TSDJ Manizales - SP2010 00164 01 M

Repœblica de Colombia PÆgina 1 de 16 Tutela 2“ Instancia, 2010-00164 -01

MARIA CELMIRA HERRERA MU(cid:209)OZ CAPRECOM E.P.S. DIRECCION TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS Confirma fallo y Adiciona

Tribunal Superior de Manizales

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No. 017 de la fecha: 05:00 pm Manizales, veinticinco de enero de dos mil once.

1. ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse sobre la impugnaci(cid:243)n propuesta por la accionada CAPRECOM E.P.S. frente a la decisi(cid:243)n proferida por el JUZGADO SEXTO PENAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES CALDAS, el cinco (05) de Noviembre de 2010, que tutel(cid:243) los derechos fundamentales invocados por la seæora personera del municipio de Filadelfia Caldas, a favor de MARIA

CELMIRA HERRERA MU(cid:209)OZ.

2. ANTECEDENTES 2.1. En escrito relat(cid:243) la personera MARIA ELENA MAR(cid:204)N LOAIZA y en favor de la seæora MARIA CELMIRA HERRERA MU(cid:209)OZ, que Østa ultima cuenta con 55 aæos de edad, encontrÆndose actualmente afiliada en salud a la E.P.S.

CAPRECOM, en el nivel 2. Advirti(cid:243) as(cid:237) mismo en el referido escrito

que la persona de quien se pretende protecci(cid:243)n, padece enfermedad mental, ademÆs de una ulcera varicosa, debiØndole realizar curaciones diarias por este œltimo padecimiento y para lo cual requiere de algunos medicamentos, de los cuales se anexa formula mØdica. Repœblica de Colombia PÆgina 1 de 16 Tutela 2“ Instancia, 2010-00164 -01 MARIA CELMIRA HERRERA MU(cid:209)OZ CAPRECOM E.P.S. DIRECCION TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS Confirma fallo y Adiciona Tribunal Superior de Manizales Relat(cid:243) la accionante, que al acudir al ente accionado con el objeto de que le fueran suministrados dichos medicamentos, no le fueron entregados, argumentado que aquellos se encontraban por fuera del POSS. Por todo lo anterior, acude a la acci(cid:243)n Constitucional de Tutela a efectos sean protegidos los derechos presuntamente violados por el ente accionado, solicitando al Juez Constitucional se ordene a la E.P.S. CAPRECOM Y/ O LA DIRECCION TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS, autorice el suministro de los medicamentos ya reseæados, y que ademÆs de ello, los entes accionados asuman el 100% del costo de su tratamiento, medicamento, tratamientos y procedimiento, vale decir, solicita se autorice tratamiento integral para el padecimiento que la afecta, buscando con ello que no tenga necesidad de acudir nuevamente por este caso a la acci(cid:243)n de tutela.

2.2. El Juzgado Sexto Penal del Circuito, con auto del 22 de Octubre de 2010 asumi(cid:243) el conocimiento del asunto y corri(cid:243) el traslado respectivo del escrito de tutela. 2.3. Respuesta de la accionada 2.3.1. En su escrito de contestaci(cid:243)n, la DIRECCION TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS, manifest(cid:243) bÆsicamente su imposibilidad de pronunciarse sobre los hechos de la acci(cid:243)n impetrada, toda vez que no se le corri(cid:243) traslado de los anexos o soportes de la misma. Por su parte la E.P.S. CAPRECOM, se limit(cid:243) a informar que Repœblica de Colombia PÆgina 1 de 16 Tutela 2“ Instancia, 2010-00164 -01

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Tribunal Superior de Manizales los medicamentos CARBAMAZEPINA, CALCIO, ASA, FUROSEMIDA, requeridos por la paciente, se encuentran dentro del POSS y que es la IPS HOSPITAL SAN BERNARDO DE FILADELFIA CALDAS, la entidad con la que se tiene dicha contrataci(cid:243)n la que debe suministrarlos, raz(cid:243)n por la cual solicita su vinculaci(cid:243)n al trÆmite, para que explique las razones por las cuales no se ha hecho entrega de los mismos. As(cid:237) mismo, y en lo que ataæe a los medicamentos ACIDO

