TSDJ Manizales - SP2010-00157-01 L

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrada Ponente Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa Aprobado Acta N” 244 Manizales, treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013)

I. Asunto Por v(cid:237)a de consulta procede la Sala a conocer de la decisi(cid:243)n adoptada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales

(C), que sancionara al Doctor Jorge IvÆn Ram(cid:237)rez Ram(cid:237)rezDirector Territorial de la EPS CAPRECOM REGIONAL CALDAScon cinco (05) d(cid:237)as de arresto y multa de dos (02) salarios m(cid:237)nimos legales mensuales vigentes, por presunto desacato a una acci(cid:243)n de tutela.

II. Antecedentes y actuaci(cid:243)n procesal.

1. Mediante fallo adiado el once (11) de octubre de dos mil diez (2010), el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales

(C), resguard(cid:243) en favor de la seæora Luz Marina SÆnchez de Holgu(cid:237)n los derechos fundamentales invocados, ordenÆndole a Caprec(cid:243)m que en un tØrmino de cuarenta y ocho (48) horas Consulta incidente de Desacato Radicado N” 2010-00157-01

Accionante: Luz Marina SÆnchez de Holgu(cid:237)n

Accionado: Caprec(cid:243)m EPS-S

Decisi(cid:243)n: Revoca

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contados a partir de la notificaci(cid:243)n, procediera autorizar y verificar que la valoraci(cid:243)n por Medicina General y PlÆstica fuera efectuada a la seæora Luz Marina SÆnchez de Holgu(cid:237)n; ello con el fin de determinar si de acuerdo a la patolog(cid:237)a que le fue diagnosticada “obesidad Morbida”, demanda la prÆctica de la cirug(cid:237)a bariÆtrica o abdominoplastia, resaltÆndose que en lo concerniente a tal servicio no podrÆ cobrarse copagos o cuotas de recuperaci(cid:243)n.

2. En escrito allegado el trece (13) de julio de dos mil once (2011), la seæora Luz Marina SÆnchez de Holgu(cid:237)n present(cid:243) ante el Despacho fallador, memorial de incidente de desacato, indicando que lo dispuesto en el fallo de tutela hasta la fecha no se hab(cid:237)a ejecutado.

3. Antes de iniciar formalmente el trÆmite incidental, el Despacho mediante auto del catorce (14) de Julio del dos mil once (2011), requiri(cid:243) al Representante Legal y al Territorial de la EPS CAPRECOM para que se pronunciaran respecto a la efectividad del fallo de tutela,1notificÆndolos a travØs de oficios No 609 y 612.

4. Posteriormente, el doce (12) de agosto del mismo aæo, se recepcion(cid:243) declaraci(cid:243)n a la seæora Luz Marina SÆnchez, en la que report(cid:243) que a la fecha no se hab(cid:237)a efectuado y autorizado la

1 Fl. 8. 2 Consulta incidente de Desacato Radicado N” 2010-00157-01

Accionante: Luz Marina SÆnchez de Holgu(cid:237)n

Accionado: Caprec(cid:243)m EPS-S

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal consulta con el cirujano bariÆtrico y con el internista, retardÆndose de esta manera la prÆctica de la intervenci(cid:243)n quirœrgica, que ya hab(cid:237)a sido prescrita por los facultativos tratantes, previas valoraciones2. “anexa historia clínica”.

5. Acto seguido, mediante auto del diecinueve (19) de septiembre de dos mil once (2011), se puso en conocimiento de la EPS-S CAPRECOM la declaraci(cid:243)n rendida por la seæora Luz Marina SÆnchez, concediØndoles el tØrmino de cuarenta y ocho (48) horas, a efectos de dar cabal cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela so pena de iniciar formalmente el trÆmite incidental. De igual forma, se enter(cid:243) de tal circunstancia a la Gerencia Nacional de Caprec(cid:243)m EPS-S para que desde su competencia ordenara cumplir a nivel regional los seæalamientos de dicha providencia3.

