trÆmite realizado para adquirir su derecho ha presentado mœltiples inconvenientes, derivando en la negativa por parte del ISS para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n. Establece que para dirimir un conflicto de multiafiliaci(cid:243)n al sistema, requiri(cid:243) de la acci(cid:243)n constitucional, a fin de proteger su derecho a elevar peticiones respetuosas, igualmente present(cid:243) en oportunidad posterior acci(cid:243)n en contra de la Gobernaci(cid:243)n de Caldas en bœsqueda de que se le expidieran certificados laborales. Resueltos los conflictos antes expuestos, aduce el actor que fue informado por parte del ISS de su inclusi(cid:243)n en n(cid:243)mina del mes de noviembre de 2010, sin embargo, d(cid:237)as despuØs el ISS neg(cid:243) el reconocimiento de la pensi(cid:243)n alegando que no se hab(cid:237)an realizado aportes a la salud por el periodo comprendido entre el primero (1) de junio de dos mil seis (2006) y el treinta (30) de junio de dos mil ocho (2008), valor que deb(cid:237)a cancelar para el reconocimiento de su pensi(cid:243)n. Arguye el accionante que es una persona desempleada de avanzada edad y que no posee los recursos econ(cid:243)micos para

sufragar el valor correspondiente a salud, por lo que es atendido en calidad de beneficiario por la entidad prestadora de servicios de su esposa, adicionalmente encuentra que el acudir a la v(cid:237)a ordinaria 2 Tutela 2“. Instancia No. 2010-0014101

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal constituir(cid:237)a un agravante a su precaria situaci(cid:243)n.

III. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA Durante el tØrmino establecido, las partes accionadas no se pronunciaron en relaci(cid:243)n a los argumentos esbozados por el demandante.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Considera el fallador de primera instancia que dentro del expediente no existe prueba que certifique lo demandado por el actor, por lo que requiere de valoraciones jur(cid:237)dicas y probatorias complejas que no son competencia del juez constitucional, por lo que se abstiene conceder la pretensi(cid:243)n impetrada.

Reitera dentro de su pronunciamiento la posici(cid:243)n de la Honorable Corte Constitucional, quien considera improcedente esta acci(cid:243)n para dar soluci(cid:243)n a conflictos de carÆcter econ(cid:243)mico, por lo que encuentra pertinente acudir en primer lugar a otras instancias a fin de resolver dicho conflicto.

V. IMPUGNACI(cid:211)N

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Manifiesta el accionante su inconformidad con relaci(cid:243)n al fallo de primera instancia, resaltando que la acci(cid:243)n constitucional se encuentra revestida por la presunci(cid:243)n de veracidad en cuanto a los hechos denunciados y que es obligaci(cid:243)n de la entidad accionada desvirtuar dicha presunci(cid:243)n, lo que en el caso no se ha presentado. Considera que la decisi(cid:243)n es condescendiente frente a la conducta arbitraria desplegada por el ISS, ademÆs de esclarecer que los documentos que acreditan en su totalidad la adquisici(cid:243)n del derecho reposan en poder de la accionada, por lo que era ella la llamada a exponerlos en su escrito de contradicci(cid:243)n. Solicita la revocatoria de la decisi(cid:243)n de primera instancia, y en su lugar se amparen los derechos fundamentales vulnerados por la accionada.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jur(cid:237)dico

1. De las circunstancias fÆcticas analizadas, podr(cid:237)a derivarse el siguiente conflicto jur(cid:237)dico a saber: (i) El derecho a acceder a la pensi(cid:243)n de vejez y (ii) la procedencia de reconocerlo a travØs de la acci(cid:243)n de tutela.

Procedencia de la acci(cid:243)n de tutela para reclamar derechos de contenido prestacional 2 Tutela 2“. Instancia No. 2010-0014101

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2. Resalta en el presente caso, como eje central de la discusi(cid:243)n y principal pretensi(cid:243)n del actor, el acceso a la pensi(cid:243)n de vejez mediante esta acci(cid:243)n especial, dada la negativa presentada por la entidad demandada, quien argumenta que el actor no cumple a cabalidad con los requisitos para acceder a dicha prestaci(cid:243)n.

As(cid:237) mismo, destaca dentro del escrito, la presentaci(cid:243)n de acciones de tutela previas a la que hoy cursa en este despacho, a fin de esclarecer puntos conflictivos en el trÆmite a realizar ante el instituto de seguridad social, que si bien salen avantes en las pretensiones del actor, esto no debe significar que la acci(cid:243)n de tutela sea el medio expedito para tramitar el acceso a prestaciones sociales.

