TSDJ Manizales - SP2010 00178 ICBF

Tutela 2“. Instancia No. 2010-00178-01

Accionante: Maria Eugenia Mascar(cid:237)n Torrres, En representaci(cid:243)n del menor Diego Alejandro Osorio Franco

Accionado: ICBF Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No 50 Manizales, Caldas, diez (10) de febrero de dos mil once (2011).

I. ASUNTO Se ocupa la Sala de decidir la impugnaci(cid:243)n propuesta por la apoderada de la seæora MARISOL FRANCO, quien a su vez obra en representaci(cid:243)n del menor DIEGO ALEJANDRO OSORIO FRANCO, en contra del fallo de tutela del trece (13) de diciembre de dos mil diez (2010), proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, por medio del cual se NEG(cid:211) POR IMPROCEDENTE la acci(cid:243)n de tutela por ella instaurada.

II. ANTECEDENTES Manifiesta la poderdante que en su condici(cid:243)n de representante legal del menor DIEGO ALEJANDRO OSORIO FRANCO, denunci(cid:243) ante la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, al padre del menor, por la posible comisi(cid:243)n un delito sexual en contra del niæo.

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Accionante: Maria Eugenia Mascar(cid:237)n Torrres,

En representaci(cid:243)n del menor Diego Alejandro Osorio Franco

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En virtud de lo anterior, invoc(cid:243) ante el ICBF la suspensi(cid:243)n de visitas por parte del progenitor del menor. Como consecuencia de dictamen realizado por Psic(cid:243)loga adscrita a dicha instituci(cid:243)n, en donde determin(cid:243) “…se evidencia la no existencia de eventos vivenciados con su padre que afecten su desarrollo sexual, físico y psicológico…”, no le fueron suspendidas las visitas antes mencionadas al padre. Teniendo en cuenta lo anterior y con el fin de aclarar lo relacionado con el abuso sexual, afirma que su representante decide entregar de manera voluntaria al menor, para que fuera ubicado en un hogar sustituto. Considera que la separaci(cid:243)n del niæo de su familia es arbitraria, por lo cual solicita cese la vulneraci(cid:243)n de los derechos fundamentales conculcados.

III. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Dentro del tØrmino de traslado de la demanda, la accionada explic(cid:243) que profesionales adscritos a la instituci(cid:243)n, realizaron a la seæora FRANCO RIA(cid:209)O una valoraci(cid:243)n psicol(cid:243)gica en la cual se determin(cid:243): “En el momento la señora Marisol tiene conflictos emocionales no resueltos que pueden llegar a afectar sus funciones maternales… presenta importantes factores de vulnerabilidad personal evidenciados en las pocas habilidades para la toma de decisi(cid:243)n y la resoluci(cid:243)n de

conflictos de manera asertiva, duelos personales no elaborados que repercuten en las relaciones que establecen con los otros, inestabilidad a nivel emocional, dificultad para establecer l(cid:237)mites con amor y la presencia de indicadores de un s(cid:237)ndrome de alineaci(cid:243)n parental… Por las razones anteriormente mencionadas se considera pertinente que la señora Marisol Franco Riaæo asista a intervenci(cid:243)n terapØutica y realice un nuevo control con el 1 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00178-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal profesional en psiquiatr(cid:237)a a fin de descartar la existencia o no de un trastorno afectivo bipolar y el síndrome de alineación PARENTAL…” por ello estimo que el menor debe permanecer en un hogar sustituto a fin de que no sea v(cid:237)ctima de maltrato psicol(cid:243)gico, o se afecte su desarrollo integral e integridad de su personalidad. En el mismo sentido concluy(cid:243): “Es importante aclarar que el anterior informe brinda elementos suficientes al Defensor de familia para considerar pertinente que el niæo DIEGO ALEJANDRO, continœe bajo la protecci(cid:243)n del ICBF, con medida provisional de restablecimiento de derechos en la modalidad de Hogar Sustituto, en aras de garantizar los derechos fundamentales del niæo y no permitir

que siga siendo víctima del maltrato psicológico por parte de su progenitora…”

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Concluye el fallador de primera instancia que en lo referente al proceso que adelanta el ICBF, con relaci(cid:243)n al menor DIEGO ALEJANDRO, se ha buscado por parte de dicha entidad proteger los derechos prevalentes del menor y si bien es cierto a primera vista se podr(cid:237)a pensar que con esa protecci(cid:243)n se le estÆ menguando su derecho a tener una familia, ello acontece claramente para evitar que su ser como tal, tenga una afectaci(cid:243)n de otros derechos fundamentales de mayor estirpe, que pueden ser considerados mucho mÆs funestos para la vida misma, como son evitar que la corrupci(cid:243)n de su sexualidad continœe o tal vez la madre a causa de la prognosis preliminar que result(cid:243) luego de una evaluaci(cid:243)n psicol(cid:243)gica, genere en aquel un maltrato psicol(cid:243)gico severo.

