TSDJ Manizales - SP2010-00161-01 L

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISION PENAL

Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz Discutido por anuncio 594 y aprobado por acta 154

Manizales, seis (6) de mayo de dos mil trece (2013)

I. Asunto Procede la Sala a desatar el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el defensor, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales, que conden(cid:243) anticipadamente a Luis Eduardo Restrepo Giraldo como autor de la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos agravados –en concurso homogØneo y sucesivo-, siendo v(cid:237)ctimas sus nietas K.Y.Q.R y M.C.R.T, en concurso ademÆs con el mismo delitosin agravante-, figurando como ofendida la menor D.A.A.M.

II. El hecho investigado El d(cid:237)a 4 de junio de 2010, la seæora Yury Milena `lvarez Murcia denunci(cid:243) ante la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n que su pequeæa hija D.A.A.M de 6 aæos de edad, ven(cid:237)a siendo abusada sexualmente por el seæor Luis Eduardo Restrepo Giraldo, situaci(cid:243)n an(cid:243)mala que tambiØn Sentencia de 2“ instancia Radicado No. 2010-00161-01

Procesado: Luis Eduardo Restrepo Giraldo

Procedencia: Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal involucraba como v(cid:237)ctimas a las menores K.Y.Q.R y M.C.R.T, nietas del individuo en cuesti(cid:243)n.

III. Actuaci(cid:243)n procesal relevante Con base en estos hechos y luego de adelantada la indagaci(cid:243)n correspondiente, a instancia de la Fiscal(cid:237)a delegada para el asunto se expidi(cid:243) orden de captura en contra del precitado; una vez materializada, el aprehendido fue llevado ante un Juez con funci(cid:243)n de control de garant(cid:237)as de esta ciudad, formulÆndose en su contra imputaci(cid:243)n por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos de edad agravados –en concurso homogØneo y sucesivo-, cargos a los cuales decidi(cid:243) allanarse Restrepo Giraldo, quien fue cobijado con medida de aseguramiento de detenci(cid:243)n intra-mural.

Radicada la causa ante el Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales y una vez agotado el trÆmite dispuesto en el art(cid:237)culo 447 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, mediante sentencia de enero catorce (14) de dos mil once (2011), el Despacho conden(cid:243) al procesado a la pena principal de doscientos cuarenta (240) meses de prisi(cid:243)n e interdicci(cid:243)n de derechos y funciones pœblicas por igual tØrmino, negÆndole la concesi(cid:243)n de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n

de la pena, as(cid:237) como el sustituto de la prisi(cid:243)n domiciliaria, mecanismo Øste del cual goza en la actualidad, en virtud de orden proferida por esta Colegiatura mediante providencia de julio 18 siguiente. 2 Sentencia de 2“ instancia Radicado No. 2010-00161-01

Procesado: Luis Eduardo Restrepo Giraldo

Procedencia: Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al efectuar el proceso de dosificaci(cid:243)n punitiva, seæal(cid:243) el Despacho: “Se partirá de 144 meses, sanci(cid:243)n m(cid:237)nima prevista para uno solo de los hechos agravados, ejecutado sobre una de las parientes del procesado y se incrementarÆ en 48 meses por una sola de las acciones materializada sobre la otra de sus nietas, y en 36 meses por una sola de las conductas no agravadas, materializada sobre la menor D.A.A.M, para un subtotal de 228 meses. Finalmente, como el comportamiento contra ius se ven(cid:237)a desplegando en forma sucesiva de tiempo atrÆs en relaci(cid:243)n con cada una de las tres v(cid:237)ctimas, mÆs sin saberse a ciencia cierta por cuÆntas ocasiones, se aprecia proporcionada y razonable otra adici(cid:243)n punitiva de 12 meses, para un total de DOSCIENTOS CUARENTA MESES DE PRISIÓN”. El fallo fue notificado en estrados y recurrido en apelaci(cid:243)n por el

seæor defensor, que acudi(cid:243) a la sustentaci(cid:243)n escritural dentro de los 5 d(cid:237)as siguientes.

IV. Las razones del disenso Indic(cid:243) el censor que “al efectuar la correspondiente dosificaci(cid:243)n punitiva, se incurre por parte del Juzgador en una indebida apreciaci(cid:243)n y regulaci(cid:243)n de la pena, pues da la impresi(cid:243)n de una doble e inadecuada agravaci(cid:243)n, pues se parte de una pena de 144 meses de prisi(cid:243)n (que ya contabiliza la agravante por tratarse de una pariente, menor de edad), a la que suma 48 meses mÆs por otra pariente y 36 meses por una menor no pariente, lo que estructura un error, por cuanto no se debe hacer una acumulaci(cid:243)n individualizada de penas, sino en conjunto, pues la norma habla de una o varias acciones sin agregar que se tomen singularmente”.

