TSDJ Manizales - SP2010 00181 CLAU

Tutela 2“. Instancia No. 2010 - 0018101

Accionante: Claudia Marcela Gallego Arenas

Accionada: NUEVA EPS Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 052 Manizales, Caldas catorce (14) de febrero de dos mil once (2011)

I. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n propuesto por la NUEVA EPS, contra la sentencia del veintisiete (27) de diciembre de dos mil diez (2010), proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, por medio de la cual se tutelaron los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, a la integridad personal, vida digna y a la seguridad social, del seæor

JOS(cid:201) ARMANDO GALVIS.

II. ANTECEDENTES Seæal(cid:243) el accionante, que su suegro a quien representa, es una persona de la tercera edad, el cual cuenta con setenta y dos (72) aæos de edad y que Øste, se encuentra afiliado a la NUEVA EPS, en calidad de cotizante

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal El cuatro (4) de Noviembre del aæo dos mil diez (2010) sufri(cid:243) un infarto, motivo por el cual fue intervenido quirœrgicamente, y en dicha intervenci(cid:243)n le practicaron una angioplastia coronaria de un vaso con implante de un stent coronario. Al ser una patolog(cid:237)a que requiere especial cuidado, el especialista le formul(cid:243) un medicamento denominado PLAVIX por 75mg. El medicamento mencionado es No POS, y Øl y su familia, sostienen que no poseen recursos econ(cid:243)micos suficientes para sobrellevar el pago del medicamento. Por la anterior circunstancia descrita, present(cid:243) la solicitud de evaluaci(cid:243)n ante el ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico, quienes a su vez desaprobaron dicha solicitud.

III. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA La coordinadora Jur(cid:237)dica de la Regional del Sur Occidente, inform(cid:243), que luego de revisar el sistema de informaci(cid:243)n, pudieron constatar que el usuario fue informado que el medicamento PLAVIX 75 mg se encuentra por fuera del plan obligatorio de salud –POS--

. Agrega que para el estudio de su posible aprobaci(cid:243)n por parte 1 Tutela 2“. Instancia No. 2010 - 0018101

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la EPS, se requiere presentar la solicitud al ComitØ TØcnico

Cient(cid:237)fico, documento solicitado por el FOSYGA, ante un eventual recobro y para mantener la viabilidad econ(cid:243)mica del sistema general de salud. A su vez inform(cid:243) que luego de haber sido sometido a revisi(cid:243)n por parte del CTC, para el suministro del mencionado medicamento, le fue negada por dicho comitØ, en raz(cid:243)n de que la f(cid:243)rmula fue prescrita con el nombre comercial y que deb(cid:237)a cambiarse al genØrico. Sustenta que es evidente que no se presenta violaci(cid:243)n a los derechos fundamentales, por cuanto el medicamento que requiere no es para salvaguardar su vida o integridad personal. Menciona as(cid:237) mismo, la representante de la NUEVA E.P.S, que el seæor JosØ Armando por ser categor(cid:237)a A, debe cancelar una cuota moderadora de dos mil cien pesos (2.100) valor que, segœn ellos, el seæor puede cancelar pues aducen que de ninguna manera, Øl no ha manifestado no poder cumplir con Øste pago. Consecuencia de lo anterior, la entidad promotora de salud hace referencia a que si se tutelan los derechos al seæor JosØ Armando Galvis, se le faculte a Østa para repetir en contra del Ministerio de la Protecci(cid:243)n social, con cargo a la subcuenta correspondiente del FOSYGA.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En punto de la valoraci(cid:243)n, puso de presente el juzgador primario que la seæora CLAUDIA MARCELA GALLO ARENAS, se encuentra facultada para actuar como agente oficioso al darse los requisitos legales para ello. Se dice que al interior de las diligencias, obra plena prueba que demuestra que la prescripci(cid:243)n del medicamento PLAVIX POR 75 MG, fue debidamente justificada ante el ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico de la NUEVA EPS, por el mØdico tratante del seæor GALVIS, quien certifica que dicho medicamento es “indispensable… el no uso de ésta droga trae consigo riesgo de trombosis de stent, infarto y muerte.” As(cid:237) las cosas, el juez de instancia sugiere su preocupaci(cid:243)n por el hecho de que el CTC neg(cid:243) el suministro del medicamento deprecado, y no justific(cid:243) su decisi(cid:243)n con bases tØcnicas o cient(cid:237)ficas, de tal manera que se evidencia que dicha negativa compromete los derechos fundamentales de un sujeto de especial protecci(cid:243)n por el Estado. Aclara que si viene cierto hasta el momento no se tiene conocimiento de que al petente le hayan prescrito otros servicios mØdicos con ocasi(cid:243)n a su padecimiento, en raz(cid:243)n a que por su patolog(cid:237)a es posible establecer que para lograr la recuperaci(cid:243)n de su salud, o evitar alguna complicaci(cid:243)n, puede ser necesario prestar

