TSDJ Manizales - SP2010 00151 01 A

Tutela 2“. Instancia No.2010-00151-01

Accionante: Aracelly Arias Giraldo Accionado: CAPRECOM y otras.

Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 049 Manizales Caldas, Nueve (09) de febrero de dos mil once (2011).

I. ASUNTO Se ocupa la Sala de decidir el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el representante de la DIRECCI(cid:211)N TERRITORIAL DE SALUD DE CLADAS, contra la sentencia del tres (3) de enero de dos mil once (2011), proferida por el Juzgado Segundo de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales (C), por medio de la cual se tutelaron los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la integridad personal y a la salud de la seæora ARACELLY ARIAS

GIRALDO

II. ANTECEDENTES Establece el seæor JOS(cid:201) GILDARDO HEN`NDEZ AGUDELO, que su esposa y representada ARACELLY ARIAS GIRALDO pertenece al rØgimen subsidiado de salud nivel I por parte CAPRECOM EPS-S, la cual requiere del procedimiento

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal denominado cirug(cid:237)a de COLECISTECTOMIA Manifiesta que al momento de presentar la demanda, su esposa llevaba diecisiete d(cid:237)as hospitalizada a la espera del procedimiento remitido, demora que ha desencadenado s(cid:237)ntomas de estrØs e inapetencia alimentaria en la representada, adicional al color amarillo que presenta en la piel y el dolor que genera la enfermedad padecida. Argumenta que el d(cid:237)a quince de diciembre se le valor(cid:243) por parte de psiquiatr(cid:237)a quienes establecieron que padece de una reacci(cid:243)n ansiosa depresiva secundaria a la situaci(cid:243)n vital de hospitalizaci(cid:243)n, por lo que requiere con apremio la realizaci(cid:243)n del procedimiento quirœrgico. El veinte (20) de diciembre de dos mil diez (2010) se admiti(cid:243) la demanda y se vincul(cid:243) a la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas.

III. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Durante el tØrmino de traslado de la demanda se pronuncia la Cl(cid:237)nica del Coraz(cid:243)n aclarando que la patolog(cid:237)a presentada por la representada consiste en una alteraci(cid:243)n de la excreci(cid:243)n de la bilis desde su h(cid:237)gado hasta el intestino delgado por lo que el mØdico cirujano ordena los procedimientos COLECISTECTOMIA y CPR el trece (13) de septiembre de 2010

y que desconocen el estado actual de la paciente. 1 Tutela 2“. Instancia No.2010-00151-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por su parte la EPS CAPRECOM estableci(cid:243) que el procedimiento COLECISTECTOMIA efectivamente corresponde a su competencia dada su vinculaci(cid:243)n al plan obligatorio de salud vigente, anexando a su respuesta copia de la autorizaci(cid:243)n para esta intervenci(cid:243)n, sin embargo esclarece que el procedimiento CPR no se encuentra dentro de Øste, por lo que corresponde a la entidad territorial su autorizaci(cid:243)n. La Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas manifiesta que el procedimiento CRP requerido por la seæora Arias Giraldo efectivamente se encuentra excluido del actual POS-S, por lo que corresponde a su competencia expedir la respectiva orden para su cumplimiento.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juez de instancia advierte en su decisi(cid:243)n que es obligaci(cid:243)n del ente territorial velar por la efectiva realizaci(cid:243)n de las citas mØdicas que requiere la seæora Arias Giraldo por cuanto la simple expedici(cid:243)n de las ordenes no son indicio del cumplimiento del deber por parte de las entidades involucradas.

Establece que es la Direcci(cid:243)n Territorial la entidad vulnerante de los derechos constitucionales de la representada y la llamada a gestionar ante la IPS la realizaci(cid:243)n de los

procedimientos ordenados en el tØrmino de diez d(cid:237)as calendario. Deniega la solicitud del tratamiento integral por cuanto se trata de un hecho futuro, y en lo atinente a los copagos o cuotas 1 Tutela 2“. Instancia No.2010-00151-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal moderadoras ordena a la Direcci(cid:243)n Territorial Salud Caldas que la prestaci(cid:243)n de los servicios de salud no estØn supeditados a estos cobros.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N La entidad recurrente manifiesta su inconformidad con el fallo al establecer que las accionadas son en realidad CAPRECOM y la Cl(cid:237)nica del Coraz(cid:243)n, que la Direcci(cid:243)n Territorial Salud Caldas fue vinculada en el caso de verse afectados los intereses de la misma al momento de proferir el fallo.

Resalta que la entidad territorial ha aceptado y reconocido su responsabilidad con relaci(cid:243)n al procedimiento CPR complementario.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la demanda de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jur(cid:237)dico 1 Tutela 2“. Instancia No.2010-00151-01

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2. De las circunstancias fÆcticas analizadas dentro de lo expuesto, podr(cid:237)an derivarse dos conflictos jur(cid:237)dicos a saber: (i) Existe vulneraci(cid:243)n del derecho a la salud, cuando la entidades encargadas de brindar la atenci(cid:243)n a la paciente dilatan el trÆmite para la realizaci(cid:243)n de los procedimientos COLECISTECTOMIA y CPR. (ii) La competencia correspondiente a la EPS y la DTSC respecto de los medicamentos formulados para contrarrestar la enfermedad padecida por la actora y el recobro que se puede presentar por parte de la EPS.