3. Es as(cid:237) como en reiteradas oportunidades la jurisprudencia constitucional ha seæalado que en principio, la acci(cid:243)n de tutela es improcedente en lo que tiene que ver con derechos prestacionales, pues la competencia en estos trÆmites radica en la jurisdicci(cid:243)n ordinaria, en raz(cid:243)n de ello en sentencia T-198 de 2009, la Corte Constitucional manifest(cid:243): “3. Improcedencia de la acción de tutela para reclamar derechos prestacionales.

La naturaleza residual de la acci(cid:243)n de tutela implica que s(cid:243)lo es procedente este mecanismo

cuando no existe otro medio de defensa judicial para solicitar el amparo de los derechos. En lo concerniente a la solicitud de prestaciones, la Corte se ha pronunciado en el sentido de declarar la improcedencia de la acci(cid:243)n de tutela cuando lo que se debate son derechos litigiosos de naturaleza legal y desarrollo progresivo.1 Si a travØs de la acci(cid:243)n de tutela se permitiera, en todo caso, la discusi(cid:243)n de derechos prestacionales cuya competencia, como se vio, corresponde a la jurisdicci(cid:243)n ordinaria ser(cid:237)a 1 Al respecto se puede consultar la sentencia T-580 de 2005 entre muchas otras, 2 Tutela 2“. Instancia No. 2010-0014101

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contravenir el mandato del art(cid:237)culo 86 de la Constituci(cid:243)n que de manera imperativa establece que este mecanismo constitucional s(cid:243)lo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. As(cid:237) lo ha ratificado la jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n tal y como sigue: "Aceptar que el juez de tutela tiene competencia privativa o cobertura absoluta para resolver los conflictos relacionados con derechos prestacionales, es entonces desconocer el carÆcter extraordinario que identifica al mecanismo de amparo constitucional, e incluso, contrariar su propio marco de operaci(cid:243)n, ya que, de manera general, el prop(cid:243)sito de la tutela se orienta a prevenir y

repeler los ataques que se promuevan contra los derechos fundamentales ciertos e indiscutibles, y no respecto de aquellos que aun no han sido reconocidos o cuya definici(cid:243)n no se encuentra del todo consolidada por ser objeto de disputa jur(cid:237)dica"2 A pesar de lo anterior, se hallan casos en donde excepcionalmente la acci(cid:243)n de tutela se ajusta a los eventos contemplados en el Art. 86 Constitucional. Al respecto la sentencia T-205 de 2010 estableci(cid:243) lo siguiente: 2.1.3 Sin embargo, excepcionalmente, es posible la intervenci(cid:243)n del juez de tutela para resolver el reconocimiento y reliquidaci(cid:243)n de los aludidos derechos, no s(cid:243)lo cuando se ejerce como mecanismo transitorio - para lo cual se requiere demostrar el acaecimiento de un perjuicio irremediable3 -, sino tambiØn cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para proteger los derechos de las personas, caso en el cual operar(cid:237)a la acci(cid:243)n de tutela de manera definitiva. En efecto, en sentencia T-083 de 2004, esta Corporaci(cid:243)n indic(cid:243): “(…) [P]uede concluirse que la acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales, y en particular los derivados del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en los siguientes casos. (i) Cuando no existe otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, el mismo no resulta id(cid:243)neo para resolver el caso concreto, eventos en los que la tutela procede como mecanismo principal de defensa ante la imposibilidad material de solicitar

una protecci(cid:243)n real y cierta por otra v(cid:237)a. Y (ii) cuando Østa se promueve como mecanismo transitorio, debiendo acreditar el demandante que el amparo constitucional es necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso la orden de protecci(cid:243)n tendrÆ efectos temporales, s(cid:243)lo hasta el momento en que la autoridad judicial competente 2

Sentencia T-083 de 2004.

3 El perjuicio irremediable ha sido comprendido por la jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n como aquØl que reœna las siguientes condiciones: debe ser inminente, grave, requerir medidas urgentes y, por lo tanto, impostergables. As(cid:237) las cosas, se constata un perjuicio irremediable cuando se evidencie que se corre el riesgo de que cualquier medida a adoptar sea ineficaz por inoportuna y tard(cid:237)a ante la consumaci(cid:243)n del daæo antijur(cid:237)dico. Al respecto, puede consultarse la sentencia SU544 de 2001. 2 Tutela 2“. Instancia No. 2010-0014101

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal decida en forma definitiva el conflicto planteado.” 2.1.4 En suma, la jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n ha indicado, como regla general, la improcedencia de la acci(cid:243)n de tutela para el reconocimiento y reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n.