En consecuencia, desestim(cid:243) la acci(cid:243)n de tutela impetrada por la seæora MARISOL FRANCO RIA(cid:209)O. 1 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00178-01

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V. LA IMPUGNACI(cid:211)N Dentro de su argumentaci(cid:243)n, la apoderada reitera los

planteamientos expuestos en la demanda, encontrado INJUSTA las decisiones adoptadas por el ICBF con relaci(cid:243)n al menor. Hace referencia a las falencias dentro del proceso adelantado por la por al entidad accionada. Solicita se revoque la decisi(cid:243)n de primera instancia.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De conformidad con el art(cid:237)culo 10” del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acci(cid:243)n de tutela consagrada en el art(cid:237)culo 86 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, toda persona que pretenda la defensa de garant(cid:237)as fundamentales ajenas debe demostrar que actœa en representaci(cid:243)n de otro, para lo cual requiere de poder especial si fuere abogado, o que lo hace como agente oficioso, acreditando que el titular del derecho violado o amenazado no estÆ en condiciones de promover su propia defensa.

Sobre la legitimaci(cid:243)n por activa, ha manifestado la Honorable Corte Constitucional en la sentencia T-679 de 2007: “(...) la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Sin embargo, tal 1 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00178-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades1, a partir de las normas de la

Constituci(cid:243)n y del decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jur(cid:237)dico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoci(cid:243)n de la acci(cid:243)n de tutela. La satisfacci(cid:243)n de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuraci(cid:243)n de la legitimaci(cid:243)n en la causa, por activa, en los procesos de tutela. “En ese orden de ideas, esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acci(cid:243)n de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jur(cid:237)dicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condici(cid:243)n de abogado titulado y al escrito de acci(cid:243)n se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo. Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso. (...)”. Subrayas fuera de texto.

2. La Corte Suprema de Justicia de manera reiterada ha sostenido dentro de los autos del 28 de noviembre de 2001, radicaci(cid:243)n 10.378, auto del 13 de agosto de 2002, radicaci(cid:243)n 11.784, y auto del 11 de febrero de 2003, radicaci(cid:243)n 13.014: “que el amparo de los derechos fundamentales a través de la acción de tutela es un mecanismo excepcional, que comporta un proceso judicial independiente, aut(cid:243)nomo, de

conocimiento de la jurisdicci(cid:243)n constitucional y que, como tal, en lo que ataæe al derecho de postulaci(cid:243)n, requiere de la representaci(cid:243)n judicial del interesado si Øste no actœa por s(cid:237) mismo”.

1. En el presente caso, la Dra MARIA EUGENIA MASCARIN TORRES, como abogada, pretende actuar en nombre de la seæora MARISOL FRANCO en representaci(cid:243)n del menor DIEGO ALEJANDRO OSORIO FRANCO, interpone acci(cid:243)n de tutela; sin embargo, no presenta el debido poder otorgado por su representada. 1 Sentencia T-531 de 2002.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal As(cid:237) las cosas, como quiera que la seæora MARIA EUGENCIA MASCARIN TORRES no se encuentra en ninguna de las situaciones contempladas en el art(cid:237)culo 10(cid:176) del Decreto 2591 de 1991, no cabe duda que la demanda de tutela debi(cid:243) ser rechazada. En este orden de ideas, al no cumplirse en el evento bajo estudio el presupuesto de procedibilidad consistente en la legitimaci(cid:243)n por activa, se abstendrÆ la Sala de desatar el recurso, se decretarÆ la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda y se

rechazarÆ la presente acci(cid:243)n de tutela. Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley, DECRETA la nulidad de lo actuado en este caso a partir del auto admisorio de la demanda. RECHAZA la acci(cid:243)n de tutela instaurada por la Dra MARIA EUGENIA MASCARIN TORRES, por carecer de legitimidad para actuar. Por Secretar(cid:237)a, notif(cid:237)quese la presente decisi(cid:243)n. DevuØlvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

H(cid:201)CTOR SALAS MEJ˝A

ANTONIO TORO RUIZ

YOLANDA LAVERDE JARAMILLO

Secretaria 1