3 Sentencia de 2“ instancia Radicado No. 2010-00161-01

Procesado: Luis Eduardo Restrepo Giraldo

Procedencia: Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aæadi(cid:243), que el art(cid:237)culo 31 del C(cid:243)digo Penal dispone que la pena aplicable es la mÆs grave aumentada hasta en otro tanto, debiendo para el caso que nos ocupa, partir el fallador de la pena de 9 aæos de prisi(cid:243)n, sin que pueda superar los 18, como acÆ aconteci(cid:243), por lo cual

se advierte que se vulnera el principio de proporcionalidad de la pena, ademÆs que dos de las menores v(cid:237)ctimas fueron objeto de tocamientos por parte de su defendido, en fechas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 1236 de 2008, normatividad que debe aplicarse y en esa medida es procedente una rebaja de pena a favor de Restrepo Giraldo.

V. Consideraciones de la Sala La Sala confirmarÆ la sentencia confutada, por cuanto las razones de alzada no tienen vocaci(cid:243)n de prosperidad y en esa medida procede su desestimaci(cid:243)n, en el entendido que el a-quo no incurri(cid:243) en una indebida apreciaci(cid:243)n y regulaci(cid:243)n de la pena y por el contrario, es el opugnante quien comete tales desvar(cid:237)os: a)- En primer lugar, tØngase que para la dosificaci(cid:243)n punitiva, el juez de primer nivel parti(cid:243) del delito mÆs grave, es decir, de actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos agravados, consagrado en los art(cid:237)culos 2091 y 211, numeral 5”2, del C(cid:243)digo Penal –como quiera 1 “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) aæos o en su presencia, o la induzca a prÆcticas sexuales, incurrirÆ en prisi(cid:243)n de nueve (9) a trece (13) años”. 2 Las penas para los delitos descritos en los art(cid:237)culos anteriores, se aumentarÆn de una tercera

parte a la mitad, cuando: 1,2,3,4… 5. “La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre c(cid:243)nyuge o compaæera o compaæero 4 Sentencia de 2“ instancia Radicado No. 2010-00161-01

Procesado: Luis Eduardo Restrepo Giraldo

Procedencia: Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que dos de las menores vejadas son sus nietas-, adecuaci(cid:243)n t(cid:237)pica que trae aparejada una sanci(cid:243)n m(cid:237)nima de 144 meses de prisi(cid:243)n, siendo entonces un dislate del censor sostener que deb(cid:237)a tomarse 9 aæos de prisi(cid:243)n –equivalentes a 108 meses-, y no aquØl monto, que en efecto era el correcto y por el cual se opt(cid:243) al iniciar el proceso dosimØtrico de la pena. b)- De igual manera, estima la Sala que tampoco incurre en error apreciativo alguno el Despacho, cuando por el concurso delictual impone, de un lado, 48 meses de prisi(cid:243)n mÆs (respecto de la otra menor v(cid:237)ctima pariente del procesado) y por el otro, 36 meses adicionales (respecto de la tercera ofendida identificada como D.A.A.M.), ello por cuanto, para cada uno de los demÆs hechos punibles individualmente vistos, el Fallador tom(cid:243) tan solo la tercera parte del

m(cid:237)nimo de sanci(cid:243)n consagrada en el respectivo tipo penal3, ademÆs de un plus de 12 meses, en virtud de las diversas ocasiones en que el atentado sexual se cometi(cid:243) en perjuicio del tr(cid:237)o de v(cid:237)ctimas, para un resultado final extra de 96 meses, de donde se colige que ese “otro tanto” resulta mÆs que razonable, ponderado y proporcionado, de cara a la modalidad y gravedad de la conducta, su iteraci(cid:243)n temporal, as(cid:237) como el nœmero plural de sujetos pasivos de la acci(cid:243)n. permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad domØstica, o aprovechando la confianza depositada por la v(cid:237)ctima en el autor o en alguno o algunos de los part(cid:237)cipes. Para los efectos previstos en este art(cid:237)culo, la afinidad serÆ derivada de cualquier forma de matrimonio o de uni(cid:243)n libre”. 3 Para el caso de la otra nieta, el m(cid:237)nimo de pena tambiØn corresponde a 144 meses de prisi(cid:243)n por ser la conducta de naturaleza agravada, mientras que para el evento de la hija de la denunciante, el m(cid:237)nimo de sanci(cid:243)n es de 108 meses -por no tener agravante espec(cid:237)fica-, esto es, se toma œnicamente el contenido del art(cid:237)culo 209 del C(cid:243)digo Penal. 5 Sentencia de 2“ instancia Radicado No. 2010-00161-01