HIPOCLOROSO, HIDRODERM LOCION Y PIROXICAN, adujo dicha E.P.S. que no se encuentran en el POSS, raz(cid:243)n por la cual deben ser cubiertos por la DIRECCION TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS. Igualmente, describi(cid:243) el procedimiento para solicitar servicios NO POSS. Por ultimo, solicit(cid:243) la E.P.S. CAPRECOM se le ordene a la DIRECCION TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS, el suministro de los medicamentos que se encuentran fuera del POSS, y se le desvincule a del presente trÆmite. Mediante prove(cid:237)do del 28 de Octubre de 2010, se vincul(cid:243) a la IPS HOSPITAL SAN BERNARDO DE FILADELFIA CALDAS, a efectos explique los motivos por los cuales no ha hecho entrega a la accionante de los medicamentos ordenados, al igual que se le solicita pronunciamiento acerca de los hechos planteados en la acci(cid:243)n de tutela formulada; sin embargo no se dio contestaci(cid:243)n a dicho requerimiento.

3. DEL FALLO Dijo el Juez de Instancia que a la accionante le asiste raz(cid:243)n Repœblica de Colombia PÆgina 1 de 16

Tutela 2“ Instancia, 2010-00164 -01 MARIA CELMIRA HERRERA MU(cid:209)OZ CAPRECOM E.P.S. DIRECCION TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS Confirma fallo y Adiciona Tribunal Superior de Manizales cuando reclama la efectiva protecci(cid:243)n de sus derechos, toda vez

que lleva un tiempo considerable en procura de la atenci(cid:243)n requerida. Advirti(cid:243) el Fallador de primera instancia que las Entidades Promotoras de Salud estÆn facultadas para convocar a los ComitØs TØcnico Cient(cid:237)ficos a estos efectos, puesto que dicha existencia se fundamenta en la necesidad de estudiar y autorizar solicitudes no POSS, fortaleciendo de esta manera dichos comitØs a fin evitarle a los usuarios del sistema, estar de entidad en entidad buscando soluciones que no estÆn en sus manos, al paso que seæal(cid:243) que se pudo comprobar que CAPRECOM E.P.S. no someti(cid:243) la solicitud de la accionante al estudio del precitado comitØ, siendo Østa su obligaci(cid:243)n. Argument(cid:243) el Juez de instancia en lo atinente al tratamiento integral solicitado, que Øste debe brindarse de manera continua e interrumpida en relaci(cid:243)n con la patolog(cid:237)a que es objeto de reclamaci(cid:243)n Constitucional. En cuanto a la exoneraci(cid:243)n de los copagos, el Ente Fallador sustent(cid:243) su decisi(cid:243)n en la Sentencia T 407, de Mayo 25 de 2006, con ponencia del Magistrado, Dr. JAIME ARAUJO RENTER(cid:204)A, haciendo Ønfasis en las condiciones socio econ(cid:243)micas de la accionante, las cuales no fueron desvirtuadas por las entidades accionadas y por ende en la necesidad de exonerar a la EPS accionada de dichos copagos. Por œltimo, reiter(cid:243) el Juzgador que no se desvincularÆ de esta

acci(cid:243)n a la DTSC o al HOSPITAL SAN BERNARDO, por cuanto Repœblica de Colombia PÆgina 1 de 16 Tutela 2“ Instancia, 2010-00164 -01 MARIA CELMIRA HERRERA MU(cid:209)OZ CAPRECOM E.P.S. DIRECCION TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS Confirma fallo y Adiciona Tribunal Superior de Manizales dichas entidades quedaran obligadas a seguir prestando los servicios dentro del campo de cada una de sus competencias. Consecuentemente, el Juez de primera instancia orden(cid:243) la protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales invocados, ordenando a la E.P.S. CAPRECOM que expida en un tØrmino de veinticuatro horas la autorizaci(cid:243)n para el suministro de los medicamentos, concediØndole a la misma la facultad del recobro en un 50% ante la DTSC, y en cuanto al suministro de los medicamentos aca requeridos y ordenados. As(cid:237) mismo se concedi(cid:243) el tratamiento integral solicitado, y la exoneraci(cid:243)n de costos, copagos y cuotas moderadoras a la accionante, por lo que la E.P.S. no podrÆ exigirlos, pero si facult(cid:243) a tal Entidad para efectuar su recobro en un 100% ante el ente territorial.

