TSDJ Manizales - SP2010 00163 01 J

Tutela 2“. Instancia No. 2010-00163-01

Accionante: Jorge Julio Patiæo Salazar

Accionado: EPS CAPRECOM Y DTSC Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. Manizales, Caldas XX (XX) de XX de dos mil once (2011).

I. ASUNTO Se ocupa la Sala de decidir la impugnaci(cid:243)n presentada por la EPS CAPRECOM, en contra del fallo calendado el siete (07) de enero de dos mil once (2011), proferido por el JUZGADO PRIMERO DE EJECUCI(cid:211)N DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE MANIZALES, CALDAS, por medio del cual se concedi(cid:243) la tutela solicitada por el seæor JORGE JULIO PATI(cid:209)O

SALAZAR.

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II. ANTECEDENTES Seæal(cid:243) el accionante, que se encuentra vinculado al rØgimen subsidiado en salud CAPRECOM EPS-S.

Refiere el seæor PATI(cid:209)O SALAZAR, que el pasado veintitrØs

(23) de diciembre de dos mil diez (2010) necesit(cid:243) acudir a los servicios mØdicos por una afectaci(cid:243)n que le estaba degenerando su visi(cid:243)n, y a consecuencia de ello recibi(cid:243) por parte del mØdico tratante y adscrito a la Entidad prestadora de Salud CAPRECOM, el diagn(cid:243)stico de una enfermedad denominada: s(cid:237)ndrome macular funcional. Aludido lo anterior, el mØdico tratante le formul(cid:243) la prÆctica de dos exÆmenes, a saber, angiograf(cid:237)a de retina y tomograf(cid:237)a de coherencia (cid:243)ptica macular en ambos ojos. Ante la premura y deseo de recuperar su visi(cid:243)n, el seæor PATI(cid:209)O SALAZAR, atendi(cid:243) la orden emitida por el mØdico tratante y se dirigi(cid:243) a las instalaciones de la DIRECCI(cid:211)N TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS, para solicitar la respectiva autorizaci(cid:243)n, encontrÆndose con evasivas por parte de dicha entidad, pues en ningœn momento la misma demostr(cid:243) interØs de darle respuesta a sus demandas. 13 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00163-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En el mencionado escrito, expuso el accionante de manera

explicita, que los exÆmenes y tratamientos de su enfermedad son de alto costo, y que el hecho de que ninguna de las entidades le dØ respuesta a su solicitud, atenta de manera directa contra su vida, puesto que teme perder su visi(cid:243)n, al no contar con recursos econ(cid:243)micos suficientes para asumir el costo de su enfermedad.

III. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA Indic(cid:243) la EPS-S CAPRECOM a travØs de su representante legal, JAVIER IV`N DUQUE, que los exÆmenes demandados por el petente no se pueden autorizar, pues se encuentran excluidos del POS-S y ello ocasionar(cid:237)a un daæo fiscal y/o penal por destinaci(cid:243)n diferente de recursos.

As(cid:237) mismo asever(cid:243), que luego de estudiar los registros de CAPRECOM EPS-S confirmaron que no se aport(cid:243) solicitud para realizar CTC el estudio del respectivo caso; asegura el representante de dicha entidad que es deber del paciente solicitar Øl mismo. Resultado de lo anterior, requiri(cid:243) el representante de la entidad al juez de instancia, que Østa fuese desvinculada de todo trÆmite de tutela, puesto que a su parecer se debe tener en cuenta 13 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00163-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que no ha vulnerado ningœn derecho fundamental al usuario del sistema. Finalmente afirma CAPRECOM, que es LA DIRECCI(cid:211)N

TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS, la entidad encargada de autorizar el servicio requerido por el accionante, al ser este medicamento NO POS-S; agregan ademÆs, que el diagn(cid:243)stico inicial y tratamiento posterior de la patolog(cid:237)a padecida por el accionante, debe ser asumido de manera integral por LA DTSC, en virtud del mandato legal existente.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En fallador de primera instancia mencion(cid:243) el pensar de La Corte Constitucional plasmado en la SENTENCIA T583 de julio 30 de 2007, en la que se planteo lo siguiente: “A) Qua las exigencias reglamentarias de copagos moderadoras no pueden aplicarse cuando con ellas se desconozcan derechos fundamentales de personas de especial protecci(cid:243)n.