Procesado: Luis Eduardo Restrepo Giraldo

Procedencia: Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Respecto del instituto de concurso de conductas punibles, la Corte Suprema de Justicia4 ha indicado de tiempo atrÆs: “Ahora bien, en ejercicio de la potestad punitiva del Estado, tratÆndose de concurso de conductas punibles, debe el juzgado inicialmente, establecer mediante un cotejo punitivo, cuÆl de las conductas il(cid:237)citas cometidas ostenta la mayor penalidad teniendo en cuenta los factores modificadores de los l(cid:237)mites legales que inciden en el proceso de individualizaci(cid:243)n de las penas, para, finalmente, decidir en cuÆnto la incrementa de acuerdo al nœmero de delitos concursantes, de cara a los criterios establecidos en el art(cid:237)culo 61 del C(cid:243)digo Penal, ejercicio que, para el caso en estudio, no ofrece dificultad por tratarse de un concurso homogØneo y sucesivo de falsedad en documento privado donde la sanci(cid:243)n seæalada en el respectivo tipo penal es idØntica. En esa labor, el juez debe tener en cuenta no s(cid:243)lo que la pena final no exceda el doble de la individualmente considerada como grave, sino que, a la vez, la misma no puede resultar superior a la suma aritmØtica de las que corresponder(cid:237)an en el evento de un juzgamiento separado de las distintas infracciones, ni de los 40 aæos5 de prisi(cid:243)n de que trata el inciso

segundo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000”. (Subrayas ajenas al texto original). Trayendo los anteriores parÆmetros al caso que nos ocupa, se concluye que el monto final de la pena (240 meses de prisi(cid:243)n), no dobla el tomado por el delito mÆs grave –el cual ascender(cid:237)a a 288 meses y no 216 (o 18 aæos) como lo entiende el censory menos aœn, supera la suma aritmØtica de las que corresponden a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas, segœn los lineamientos del art(cid:237)culo 31 sustantivo, que ser(cid:237)a de 384 meses (144 + 144 + 96), de ah(cid:237) 4 Sala de Decisi(cid:243)n Penal, sentencia de octubre 24 de 2002, radicado 15562, M.P Dr. HermÆn GalÆn Castellanos. 5 Debe entenderse hoy en d(cid:237)a 60 aæos (art(cid:237)culo 1” de la Ley 890 de 2004) 6 Sentencia de 2“ instancia Radicado No. 2010-00161-01

Procesado: Luis Eduardo Restrepo Giraldo

Procedencia: Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que la dosificaci(cid:243)n del seæor Juez, no encuentre reparo y por ende deba respetarse en un todo su marco de discrecionalidad. Finalmente, no obstante afirmar el inconforme que dos de las

menores agredidas en su integridad y formaci(cid:243)n sexual, fueron objeto de tocamientos por parte de su defendido en fechas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 1236 de 2008 -que modific(cid:243) el citado canon 209 del C(cid:243)digo Sustantivo Penal, aumentando la sanci(cid:243)ny por tanto, la pena impuesta debe sufrir mengua, advierte la Sala que no le asiste raz(cid:243)n en punto de tal aserto. Si nos remitimos al libelo impugnatorio, se lee claramente que quien lo suscribe, alude al aæo 2010 como el de la entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo (fl 335), siendo sabido por todos, que ello tuvo ocurrencia mucho atrÆs –aæo 2008-, concretamente el d(cid:237)a 23 de julio de dicha anualidad6, situaci(cid:243)n que le permite a la Sala concluir, que se present(cid:243) un pequeæo pero significativo lapsus del defensor, que lo condujo a su vez, a pensar erradamente que algunas conductas libidinosas de su patrocinado acaecieron antes de la fecha seæalada, cuando de las entrevistas rendidas por las menores ante la investigadora psic(cid:243)loga del Cuerpo TØcnico de Investigaci(cid:243)n (CTI) – todas ellas el 4 de junio de 2010 (fls 15-16 y 21-23), se desprende con claridad, que los plurales y recurrentes tocamientos indebidos, se presentaron durante ese aæo y el 2009, es decir, en vigencia de la aludida ley, de ah(cid:237) que para la individualizaci(cid:243)n de la sanci(cid:243)n, el plurimentado art(cid:237)culo 209 debe examinarse en su texto modificado – 6 Ver Diario Oficial 47059. 7 Sentencia de 2“ instancia Radicado No. 2010-00161-01

Procesado: Luis Eduardo Restrepo Giraldo

Procedencia: Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal conforme lo hizo el Juez de primera instanciay en esa medida, la pena tampoco es susceptible de variaci(cid:243)n, en pro de Restrepo Giraldo. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de Decisi(cid:243)n Penaladministrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley-, confirma la sentencia que por v(cid:237)a de impugnaci(cid:243)n ha revisado, informando a los sujetos procesales que contra esta decisi(cid:243)n procede el recurso de Casaci(cid:243)n. Notif(cid:237)quese y Cœmplase Gloria Ligia Castaæo Duque JosØ Fernando Reyes Cuartas Antonio Toro Ruiz Johana Franco Herrera Secretaria 8 Sentencia de 2“ instancia Radicado No. 2010-00161-01

Procesado: Luis Eduardo Restrepo Giraldo

Procedencia: Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 9