4. LA IMPUGNACI(cid:211)N Contra tal decisi(cid:243)n se alz(cid:243) la EPS CAPRECOM, seæalando que el ordenamiento nacional en salud ha establecido que los medicamentos, procedimientos y demÆs incluidos en el POSS,

estÆn a cargo de la E.P.S. y los que no lo estÆn, lo son del ente territorial correspondiente. Por tal raz(cid:243)n, la entidad impugnante solicit(cid:243) se revoque el fallo de tutela por cuanto se le estÆ ordenando autorizar servicios NO POSS, que no son de su cargo sino del ente territorial y en consecuencia, sea la DIRECCION TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS la que brinde a la usuaria los servicios NO POSS requeridos y asuma la competencia que le han asignado la ley y la Repœblica de Colombia PÆgina 1 de 16 Tutela 2“ Instancia, 2010-00164 -01

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Tribunal Superior de Manizales Jurisprudencia. As(cid:237) mismo, y en el caso de no ser acogidos los planteamientos esbozados por le precitada E.P.S, se le autorice a la misma el recobro del 100% al ente territorial.

5. CONSIDERACIONES 5.1. Esta Corporaci(cid:243)n es competente para resolver el asunto de la referencia, conforme lo dispone el art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991, teniendo en cuenta que la primera instancia se profiri(cid:243) por un Juez con categor(cid:237)a del circuito del cual esta Corporaci(cid:243)n funge como Superior Funcional. 5.2. Como se puede constatar del escrito de impugnaci(cid:243)n, la raz(cid:243)n de la inconformidad del ente accionado radica bÆsicamente

en que el Juez de tutela le haya ordenado prestar servicios no incluidos en el POSS y œnicamente le hubiera otorgado la facultad de recobro en un 50% ante la DIRECCION TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS, raz(cid:243)n por la cual a tales aspectos se remitirÆ esta Judicatura, ademÆs porque no advierte yerro en las decisiones que tom(cid:243) en relaci(cid:243)n con los demÆs aspectos. 5.4. Del ordenamiento jur(cid:237)dico vigente para la prestaci(cid:243)n de servicios de salud y las facultades de recobro otorgadas. Examinada la situaci(cid:243)n de hecho planteada en este asunto, se tiene que nos encontramos frente al caso de una mujer afiliada al RØgimen Subsidiado, que requiere unos medicamentos que evidentemente no estÆn cubiertos por el POS-S. Repœblica de Colombia PÆgina 1 de 16 Tutela 2“ Instancia, 2010-00164 -01 MARIA CELMIRA HERRERA MU(cid:209)OZ CAPRECOM E.P.S. DIRECCION TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS Confirma fallo y Adiciona Tribunal Superior de Manizales No obstante lo anterior, tambiØn estÆ claro que era obligaci(cid:243)n de la EPS-S accionada someter la solicitud a estudio para aprobaci(cid:243)n por parte de su ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico, ello en cumplimiento de lo establecido en la Resoluci(cid:243)n 3099 de 2008 del Ministerio de Protecci(cid:243)n Social en la que se dispuso en su art(cid:237)culo

7(cid:176) la creaci(cid:243)n del ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico (CTC), entre cuyas funciones se encuentra la de evaluaci(cid:243)n, aprobaci(cid:243)n y desaprobaci(cid:243)n de medicamentos, servicios, tratamientos y otros que no se encuentren incluidos en el POS-S, normatividad que reflej(cid:243) el querer de la MÆxima IntØrprete de la Constituci(cid:243)n en sus œltimos pronunciamientos, entre ellos las Sentencias C-316 y C-463 de 2008. En efecto, en la Sentencia C-760 de 2008, la Corte Constitucional seæal(cid:243) que el Legislador hab(cid:237)a reiterado la competencia del ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico para considerar los medicamentos y servicios mØdicos no incluidos en el plan de beneficios del rØgimen contributivo, advirtiendo que ‘si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo ComitØ y se obliga a la prestaci(cid:243)n de los mismos mediante acci(cid:243)n de tutela, los costos serÆn cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga’ (art. 14, lit. j, Ley 1122 de 2007). All(cid:237) mismo se estableci(cid:243) que teniendo en cuenta que el derecho a la salud de toda persona es fundamental y que dentro de Øste se contempla la garant(cid:237)a de poder acceder a los servicios de salud que se requieran, la Alta Corporaci(cid:243)n decidi(cid:243) declarar exequible la norma acusada, “en el entendido de que la regla sobre el reembolso