6. En respuesta a lo anterior, el veintisØis (26) de septiembre de dos mil once (2011), la Jefe de Divisi(cid:243)n Jur(cid:237)dica de Procesos Judiciales de CAPRECOM, comunic(cid:243) al Despacho que es de

resorte de la Territorial Caprec(cid:243)m Caldas asumir la atenci(cid:243)n de la accionante y prestarle todos los procedimientos que Østa requiera. Adicional a ello, adver(cid:243) que mediante correo electr(cid:243)nico se requiri(cid:243) a la Territorial de Salud de Caldas allegÆndole el oficio proveniente del juzgado y el escrito enviado al Dr. Humberto 2 Fl. 11 3 Fl. 24 3 Consulta incidente de Desacato Radicado N” 2010-00157-01

Accionante: Luz Marina SÆnchez de Holgu(cid:237)n

Accionado: Caprec(cid:243)m EPS-S

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Bedoya GonzÆles, en el cual se le exhort(cid:243) para que acatara de manera perentoria el fallo de tutela en favor del incidentante. “Anexa pantallazo correo electrónico, y oficio enviado”

7. En prove(cid:237)do del trece (13) de octubre de dos mil once (2011), el juzgado conmin(cid:243) a la nueva Directora Regional de Caldas para que acatara de forma inmediata las (cid:243)rdenes emitidas en el fallo de tutela, o de lo contrario, iniciar(cid:237)a el respectivo trÆmite incidental sancionatorio por desacato en su contra. En respuesta a tal requerimiento se inform(cid:243) por la antedicha representante de la entidad, que la cirug(cid:237)a bariÆtrica fue debidamente autorizada mediante NUA 4310662, la cual ser(cid:237)a practicada en la IPS

Caprec(cid:243)m Cl(cid:237)nica Manizales, sin embargo, ignora las razones por las cuales no se ha realizado la misma por parte de la IPS.4. “anexa constancia de autorización del servicio”

8. El Juzgado de instancia mediante oficio No. 991 del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), se pronunci(cid:243) respecto de la anterior contestaci(cid:243)n, haciendo hincapiØ, en que segœn la orden emitida por el juez de tutela, la responsabilidad de la EPS no termina con la expedici(cid:243)n de la autorizaci(cid:243)n respectiva, sino que necesariamente debe darse su concreci(cid:243)n mediante la prÆctica material y oportuna. Por consiguiente, no es el Juzgado el que debe vincular a la IPS cl(cid:237)nica Manizales, sino que es la EPS la 4 Fl. 32 y 46

4 Consulta incidente de Desacato Radicado N” 2010-00157-01

Accionante: Luz Marina SÆnchez de Holgu(cid:237)n

Accionado: Caprec(cid:243)m EPS-S

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que debe coordinar con Østa, a fin de dar el real y efectivo acato a las disposiciones que sobre el tema de la accionante han sido previamente ordenadas por el Jurisdicente.5

9. Consecuente con lo anterior, por medio de oficio No. 995 del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), se notici(cid:243) a la IPS cl(cid:237)nica Manizales acerca de la respuesta brindada por la EPS

Caprec(cid:243)m, ordenÆndoles hacer saber sobre las razones por las cuales han omitido el ejecutar el fallo de amparo, as(cid:237) como, las demÆs gestiones que se han venido realizando en el caso de la referencia6.

10. En raz(cid:243)n a que las entidades incidentadas no efectuaron ningœn pronunciamiento, el Juzgado Penal del Circuito mediante auto fechado el quince (15) de noviembre de dos mil once (2011), inici(cid:243) formalmente el trÆmite incidental de desacato, al considerar que tales entidades han hecho caso omiso a los requerimientos que desde el 26 de septiembre de 2011 se han venido surtiendo.

As(cid:237) mismo, puso en conocimiento el caso ante la Superintendencia de Salud y la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n para lo de su competencia7. 5 Fl. 37 6 Fl. 39 7 Fl. 41 5 Consulta incidente de Desacato Radicado N” 2010-00157-01

Accionante: Luz Marina SÆnchez de Holgu(cid:237)n

Accionado: Caprec(cid:243)m EPS-S

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Las partes fueron enteradas a travØs de los oficios No. 1088 y 1089.

11. El veintid(cid:243)s (22) de Noviembre de dos mil once (2011), la EPS Caprec(cid:243)m, comunic(cid:243) que debido a la espera de los pacientes por la realizaci(cid:243)n del mismo procedimiento quirœrgico,

se ha decidido llevar a cabo el protocolo pre quirœrgico con todo el grupo de usuarios, concretizados en “valoraci(cid:243)n nutricional, psicol(cid:243)gica, charla con el cirujano BariÆtrico” además de los exÆmenes de laboratorio y pruebas pre-anestØsicas que se les debe practicar8. Por lo anterior, hizo saber que la IPS Cl(cid:237)nica Manizales, se encuentra tramitando la compra de la mesa de cirug(cid:237)a requerida para realizar dicho procedimiento, y que ademÆs, la consulta de valoraci(cid:243)n por cirug(cid:237)a BariÆtrica fue programada para el 22 de noviembre de igual calenda.