De la vulneraci(cid:243)n del derecho a la salud

3. Prima facie, este despacho considera que el amparo estuvo bien concedido en cuanto al amparo de los derechos esenciales de la accionada, ya que se advierte el peligro inminente que soporta la salud de la persona representada en esta acci(cid:243)n, lo cual repercute directamente en la calidad de vida de la misma y en la de su nœcleo familiar, esto derivado de la controversia presentada ante la responsabilidad por parte de las entidades que se excusan entre ellas y dilatan los procedimientos ordenados a la representada con el fin de mejorar su actual estado de salud, por lo que es procedente el amparo constitucional referente a las garant(cid:237)as fundamentales: “El ser humano, ha dicho la jurisprudencia, necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeæarse, de modo que, cuando la presencia de ciertas

anomal(cid:237)as en la salud, aœn cuando no tenga el carÆcter de enfermedad, afectan esos niveles, poniendo en peligro la dignidad personal, resulta vÆlido pensar que el paciente tiene derecho, a abrigar esperanzas de recuperaci(cid:243)n, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles, la posibilidad de una vida, que no 1 Tutela 2“. Instancia No.2010-00151-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal obstante las dolencias, pueda llevarse con dignidad.1 “Lo que pretende la jurisprudencia es entonces respetar un concepto de vida no limitado a la restrictiva idea de peligro de muerte, ni a la simple vida biol(cid:243)gica, sino a consolidar un sentido mÆs amplio de la existencia que se ate a las dimensiones de dignidad y decoro. Lo que se busca con dicha noci(cid:243)n es preservar la situaci(cid:243)n existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad, ya que, al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable, en la medida de lo posible.2 De all(cid:237), que tambiØn el concepto de derecho a la salud, cuando va aparejado de su conexidad con la vida, ha sido definido como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgÆnica funcional, tanto f(cid:237)sica como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una

perturbaci(cid:243)n en la estabilidad orgÆnica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acci(cid:243)n de conservaci(cid:243)n y otra de restablecimiento.3” (Subrayas fuera de texto) Luego, no puede soslayarse que el no brindar de manera oportuna y apremiante la atenci(cid:243)n, de acuerdo al estado cr(cid:237)tico de salud de la seæora Arias Giraldo, hace parte de un deficiente servicio de salud, el cual vulnera de manera directa los derechos de la paciente, la cual ve como empeora su condici(cid:243)n f(cid:237)sica y mental d(cid:237)a tras d(cid:237)a y requiere del procedimiento prescrito para superar definitivamente las dolencias presentada, las cuales afecta su calidad de vida y menoscaba su integridad, de lo cual se deriva como conclusi(cid:243)n que el amparo tutelar, deba salir avante sin dilaci(cid:243)n alguna. Competencia de las entidades en cuanto a la prestaci(cid:243)n de servicios no POS-S

4. Hechas las anteriores precisiones advierte esta Colegiatura que el debate propuesto por el recurrente tiene que ver principalmente con la determinaci(cid:243)n de la entidad a la cual

1 Ver sentencia T224 de 1997, M.P. Carlos Gaviria D(cid:237)az, reiterada en T 099 de 1999 y T-722 de 2001. 2 T-395 de 1998, M. P. Alejandro Mart(cid:237)nez Caballero. 3 T-597 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muæoz. 1 Tutela 2“. Instancia No.2010-00151-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal le corresponde asumir la atenci(cid:243)n solicitada por el actor. En el presente caso observamos como La EPSS demandada soslaya que hoy d(cid:237)a la exclusi(cid:243)n de un servicio del POSS no exime a entidades de tal naturaleza de su prestaci(cid:243)n y ello por cuanto el 31 de julio de 2008 la Corte constitucional en sentencia T760 de 2008, al hacer un desarrollo de la mayor(cid:237)a de los problemas jur(cid:237)dicos que se presentan en la prestaci(cid:243)n del servicio en salud, encontr(cid:243) sobre este particular que se vulneraban indudablemente derechos fundamentales, cuando las EPS –bien en el rØgimen subsidiado, ora en el contributivonegaban requerimientos mØdicos bajo el œnico argumento de no encontrarse incluidos en el POS. As(cid:237) concluy(cid:243): 6.1.3.2.1. Por las anteriores razones, en la parte resolutiva de esta providencia, se ordenarÆ a la Comisi(cid:243)n de Regulaci(cid:243)n en Salud que adopte las medidas necesarias para regular el trÆmite interno que debe adelantar el mØdico tratante para que la EPS autorice directamente tanto los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud (contributivo o subsidiado), diferente a un medicamento, como los medicamentos para la atenci(cid:243)n de las actividades, procedimientos e intervenciones expl(cid:237)citamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud,