A. Las condiciones necesarias para inaplicar dichas exigencias con el fin de prestar el servicio de salud requerido.

B. Criterios para demostrar la incapacidad econ(cid:243)mica del accionante, y

C. El carácter integral de la prestación de servicio en salud.”

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal As(cid:237) las cosas, el a quo resalt(cid:243) un aparte de la misma Sentencia para darle mayor certeza a su posici(cid:243)n sobre el caso concreto; esto es: “El legislador y la reiterada jurisprudencia de la corporaci(cid:243)n han establecido que el cobro de las cuotas

moderadoras y de copagos no puede constituirse en una barrera de acceso a los servicios de salud de la población más pobre”. En consecuencia el seæor Juez a quo consider(cid:243) procedente que la EPS-S CAPRECOM exonerara al seæor PATI(cid:209)O SALAZAR de la cancelaci(cid:243)n del copago requerido; igualmente decidi(cid:243) permitirle acceder a los exÆmenes ordenados, tratamientos mØdicos POS-S y no POS-S que se derive de su patolog(cid:237)a, es decir concederle un tratamiento integral, estableciendo que el mismo deb(cid:237)a ser brindado por Østa, la que a su vez pod(cid:237)a realizar recobros por un 50% a la DTSC.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N La entidad accionada emple(cid:243) similares declaraciones expuestas en la contestaci(cid:243)n de la demanda.

En efecto, solicit(cid:243) se revocara el fallo de tutela, y se le ordenara a la DIRECCI(cid:211)N TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS brindarle al usuario los servicios NO POS-S solicitados por el actor para el tratamiento de su patolog(cid:237)a, pues los mismos deben ser 13 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00163-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal autorizados por el ente territorial conforme a sus competencias; agreg(cid:243) que en el caso de no ser acogidos sus planteamientos, se

le autorizarÆ el recobro del cien por ciento (100%) ante el ente territorial. Se llam(cid:243) la atenci(cid:243)n al despacho para tomar en cuenta y analizar todos los argumentos planteados a la luz del debido proceso “bajo la óptica de la sana crítica de las normas reglamentarias respectivas”.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Salud y debates administrativos

1. La Sala considera que el amparo estuvo justificado, porque siempre que se advierta un eventual riesgo para la salud y la vida de una persona, no pueden oponerse evasivas administrativas por parte de las entidades responsables de la atenci(cid:243)n en salud para negar un determinado servicio.

Lo referido con antelaci(cid:243)n, entraæa para este despacho una importancia manifiesta, al considerar que no es el deber ser –como a veces parece-- de las entidades promotoras de salud, y sin distinci(cid:243)n en cuanto a su rØgimen, el prestar un deficiente servicio de salud. 13 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00163-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Tanto mÆs cuando la condici(cid:243)n de un paciente es compleja y, ademÆs cuando de manera inexorable ello se refleja en el menoscabo de la integridad f(cid:237)sica y la dignidad humana, poniØndose as(cid:237) mismo en grave peligro el derecho a la vida. Lo expuesto nos mueve a repasar con detalle lo que las

demandadas han dicho aqu(cid:237), quienes seæalan que ellas “no pueden autorizar servicios que estÆn excluidos del POS-S” bajo el argumento de que si fuese as(cid:237), “incurrirían en daño fiscal y/o penal por destinaci(cid:243)n diferente de recursos, pues en este caso hace parte de recursos de la oferta que administra la DTSC.” “La Corte Constitucional consideró, desde sus inicios, que si una persona necesitaba un servicio excluido del plan obligatorio de salud, pero carec(cid:237)a de la capacidad econ(cid:243)mica para asumir su costo, la entidad prestadora de servicios en salud estaba obligada a autorizar el servicio mØdico requerido, teniendo derecho al reintegro por parte del Estado del costo derivado del servicio no cubierto por el Plan obligatorio. Para fundamentar dicha posibilidad, esta Corporaci(cid:243)n consider(cid:243) que la normativa reglamentaria del sistema de seguridad social en salud no pod(cid:237)a ser un obstÆculo para el goce efectivo de derechos de rango constitucional como la vida, la dignidad y la salud. As(cid:237), en aras de salvaguardar el derecho fundamental a la salud de las personas, la Corte consider(cid:243) admisible la inaplicaci(cid:243)n de la reglamentaci(cid:243)n que exclu(cid:237)a los servicios requeridos del catÆlogo de beneficios, permitiendo en consecuencia el acceso a los denominados “servicios no POS”, siempre y cuando se cumplieran con los siguientes criterios: “(i) que la falta del servicio médico que se requiere vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo necesita; (ii) que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan

obligatorio o cuando estØ cient(cid:237)ficamente comprobado que el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido; (iii) que el servicio haya sido ordenado por un mØdico adscrito a la entidad encargada 13 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00163-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de garantizar la prestaci(cid:243)n del servicio a quien estÆ solicitÆndolo, o aœn no siendo as(cid:237), la entidad no haya desvirtuado con razones cient(cid:237)ficas la necesidad de un tratamiento ordenado por un facultativo de carÆcter particular1” (iv) la falta de capacidad econ(cid:243)mica del peticionario para costear el servicio requerido.(…)”2 La anterior doctrina constitucional, a pesar de la reglamentaci(cid:243)n existente, es de OBLIGATORIO cumplimiento para todas las EPS del territorio nacional, en el sentido de que es su deber autorizar los servicios demandados por usuarios del sistema de salud que presenten las condiciones mencionadas. Es necesario que la Sala relieve la necesidad clarificar conceptos que al parecer no han sido aprehendidos en su totalidad por parte de las entidades de salud; es por eso que es necesario reiterar lo siguiente: “el médico tratante y no el usuario es quien debe “elaborar la formula en la forma respectiva y con las justificaciones pertinentes, para que su decisi(cid:243)n sea evaluada en el Comité Técnico Científico.” Por consiguiente, ha dicho la Corte

que “en esta actuación no hay cabida a intervención alguna del afiliado”, pues son trÆmites de carÆcter administrativo de responsabilidad exclusiva de la EPS.3 En conclusi(cid:243)n, es el mØdico tratante y no el paciente el que tiene la carga de solicitar la autorizaci(cid:243)n de los servicios en salud no POS y que, en consecuencia, una EPS viola el derecho a la salud de una persona “cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al comitØ.”4 (Se enfatiza por la Sala). 1 Los anteriores criterios pueden verse plasmados en las Sentencias T-1204 de 2000, T-648/07, T-1007/07, T139/08, T-144/08, T-517/08, T-760/08, T-818/08, entre muchas otras. 2 Sentencia T104 (M.P DR. JORGE IVAN PALACIO PALACIO) diecisØis de Febrero de 2010 3 Sentencias T-976, T-1164 de 2005, T-840 de 2007, T-144 y T-760 de 2008, entre otras. 4

Sentencia T-976 de 2005.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En efecto, resulta pertinente resaltar que nuestro deber es darle absoluta aplicaci(cid:243)n a lo consagrado en nuestra Constituci(cid:243)n, pues no se olvide su carÆcter prevalente, al ser norma normarum,

segœn lo ha postulado el art. 4”.5 Como consecuencia de lo anterior, la Sala confirmarÆ la decisi(cid:243)n del juez de instancia, en cuanto orden(cid:243) a la EPS-S CAPRECOM conceder los exÆmenes ordenados por el mØdico tratante al seæor JORGE JULIO PATI(cid:209)O SALAZAR.

TRATAMIENTO INTEGRAL

2. Como se determin(cid:243) en el fallo primario, este Juez Plural desde ahora advierte que serÆ confirmada la decisi(cid:243)n de conceder el tratamiento integral respecto de la patolog(cid:237)a padecida por el accionante, precisando de entrada que la protecci(cid:243)n integral del derecho fundamental, es viable solamente en aquellos eventos de diagn(cid:243)sticos ciertos, pues lo que pretende es garantizar el derecho conculcado en inicio, evitando futuros trÆmites y dilaciones por negaciones de medicamentos, tratamientos o procedimientos requeridos, en virtud de consideraciones meramente administrativas, como suele acaecer y ha acaecido en el sub judice, mismas que no tienen prevalencia frente al derecho fundamental que se advierte vulnerado.

5 Sentencia T404 de Junio 2 de 1992 13 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00163-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En relaci(cid:243)n con ello, el principio de integralidad6 es uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la protecci(cid:243)n del derecho constitucional a la

salud. De conformidad con Øl, las entidades que participan en el SGSSS deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones mØdicas que ordenen de manera concreta la prestaci(cid:243)n de un servicio espec(cid:237)fico. Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garanticen todos los servicios mØdicos que sean necesarios para concluir un tratamiento.