12. As(cid:237) mismo La Eps-s Caprec(cid:243)m indic(cid:243), el siguiente 24 de noviembre, que la subdirecci(cid:243)n Jur(cid:237)dica, acatando la solicitud del juzgado de conocimiento, inst(cid:243) a la directora de dicha territorial, para que remitiera la informaci(cid:243)n referente al cumplimiento del fallo judicial, a lo cual allegan v(cid:237)a electr(cid:243)nica la respuesta en tal sentido. En ella, se aprecia que la Regional Caldas, dej(cid:243) en claro que hay varios pacientes en la instituci(cid:243)n pendiente de la misma 8 Fl. 52

6 Consulta incidente de Desacato Radicado N” 2010-00157-01

Accionante: Luz Marina SÆnchez de Holgu(cid:237)n

Accionado: Caprec(cid:243)m EPS-S

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

cirug(cid:237)a que requiere la aqu(cid:237) accionante, y que por lo tanto, se estÆ en espera de turnos para las autorizaciones, pues no dispone de mœltiples quir(cid:243)fanos para tales operaciones. Reiter(cid:243) ademÆs, que ese tipo de requerimientos con evaluaciones previas, prÆcticas de exÆmenes, anÆlisis de sus resultados, revisi(cid:243)n de especialistas interdisciplinarios y la cirug(cid:237)a como tal, no puede ser realizada en el tØrmino de cuarenta y ocho (48) horas, como lo dispens(cid:243) el juez de tutela, pues el asunto de la referencia a todas luces demanda un lapso superior. Por consiguiente se habilit(cid:243) la valoraci(cid:243)n por nutricionista, la que se efectu(cid:243) el 22 de Noviembre, quedando pendientes la valoraci(cid:243)n por psicolog(cid:237)a, por el mØdico cirujano y la charla con el cirujano bariÆtrico. Considera entonces, que su actuar constituye un hecho superado9.

13. Mediante oficio No. 375 del 25 veinticinco de abril de dos mil doce (2012), el juzgado de instancia inform(cid:243) al seæor Mario AndrØs Uran en calidad de Director General de la EPS-S CAPRECOM, que la seæora Luz Marina SÆnchez de Holgu(cid:237)n present(cid:243) nuevamente memorial, dando a conocer que la entidad a la fecha no hab(cid:237)a procedido conforme lo ordenado en el fallo de tutela, pues la operaci(cid:243)n no ha sido llevada a cabo. Por

consiguiente, el Juzgado concedi(cid:243), el tØrmino de cuarenta y ocho 9 Fl. 51 7 Consulta incidente de Desacato Radicado N” 2010-00157-01

Accionante: Luz Marina SÆnchez de Holgu(cid:237)n

Accionado: Caprec(cid:243)m EPS-S

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (48) horas, a fin acatar (cid:237)ntegramente lo ordenado en dicha providencia10.

12. El treinta y uno (31) de mayo de la misma anualidad, la Subdirectora Jur(cid:237)dica de la Caja de Previsi(cid:243)n Social de Comunicaciones CAPRECOM, adver(cid:243) que se requiri(cid:243) mediante correo electr(cid:243)nico a la Territorial Caldas, allegÆndole el oficio proveniente del juzgado y escrito al Dr. Jorge IvÆn Ram(cid:237)rez Ram(cid:237)rez, Director de Caprec(cid:243)m Caldas, a quien se le exhort(cid:243) para que de manera inmediata acatara el fallo judicial. De la misma manera, se ofici(cid:243) al Dr. Edgar Fabio Garc(cid:237)a Castaæeda, secretario General de la entidad, para lo de su competencia. “anexa copia del correo, oficio enviado al director territorial y copia del oficio enviado al secretario general”11.