cuando estas sean autorizadas. Hasta tanto Øste trÆmite interno de las EPS no sea regulado de manera definitiva, se ordena al Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social y a la Comisi(cid:243)n de Regulaci(cid:243)n en Salud –y mientras este es creado al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud– que adopten las medidas necesarias para garantizar que, en el plazo indicado en la parte resolutiva, se ordene a las entidades promotoras de salud, EPS, extender las reglas vigentes para someter a consideraci(cid:243)n del ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico de la entidad la aprobaci(cid:243)n de un medicamento no incluido en el POS, a las solicitudes de aprobaci(cid:243)n de los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud, distintos a medicamentos, tales como actividades, procedimientos e intervenciones expl(cid:237)citamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, cuando Østos sean ordenados por el mØdico tratante, teniendo en cuenta los parÆmetros fijados por la Corte Constitucional. De lo antes citado se desprende que la entidad encargada 1 Tutela 2“. Instancia No.2010-00151-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de brindar los procedimientos ordenados COLECISTECTOMIA y CPR es la EPS-S CAPRECOM quien es la encargada de someter dichas solicitudes a consideraci(cid:243)n del ComitØ TØcnico

Cient(cid:237)fico de la instituci(cid:243)n, quien es el encargado de aprobar lo remitido y solicitar el recobro ante el ente territorial.

5. Es pertinente para la Sala aclarar el dilema que se ha presentado con relaci(cid:243)n al recobro ante la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas, pues si bien, el criterio de esta Colegiatura en casos como el atinente donde la entidad promotora de salud soslaya el trÆmite administrativo ante el ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico es aplicar la sanci(cid:243)n consagrada en la resoluci(cid:243)n No. 3099 de 19 de agosto de 2008 con relaci(cid:243)n a la facultad de recobro tan solo por el 50%, debes establecer que dicha posici(cid:243)n ha cambiado Es as(cid:237) como en estudio de la normatividad vigente se establece que el Consejo de Estado, en decisi(cid:243)n emitida el ocho (8) de julio de dos mil diez declar(cid:243) la nulidad a la sanci(cid:243)n antes citada, por cuanto el Ministerio de Protecci(cid:243)n Social, (cid:243)rgano emisor de la misma carece de competencias para ello, derivando en su nulidad, por lo que se faculta a la empresas promotoras de salud para presentar el recobro por el 100% de los gastos en que incurra en cumplimiento de lo aqu(cid:237) ordenado.

6. As(cid:237) las cosas, ya no es posible que las EPS con independencia de su rØgimen, nieguen un requerimiento bajo el

argumento de no encontrarse incluido en el POS, sin que con antelaci(cid:243)n se haya surtido el trÆmite ante el comitØ tØcnico cient(cid:237)fico previsto de antaæo, mÆs aun si ostenta la facultad de 1 Tutela 2“. Instancia No.2010-00151-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal recobro por el 100% de los gastos demandados en cumplimiento de lo NO POS, estando a cargo del FOSYGA o la entidad territorial, segœn el caso. As(cid:237) pues la determinaci(cid:243)n de que sea la EPSS la encargada de asumir la atenci(cid:243)n por el procedimiento COLECISTECTOMIA y CPR no deviene de que se trate de un tratamiento incluido en el POSS, sino a la desidia a la hora de agotar los trÆmites administrativos que la jurisprudencia y la normatividad prevØn.

8. Se concluye de lo antes anotado que es CAPRECOM EPS-S y no la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud la entidad encarda de brindar los procedimientos COLECISTECTOMIA y CPR de acuerdo a lo establecido en esta decisi(cid:243)n, al igual que se faculta a la EPS-S para la presentaci(cid:243)n del recobro ante el ente territorial por el 100% de los gastos generados en cumplimiento del tratamiento NO POS-S aqu(cid:237) ordenado.

Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL

SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas en cuanto ampar(cid:243) los derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social de la seæora ARACELLY ARIAS GIRALDO, pero 1 Tutela 2“. Instancia No.2010-00151-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal REVOCA el numeral segundo y en su lugar ORDENA a CAPRECOM EPS-S y no a la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud realizar, si aun no se ha hecho, el procedimiento mØdico COLECISTECTOMIA y CPR, el cual deberÆ ser ejecutado en un tØrmino de diez (10) d(cid:237)as calendario a partir de la notificaci(cid:243)n de la presente decisi(cid:243)n, as(cid:237) mismo ADICIONA el numeral octavo del presente fallo en cuanto faculta a la EPS-S para la presentaci(cid:243)n del recobro ante el ente territorial por el 100% de los gastos generados en cumplimiento del tratamiento NO POSS aqu(cid:237) ordenado . Se dispone en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

H(cid:201)CTOR SALAS MEJ˝A

ANTONIO TORO RUIZ

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 1