DEBIDO PROCESO

3. Este aspecto tambiØn fue objeto de impugnaci(cid:243)n (aparte tercero). Y bien se sabe que la Carta Pol(cid:237)tica de una democracia fundada en el consenso intersubjetivo de valores y principios, es por ante todo un ordenamiento garantista. Ello significa --entre

6 El principio de integridad (“o principio de integralidad”) corresponde a un contenido de la directriz general de prestaci(cid:243)n del servicio de salud con exigencias concretas de calidad. El principio de integridad puede definirse en general como la obligaci(cid:243)n, en cabeza de las autoridades que prestan el servicio de salud en Colombia, de suministrar los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exÆmenes, seguimiento y demÆs requerimientos que un mØdico tratante considere necesarios, para atender el estado de salud de un(a) afiliado(a); con l(cid:237)mite œnicamente en el contenido de las normas legales que regulan la prestaci(cid:243)n del servicio de seguridad social en salud y su respectiva interpretaci(cid:243)n constitucional. Alcance de las (cid:243)rdenes de tutela que reconocen atenci(cid:243)n integral en salud. 13 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00163-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal muchas cosas-- que en las relaciones que los particulares traban con el Estado, en cualquier orden, debe conservarse siempre un conjunto de reglas que de manera trasparente, armonice las dichas relaciones, permitiendo el dialogo y la confrontaci(cid:243)n en un escenario de racionalidad. As(cid:237) se ha dicho que “La norma Constitucional que establece el debido proceso, es una de las disposiciones de mayor trascendencia e importancia como quiera que se consagra aquØl conjunto de garant(cid:237)as que contribuyen a manager el orden social, la seguridad jur(cid:237)dica, la protecci(cid:243)n al ciudadano que se ve sometido a un proceso que permite asegurarle pronta y cumplida administración de justicia a través de las formas esenciales de cada rito legal.”7

4. El fallo confutado habrÆ de ser confirmado en cuanto tutel(cid:243) los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la salud y al m(cid:237)nimo vital de del seæor JORGE JULIO PATI(cid:209)O SALAZAR, en el sentido de ordenar el tratamiento integral con la consecuente exoneraci(cid:243)n de copagos y cuotas de recuperaci(cid:243)n.

Ahora, considera la Sala, que en el presente evento es procedente ordenar el recobro por parte de CAPRECOM EPS-S, ante la DIRECCI(cid:211)N TERRITORIAL DE SALUD CALDAS, por el valor del medicamento que puntualmente se orden(cid:243) suministrar y

en cada uno de los costos en que deba incurrir, en cumplimiento de la orden de un tratamiento integral en un 100%, por no estar dentro del POS-S. 7 Comentarios Articulo 29 Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de Colombia Anotada, vigØsima segunda edici(cid:243)n (editorial LEYER) 13 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00163-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Dicha posici(cid:243)n la asume este Tribunal, en virtud del fallo del Consejo de Estado, del ocho (8) de julio de dos mil diez (2010) el cual decret(cid:243) la nulidad de la expresi(cid:243)n 50%, contenida en el literal b) del art(cid:237)culo 19 de la Resoluci(cid:243)n N(cid:176) 3797 de 2004 (11 de noviembre), “por la cual se reglamentan los Comités Técnico Cient(cid:237)ficos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)a, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela”, con fundamento en las consideraciones consignadas en dicha providencia8. Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N

PENAL, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia que por v(cid:237)a de apelaci(cid:243)n se ha revisado en cuanto concedi(cid:243) el amparo tutelar al

seæor JORGE JULIO PATI(cid:209)O SALAZAR.

SEGUNDO: CONFIRMAR el numeral segundo en el sentido

8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCI(cid:211)N PRIMERA BogotÆ, D.C., ocho (8) de julio de dos mil diez (2010) Consejera Ponente: MAR˝A CLAUDIA ROJAS LAS SO (e) REF: Exp. 110010324000 2005 00112 01. Acci(cid:243)n: Nulidad Simple 13 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00163-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de que, “las entidades, en el ámbito de sus competencias, DEBERAN PRESTAR AL PACIENTE TODA LA ATENCI(cid:211)N M(cid:201)DICA POS Y NO POS QUE LLEGUE A NECESITAR PARA MANTENER SU CALIDAD DE VIDA” es decir, el tratamiento debe ser integral.

TERCERO: MODIFICAR el numeral cuatro del fallo en el sentido de concederle a CAPRECOM la posibilidad de presentar cuenta de cobro ante LA DIRECCI(cid:211)N TERRITORAL DE SALUD DE CALDAS por el 100% del valor de los servicios que fueron

solicitados mediante la presente demanda y del 100% de los servicios que se requieran con posterioridad y estØn encaminados a contrarrestar la patolog(cid:237)a que motiv(cid:243) la presentaci(cid:243)n de la demanda, siempre y cuando se trate de medicamentos, procedimientos, exÆmenes, citas medicas, y demÆs servicios que segœn criterio medico sean necesarios y que no se encuentren incluidos dentro del POS.

CUARTO: DISPONER en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

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JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

H(cid:201)CTOR SALAS MEJ˝A

ANTONIO TORO RUIZ

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 13