13. De lo anterior y pese a los avisos, el Director Territorial Caprec(cid:243)m comunic(cid:243) que la consulta de Cirug(cid:237)a BariÆtrica fue autorizada mediante NUA 5665075 para ser realizada en la ESE

Hospital Santa Sof(cid:237)a de Caldas, el tres (03) de abril de dos mil trece (2013)12, pese a lo cual, tal seæalamiento no ha sido materializado. 10 Fl. 44 11 Fl. 53 12 Fl. 68 8 Consulta incidente de Desacato Radicado N” 2010-00157-01

Accionante: Luz Marina SÆnchez de Holgu(cid:237)n

Accionado: Caprec(cid:243)m EPS-S

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

14. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales (C), mediante determinaci(cid:243)n calendada el 06 de mayo de 2013 orden(cid:243) sancionar por desacato al doctor Jorge IvÆn Ram(cid:237)rez Ram(cid:237)rezDirector Territorial -Caldas de la EPS CAPRECOM con cinco (05) d(cid:237)as de arresto inconmutables y multa en el equivalente a dos (02) salarios m(cid:237)nimos mensuales legales vigentes, conminando al Dr. Mario AndrØs Uran -Director General de dicha entidad para que ejecute la orden impartida por el juez de tutela, realizando las gestiones pertinentes ante la territorial de la regional de Caldas.

Por consiguiente, dispuso la remisi(cid:243)n del expediente a la Corporaci(cid:243)n con fin de surtirse el grado de Consulta. Esta decisi(cid:243)n fue notificada de manera personal al sancionado y a travØs de exhorto al Director General de la EPS en la ciudad de BogotÆ.

15. Con posterioridad a dicha decisi(cid:243)n, la EPS Caprecom

alleg(cid:243) escrito al Despacho de instancia manifestando que el servicio mØdico requerido por el paciente “BYPASS GÁSTRICO” ya se encontraba ordenado mediante NUA 8085128 en la IPS Hospital Departamental Santa Sof(cid:237)a, no obstante, advierte que la afectada no ha procedido a reclamar la respectiva autorizaci(cid:243)n estando en el deber de hacerlo13. 13 Fl. 86 9 Consulta incidente de Desacato Radicado N” 2010-00157-01

Accionante: Luz Marina SÆnchez de Holgu(cid:237)n

Accionado: Caprec(cid:243)m EPS-S

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

III. Consideraciones de la Sala En esta oportunidad corresponde a la Sala, establecer si ratifica en contra del Director Territorial de la EPS-S Caprec(cid:243)m, la imposici(cid:243)n y efectividad de la sanci(cid:243)n por desacato a ra(cid:237)z del fallo de tutela proferido en beneficio de la seæora Luz Marina SÆnchez de Holgu(cid:237)n.

Para ese efecto, habrÆ de precisarse, que la consulta establecida en el art(cid:237)culo 52 del Decreto 2591 de 1991, estÆ instituida como un medio de protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales de la persona sancionada, para lo cual debe verificarse si realmente Østa acogi(cid:243) o no lo dispuesto por el juez de tutela al cobijar los derechos fundamentales, con el fin de evitar igualmente que tales determinaciones queden en el marco te(cid:243)rico.

Se tiene seæalado que el desacato consiste en el incumplimiento de una orden dictada en el trasegar tutelar, el cual es definido a travØs de un incidente en el que se resuelve acerca de los motivos que han dado lugar a su desobediencia, y que culmina con la imposici(cid:243)n de una sanci(cid:243)n. De igual modo, que por su naturaleza ostenta el medio de control judicial del grado jurisdiccional de consulta, como el que se aborda en este asunto. Desde esa faceta, la pena estÆ directamente relacionada con la parte resolutiva del fallo que se considera incumplido, y por 10 Consulta incidente de Desacato Radicado N” 2010-00157-01

Accionante: Luz Marina SÆnchez de Holgu(cid:237)n

Accionado: Caprec(cid:243)m EPS-S

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tanto, es deber del juez constitucional verificar su alcance con el fin de determinar, si se incurri(cid:243) o no en la omisi(cid:243)n, y si el mismo obedece o no a razones injustificadas. En este evento, la sentencia de tutela emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales (C), apuntaba a que la EPS-S CAPRECOM, en un tØrmino de 48 horas autorizara y verificara la valoraci(cid:243)n por Medicina General y PlÆstica para la accionante, con el fin de determinar si de acuerdo a la patolog(cid:237)a que le fue diagnosticada “Obesidad Morbida”, demanda la prÆctica de