No obstante, y segœn las circunstancias del caso, la Corte ha establecido la procedencia de la acci(cid:243)n de tutela de manera excepcional cuando sea necesario para evitar un perjuicio irremediable, como la afectaci(cid:243)n al m(cid:237)nimo vital, o cuando, a pesar de que existan los mecanismos ordinarios de defensa judicial, no resulten id(cid:243)neos para proteger los derechos en riesgo. De lo establecido, se desprende que excepcionalmente s(cid:237) procede la acci(cid:243)n de tutela, para reclamar el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de invalidez, pero aœn as(cid:237), se deben colmar ciertos requisitos, tales son la ausencia de otro mecanismo de defensa judicial o, que aœn existiendo Øste, se verifique la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Si bien es cierto como aduce el seæor Hurtado Gallego que la acci(cid:243)n de tutela, en principio se encuentra revestida de una presunci(cid:243)n de veracidad que permite dar por ciertos los hechos manifestados en el escrito de la demanda, en caso de que las entidades accionadas guarden silencio, no por esto se puede decir que las causales antes citadas se dan por verificadas. Subsidiariedad – Existencia de otro mecanismo de defensa judicial

4. Si bien la parte actora pretendi(cid:243) que le fuera concedida la solicitud negada por el ISS por la v(cid:237)a de la acci(cid:243)n de tutela, procurando la salvaguarda de los derechos fundamentales como la seguridad social, el derecho pensional en conexidad con la vida, la

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dignidad humana, el m(cid:237)nimo vital y los derechos a la tercera edad que se vieron vulnerados por la decisi(cid:243)n eventualmente contraria a los mismos, tomada por la parte accionada, sobre tales no es factible predicar un menoscabo, porque para que tal petici(cid:243)n prosperara, era necesario desvirtuar, tal como antes qued(cid:243) establecido, las causales de improcedibilidad de la acci(cid:243)n de tutela. Los citados presupuestos, pese a que son llamados en el escrito de tutela y alegados como causales de procedencia por parte del actor, no son realmente acreditados por parte del accionante, puesto que no se observa que en realidad se encuentre en una imposibilidad para solicitar una protecci(cid:243)n real y cierta del derecho por otra v(cid:237)a, ni que se de la comisi(cid:243)n de un perjuicio irremediable. Los argumentos alegados por la parte demandante, no permiten s(cid:237) solos, deducir la existencia de un perjuicio de carÆcter irremediable; y como bien dijo la Corte: “no basta pues, afirmar la irreparabilidad del perjuicio de un daæo, sino, ofrecer las explicaciones y pruebas correspondientes, para que el juez de tutela adquiera certeza sobre su decisión.”4

5. El actor es insistente en cuanto a que el no reconocimiento de la pensi(cid:243)n de vejez, configura una situaci(cid:243)n precaria econ(cid:243)micamente en su subsistencia, afectando su m(cid:237)nimo vital y el de su nœcleo familiar.

4

Sentencia T-449 de 1998, MP Ponente: Dr. Alfredo BeltrÆn Sierra.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Corte ha estimado que “el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jur(cid:237)dico por las acciones u omisiones manifiestamente ileg(cid:237)timas y contrarias a derecho, que una vez producido, resulta irreversible y por lo tanto no puede ser retornado a su estado anterior”5. Debemos establecer para este caso, que la negativa de la entidad accionada no evidencia un detrimento de los derechos del petente, por cuanto es claro en su pronunciamiento, al exponer las razones para no acceder al pago de la pensi(cid:243)n solicitada. Bien seæala en esta aclaraci(cid:243)n al peticionario (fl. 12), que posee una alternativa para subsanar el tiempo no cotizado al sector salud, respetando as(cid:237) los derechos del actor, brindando soluciones viables a fin de adquirir con prontitud el derecho prestacional en debate. As(cid:237) mismo destaca el hecho de que el seæor Hurtado Gallego

conoce bien del trÆmite ordinario a seguir para reclamar el derecho pensional, por cuanto resalta que el tiempo promedio de un proceso ordinario es de dos aæos, lo que encuentra como vulnerador de su derecho, por lo que entiende que el reconocimiento de sus pretensiones, es por esta v(cid:237)a, dado el trÆmite preferente que posee la acci(cid:243)n constitucional. 5 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007). Radicaci(cid:243)n nœmero: 13001-23-31-000-2007-00406-01(AC). Consejero ponente: BERTHA LUCIA

RAM˝REZ DE P`EZ.

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6. La Sala encuentra que la acci(cid:243)n incoada no estÆ llamada a prosperar, toda vez que se trata de un asunto en el que no se emplearon los medios procesales procedentes para que el actor pudiera satisfacer sus pretensiones, ademÆs de que no se acredit(cid:243) la existencia de un perjuicio irremediable.

Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por

autoridad de la Ley resuelve, CONFIRMAR el fallo de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas. Se dispone en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

H(cid:201)CTOR SALAS MEJ˝A

ANTONIO TORO RUIZ

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 2