de la mitad de los costos no cubiertos, tambiØn se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acci(cid:243)n de tutela a suministrar medicamentos y demÆs servicios mØdicos o prestaciones de salud prescritos por el mØdico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de Repœblica de Colombia PÆgina 1 de 16 Tutela 2“ Instancia, 2010-00164 -01 MARIA CELMIRA HERRERA MU(cid:209)OZ CAPRECOM E.P.S. DIRECCION TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS Confirma fallo y Adiciona Tribunal Superior de Manizales cualquiera de los regímenes legalmente vigentes.”.1 5.4.1. Ahora bien, son los mismos lineamientos jurisprudenciales y normativos tra(cid:237)dos a colaci(cid:243)n los que le permiten a la Sala concluir que no se equivoc(cid:243) el Juez de Instancia cuando concluy(cid:243) que la entidad que debe suministrar a la seæora MARIA CELMIRA HERRERA MU(cid:209)OZ los medicamentos es la EPS S, no obstante tratarse de un medicamento no POS-S. Al efecto se tiene que las sentencias C-463 y T-760 de 2008, que abordaron los problemas de los que adolec(cid:237)a la prestaci(cid:243)n del servicio de Salud en Colombia, introdujeron un cambio en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y determinaron los parÆmetros que reg(cid:237)an a partir del cumplimiento de dichos fallos. 5.4.2. De los mismos, nacieron nuevas regulaciones en

materia de Salud que se vieron materializadas con la expedici(cid:243)n de la Resoluci(cid:243)n 3099 de 2008 emanada del Ministerio de Protecci(cid:243)n Social, en la que se reglamentaron los ComitØs TØcnico Cient(cid:237)ficos y se estableci(cid:243) el procedimiento de recobro ante el FOSYGA por concepto de suministro de medicamentos, servicios mØdicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del RØgimen Contributivo, o ante a las entidades de carÆcter departamental de salud cuando es del rØgimen subsidiado, y cuando ello se da en virtud de los fallos de tutela. 1 Corte Constitucional, sentencia C-463 de 2008 (MP Jaime Araujo Renter(cid:237)a). La Corte Constitucional consider(cid:243) en esta ocasi(cid:243)n que el Legislador hab(cid:237)a incurrido en una omisi(cid:243)n constitucional al dejar por fuera de la protecci(cid:243)n establecida en el literal (j) del art(cid:237)culo 14 de la Ley 1122 de 2007, a personas que ten(cid:237)an tanto o mÆs derecho a que se les protegiera. Por ejemplo, aquellas personas con el mismo tipo de enfermedades de alto costo, pero que se encontraban en el rØgimen subsidiado; personas que sufr(cid:237)an enfermedades de alto costo, pero no requer(cid:237)a un medicamento sino un procedimiento distinto; niæos y niæas que no padezcan enfermedades de alto costo y cuyo derecho, explícitamente, debe prevaler. No obstante, en virtud del principio de ‘conservación del derecho’ la Corte

no declar(cid:243) la inexequibilidad de la norma acusada, sino que la condicion(cid:243) en los tØrminos que fueron seæalados. Repœblica de Colombia PÆgina 1 de 16 Tutela 2“ Instancia, 2010-00164 -01 MARIA CELMIRA HERRERA MU(cid:209)OZ CAPRECOM E.P.S. DIRECCION TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS Confirma fallo y Adiciona Tribunal Superior de Manizales 5.4.3. Por ello en estos momentos no es posible que, independientemente del rØgimen al cual se encuentre afiliado el paciente, la EPS niegue un requerimiento con el argumento de que no se encuentra contemplado en el Plan Obligatorio de Salud, sin haber realizado el trÆmite ante los ComitØs TØcnico Cient(cid:237)ficos. Lo anterior significa que si la prestaci(cid:243)n de servicios mØdicos ordenados por el mØdico tratante no estÆ incluida en el POS para el RØgimen Contributivo o en el POSS para el RØgimen Subsidiado y la EPS la autoriza o la presta merced a una orden de un fallo de tutela, dando as(cid:237) la facultad del recobro, era necesario tener en cuenta la solicitud que realiza el beneficiario para estudiar la responsabilidad en la dilaci(cid:243)n por parte de la EPS y as(cid:237) concluir cuÆl es el porcentaje a que tiene derecho en el recobro, siendo un 50% cuando hay responsabilidad o un 100% cuando se exonera de la misma tal y como lo ven(cid:237)a considerando esta Corporaci(cid:243)n.