la cirug(cid:237)a bariÆtrica o abdominoplastia y as(cid:237) mismo le dispensara un tratamiento integral; medida que no fue atendida oportunamente por el accionado durante la instancia agotada. Sin embargo, con posterioridad a lo resuelto en el amparo, la EPS se encarg(cid:243) de autorizar el servicio mØdico que v(cid:237)a tutela se hab(cid:237)a ordenado. En efecto, tras la decisi(cid:243)n que aplic(cid:243) la sanci(cid:243)n y antes de que fueran allegadas las diligencias a esta Corporaci(cid:243)n para surtir el grado de consulta, el Director Territorial de la EPS Subsidiada a travØs de oficio allegado el 10 de Mayo del aæo en curso14, en el que reporta que por medio de NUA 8085128 del 03 de abril de 2013, se autoriz(cid:243) el procedimiento BYPASS GASTRICO para la 14 Cfr folio 86 y ss 11 Consulta incidente de Desacato Radicado N” 2010-00157-01

Accionante: Luz Marina SÆnchez de Holgu(cid:237)n

Accionado: Caprec(cid:243)m EPS-S

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal IPS Hospital Departamental Santa Sof(cid:237)a, entidad con la que se tiene contrato a partir del 01 de abril. Con base en lo anterior solicit(cid:243) reflexionar sobre la imposici(cid:243)n de la sanci(cid:243)n, al haberse verificado el cumplimiento de la orden emitida por el Despacho fallador. De oficio se indag(cid:243) la fidelidad de dicha informaci(cid:243)n con la

accionante, pudiØndose constatar15, que efectivamente el referido servicio mØdico se encuentra debidamente autorizado y estÆ a la espera que la IPS programe fecha y hora. Con base en lo reseæado en precedencia, es evidente entonces que si bien el Dr. Jorge IvÆn Ram(cid:237)rez Ram(cid:237)rez no ejecut(cid:243) lo ordenado en la sentencia de tutela dentro del lapso inicialmente fijado, ameritando el fallo adverso de primera instancia, no es menos cierto, que finalmente y bajo la presi(cid:243)n de ejecutarse la sanci(cid:243)n as(cid:237) lo hizo, de lo cual alleg(cid:243) prueba fehaciente; lo que configura un hecho superado, aspecto fÆctico que lleva a la revocatoria de la citada medida coercitiva, y de paso, a exhortar al funcionario sancionado para el acato debido de su deber, mÆs aœn, cuando se trata de las (cid:243)rdenes impartidas por los jueces encaminadas a la efectividad de los derechos de los pacientes, fin œltimo al que se encamina la prosperidad del 15 Cfr folio 92 de la carpeta constancia llamada telef(cid:243)nica 12 Consulta incidente de Desacato Radicado N” 2010-00157-01

Accionante: Luz Marina SÆnchez de Holgu(cid:237)n

Accionado: Caprec(cid:243)m EPS-S

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal desacato16, de ah(cid:237) que la jurisprudencia constitucional avale la

inoperancia de la sanci(cid:243)n fijada bajo estas precisas circunstancias. Igualmente, se le recuerda lo dispuesto en el art. 6 de la Constitución política, que impone que: “…los particulares son responsables por infracci(cid:243)n de la constituci(cid:243)n y la ley. Los servidores pœblicos lo son por la misma raz(cid:243)n, y por la omisi(cid:243)n o extralimitaci(cid:243)n del ejercicio de sus funciones”. Corolario de lo esbozado, derivado de las circunstancias registradas despuØs de la determinaci(cid:243)n sancionatoria y al no estar plenamente demostrada la responsabilidad subjetiva por parte del accionado para ratificar la sanci(cid:243)n de desacato, deberÆ revocarse la determinaci(cid:243)n que las impuso de naturaleza pecuniaria y privativa de la libertad. Ante lo esbozado, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales -Sala Penal de Decisi(cid:243)nR e s u e l v e: 16 Cfr Sentencia T421 de 2003 13 Consulta incidente de Desacato Radicado N” 2010-00157-01

Accionante: Luz Marina SÆnchez de Holgu(cid:237)n

Accionado: Caprec(cid:243)m EPS-S

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

1. Revocar la providencia objeto de consulta, por las razones expuestas en precedencia.

2. Devolver el expediente a la oficina de origen para los fines pertinentes.

Notif(cid:237)quese y devuØlvase. Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa Gloria Ligia Castaæo Duque Antonio Toro Ruiz Johana Franco Herrera Secretaria 14