5.4.4. No obstante lo anterior, debe la Colegiatura en punto al tema del “recobro del 50%” actualizar su postura en atenci(cid:243)n a recientemente pronunciamiento del Honorable Consejo de Estado como mÆximo (cid:243)rgano de la jurisdicci(cid:243)n Contencioso Administrativa, al resolver demanda de nulidad de la expresión “50% del” contenida en el literal b) del art(cid:237)culo 19 de la Resoluci(cid:243)n N(cid:176) 3797 del 11 de noviembre de 2004, mediante la cual el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social reglament(cid:243) los ComitØs TØcnico – Cient(cid:237)ficos y estableci(cid:243) el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)as -FOSYGA, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud –POS y de fallos de tutela. El Honorable Consejo de Estado en decisi(cid:243)n del 8 de julio de 2010 en el proceso radicado 2005 00112 01 Secci(cid:243)n Primera con Repœblica de Colombia PÆgina 1 de 16 Tutela 2“ Instancia, 2010-00164 -01

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Tribunal Superior de Manizales ponencia de Consejera: MAR˝A CLAUDIA ROJAS LASSO (E) sentenci(cid:243): “En conclusión, el fallo del 18 de junio de 2009 declaró la nulidad de las disposiciones

demandadas, al concluir que el Ministerio del ramo no era competente para proferir el acto acusado y que la norma demandada s(cid:237) estÆ propiciando un desequilibrio econ(cid:243)mico, al obligar a las entidades que forman parte del sistema de seguridad social en salud, a asumir el 50% del costo de los medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 de 2002, proferido por el CNSSS. Por su parte la Resoluci(cid:243)n 2949 del 3 de octubre de 2003 dispon(cid:237)a: “Artículo 2°. Monto a reconocer y pagar por recobros originados en fallos de tutela b) el valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin hom(cid:243)logo en el mismo, serÆ el 50% del valor de la cantidad del medicamento segœn la factura de venta del proveedor o el listado de precios avalado por el ministerio de la protección Social para tal efecto”. “La Sección mediante providencia del 18 de junio de 2009, rad. 2004 -00340, resolvi(cid:243) no decretar la nulidad de la disposici(cid:243)n pretranscrita porque seæal(cid:243) que en este caso hay un recobro originado en un fallo de tutela. Consider(cid:243) esta sentencia: “En lo que respecta al literal b), inciso 1°, del artículo 2°, acusado, debe denegarse la declaratoria de su nulidad. “En efecto, la Sala en sentencia de 4 de septiembre de 2008, (Expediente núm. 200300327, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), reiterada en sentencia

de 18 de junio de 2009 (Expedientes acumulados 2004-00139 y 2004-00175, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), al estudiar los art(cid:237)culos 3(cid:176) de la Resoluci(cid:243)n nœm. 2312 de 12 de junio de 1998 y 11, literal b), de la Resoluci(cid:243)n nœm. 002948 de 3 de octubre de 2003, declar(cid:243) la nulidad de los mismos, los cuales preve(cid:237)an que en relaci(cid:243)n con medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS, sin hom(cid:243)logo, el monto a pagar ser(cid:237)a del 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico, segœn la factura de venta del proveedor o el listado de precios avalado por el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social para tal efecto, por cuanto consider(cid:243) la Sala que tal disposici(cid:243)n introduc(cid:237)a un desequilibrio en el sistema de seguridad social, amØn de que encerraba una t(cid:237)pica medida de administraci(cid:243)n de los recursos del FOSYGA cuyo manejo estaba reservado al CNSSS; y que en dicho valor no se tiene en cuenta al momento de determinar el monto de las unidades de pago por capitaci(cid:243)n, a las cuales tienen derecho las EPS por cada afiliado o beneficiario. “Ahora, en el caso de la disposición en estudio no son válidas las anteriores consideraciones, habida cuenta de que dicha disposici(cid:243)n estÆ referida al MONTO A

RECONOCER Y PAGAR POR RECOBROS ORIGINADOS EN FALLOS DE TUTELA, lo cual determina una situaci(cid:243)n fÆctica totalmente diferente de la que se tuvo en cuenta en las precitadas sentencias, cuyas normas anuladas no guardaban relaci(cid:243)n con recobros originados en fallos de tutela. Por ende, las consecuencias jur(cid:237)dicas deben ser distintas, ya que, como se verÆ mÆs adelante, precisamente, lo que se trata de evitar es que los usuarios de la salud no se vean avocados a acudir a la acci(cid:243)n de tutela en Repœblica de Colombia PÆgina 1 de 16 Tutela 2“ Instancia, 2010-00164 -01 MARIA CELMIRA HERRERA MU(cid:209)OZ CAPRECOM E.P.S. DIRECCION TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS Confirma fallo y Adiciona Tribunal Superior de Manizales procura de obtener la protecci(cid:243)n de su derecho a la salud y a la vida, lo que encuentra plena justificación en cuanto a que el reconocimiento del valor a pagar sea parcial”. “Ahora bien, la disposición aquí acusada, contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resoluci(cid:243)n N(cid:176) 3797 del 11 de noviembre de 2004 transcrito en precedencia, regul(cid:243) las dos situaciones que se demandaron y se resolvieron separadamente en las sentencias citadas, a saber:

1. Que el valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin hom(cid:243)logo en dicho Acuerdo serÆ el 50% del valor de

la cantidad del medicamento autorizado por el ComitØ TØcnico-Cient(cid:237)fico, y

2. Que el valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin hom(cid:243)logo en dicho Acuerdo serÆ el 50% del valor de la cantidad del medicamento ordenado en fallo de tutela.

En relaci(cid:243)n con la primera de las situaciones, la Sala reitera la jurisprudencia expuesta en los fallos del 4 de septiembre de 2008 y del 18 de junio de 2009, que dispusieron la nulidad del literal b) del art(cid:237)culo 11 de la Resoluci(cid:243)n 2948 de 2003, por las mismas razones all(cid:237) expuestas, es decir, por falta de competencia del Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social y por el desequilibrio econ(cid:243)mico que se crea al obligar a las entidades que forman parte del Sistema de Seguridad Social en Salud, a asumir el 50% del costo de los medicamentos no incluidos en los respectivos Acuerdos, proferidos por el CNSSS. En cuanto a la falta de competencia, se tiene que, en efecto, el art(cid:237)culo 172 de la Ley 100 de 1993, dispone: ARTICULO 172. Funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrÆ las siguientes funciones:

1. Definir el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados segœn las normas de los reg(cid:237)menes contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios del cap(cid:237)tulo

tercero del primer t(cid:237)tulo de este libro.

2. Definir el monto de la cotizaci(cid:243)n de los afiliados del Sistema, dentro de los l(cid:237)mites previstos en el art(cid:237)culo 204 de esta Ley.

3. Definir el valor de la Unidad de Pago por Capitaci(cid:243)n segœn lo dispuesto en el art(cid:237)culo 182 del presente libro.

4. Definir el valor por beneficiario del rØgimen de subsidios en salud.

5. Definir los medicamentos esenciales y genØricos que harÆn parte del Plan

Obligatorio de Salud.

6. Definir los criterios generales de selecci(cid:243)n de los beneficiarios del rØgimen subsidiado de salud por parte de las entidades territoriales, dando la debida prioridad a los grupos pobres y vulnerables y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993.

7. Definir el rØgimen de pagos compartidos de que tratan el numeral 3 del art(cid:237)culo 160 y los art(cid:237)culos 164 y 187 de la presente Ley.

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Tribunal Superior de Manizales

8. Definir el rØgimen que deberÆn aplicar las entidades promotoras de salud para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad a los afiliados segœn las normas del rØgimen

contributivo.

9. Definir las medidas necesarias para evitar la selecci(cid:243)n adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribuci(cid:243)n inequitativa de los costos de la atenci(cid:243)n de los distintos tipos de riesgo.

10. Recomendar el rØgimen y los criterios que debe adoptar el Gobierno Nacional para establecer las tarifas de los servicios prestados por las entidades hospitalarias en los casos de riesgos catastr(cid:243)ficos, accidentes de trÆnsito y atenci(cid:243)n inicial de urgencias.

11. Reglamentar los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud.

12. Ejercer las funciones de Consejo de Administraci(cid:243)n del Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)a.

13. Presentar ante las Comisiones SØptimas de Senado y CÆmara, un informe anual sobre la evoluci(cid:243)n del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

14. Adoptar su propio reglamento.

15. Las demÆs que le sean asignadas por Ley o que sean necesarias para el adecuado funcionamiento del Consejo.

ParÆgrafo 1. Las decisiones anteriores que tengan implicaciones fiscales y sobre la calidad del servicio pœblico de salud requerirÆn el concepto favorable del Ministro de Salud. ParÆgrafo 2. El valor de pagos compartidos y de la Unidad de Pago por Capitaci(cid:243)n, UPC, serÆn revisados por lo menos una vez por aæo, antes de iniciar la siguiente vigencia fiscal. En caso de que no se haya revisado la UPC al comenzar el aæo, Østa se ajustara en forma automÆtica en una proporci(cid:243)n igual

al incremento porcentual del salario m(cid:237)nimo aprobado por el Gobierno Nacional el aæo inmediatamente anterior. ParÆgrafo 3. Las definiciones de que tratan los numerales 1, 4, 5, 7 y 11 del presente art(cid:237)culo deberÆn ser adoptadas por el Gobierno Nacional. “Como bien lo dijo el fallo del 18 de junio de 2009, rad. 2004 0013901 y 2004 00175 (acumulados) si se inspeccionan con detenimiento los numerales y parÆgrafos de la disposici(cid:243)n transcrita, se puede advertir sin mayor dificultad que en ellos se encierra una t(cid:237)pica medida de administraci(cid:243)n de los recursos del FOSYGA, cuyo manejo estÆ reservado al CNSSS y que si bien esta es una cuenta adscrita al Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, es administrada por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. “Además al tenor del artículo 218 de la Ley 100 de 1993 quien debe determinar los criterios de utilizaci(cid:243)n y distribuci(cid:243)n de sus recursos, es el CNSSS; dispone esta norma: “ARTÍCULO 218. CREACIÓN Y OPERACIÓN DEL FONDO. Créase el Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)a, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejarÆ por encargo fiduciario, sin personer(cid:237)a jur(cid:237)dica ni planta de personal propia, de Repœblica de Colombia PÆgina 1 de 16 Tutela 2“ Instancia, 2010-00164 -01

MARIA CELMIRA HERRERA MU(cid:209)OZ CAPRECOM E.P.S. DIRECCION TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS Confirma fallo y Adiciona Tribunal Superior de Manizales conformidad con lo establecido en el Estatuto General de la Contrataci(cid:243)n de la Administraci(cid:243)n Pœblica de que trata el art(cid:237)culo 150 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinarÆ los criterios de utilización y distribución de sus recursos”. “De lo anterior se colige entonces, que el Ministerio del ramo no era competente para proferir el acto acusado. “Por las razones expuestas, se declarará la nulidad de la expresión “50% del” contenida en el art(cid:237)culo 19 literal b) de la Resoluci(cid:243)n N(cid:176) 3797 del 11 de noviembre de 2004. “Respecto de la segunda situación presentada en la norma acusada, esto es, en cuanto a que el valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin hom(cid:243)logo, deba ser el 50% del valor de la cantidad del medicamento ordenado en fallo de tutela, por las mismas razones antes expuestas, la Sala declararÆ su nulidad. “En efecto, como ya lo dijo la Sala, el Ministro de la Protección Social no era competente para expedir normas relacionadas con funciones administrativas de los recursos del FOSYGA, cuyo manejo estÆ reservado al CNSSS de conformidad con el art(cid:237)culo 218

de la Ley 100 de 1993 y que si bien esta es una cuenta adscrita al Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, es administrada por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, luego la disposici(cid:243)n por el s(cid:243)lo hecho de haber sido expedida por una entidad que no ten(cid:237)a competencia para ello, al tenor del art(cid:237)culo 84 del C.C.A. debe ser declarada nula. “Si bien es cierto que la Ley 1122 de 2007 declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-463 del 14 de mayo de 2008, en la cual se soport(cid:243) la sentencia proferida el 18 de junio, rad. 2004 00340 01, en su art(cid:237)culo 14 dispuso algunos criterios para establecer el monto que deben pagar las EPS y el Fosyga por el costo de los medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del rØgimen contributivo, lo cierto es que es una norma expedida con posterioridad a la Resoluci(cid:243)n que en la presente se analiza, N(cid:176) 3797 del 11 de noviembre de 2004, que como ya se dijo, fue expedida por el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, sin tener competencia para ello, motivo suficiente para declarar su nulidad. “En mérito de lo expuesto, e