otros servicios. Por ello se decreta la protecci(cid:243)n integral. Concluy(cid:243) que, con la negativa de la NUEVA EPS de 1 Tutela 2“. Instancia No. 2010 - 0018101

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal proporcionar el medicamento requerido, s(cid:237) se le conculcaron al actor sus derechos fundamentales, motivo por la cual consider(cid:243) que los mismos deb(cid:237)an ser objeto de protecci(cid:243)n. Orden(cid:243) a la NUEVA E.P.S suministrar al paciente el medicamento PLAVIX 75mg en la cantidad y forma ordenada por el mØdico tratante; concedi(cid:243) a la EPS accionada la facultad para recobrar ante el FONDO NACIONAL DE GARANT˝AS – FOSYGAel 50% del consto del medicamento y el 100% de los demÆs servicios que no fuere su deber legal asumir para el cumplimiento de la orden de tratamiento integral.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N La representante jur(cid:237)dica de la NUEVA E.P.S expuso que su disenso con el fallo estÆ relacionado con el recobro al FOSYGA y con lo referente a la atenci(cid:243)n integral ordenada por el a quo.

Manifiesta que la sanci(cid:243)n impuesta por el despacho fallador es indebida, con el argumento de que el medicamento PLAVIX solicitado por Øl actor fue oportunamente autorizado, en su

denominación genérica…”. Exponen que fue sumamente injusta la decisi(cid:243)n, dado que se limita la facultad del recobro y que el despacho eludi(cid:243) el comportamiento oportuno y diligente del CTC. Adicion(cid:243) ademÆs, que al limitarse en un 50% el valor a recuperar en el fallo de tutela impugnado, se estaba incurriendo en 1 Tutela 2“. Instancia No. 2010 - 0018101

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal una violaci(cid:243)n de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y estÆ propiciando un desequilibrio financiero en los contratos celebrados entre el Estado y las entidades que forman parte del sistema de salud. Incluy(cid:243) a su vez, la reiterada jurisprudencia T112 de 2008 de la H. Corte Constitucional, para hacer alusi(cid:243)n a que si existe la reuni(cid:243)n de requisitos los jueces de tutela facultan a la E.P.S para que repita contra el Fondo de Solidaridad y garant(cid:237)as. Adujo que ordenar un tratamiento integral hacia futuro, se estar(cid:237)a incurriendo en la falta de un fundamento factico y que las empresas e instituciones del sector salud, en virtud de los compromisos asumidos contractualmente, solamente estÆn llamadas a suministrar los medicamentos que forman parte del Plan Obligatorio de Salud. En ese sentido, al ordenarse el suministro de medicamentos

no previstos en el contrato, es el Estado quien debe asumir el 100% de su valor, precisamente por tratarse de obligaciones adicionales cuyo costo no debe ser asumido por las EPS –finaliz(cid:243)--.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jur(cid:237)dico

1. De las exposiciones de alzada propuestas, se infiere que son dos los motivos de inconformidad a saber: i) La concesi(cid:243)n del tratamiento integral, y ii) el porcentaje de la facultad de recobro ante

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el FOSYGA. Tratamiento Integral

2. La NUEVA EPS inconforme con la orden impartida por el Juez Primario, referente al tratamiento integral garantizado en el fallo, arguye que no le es dable al juzgador de tutela emitir (cid:243)rdenes futuras que no tienen fundamento fÆctico en una conducta positiva o negativa de la autoridad pœblica o de un particular.

Tal argumento no se puede compartir en esta instancia, en tanto es menester recalcar que la protecci(cid:243)n integral del derecho fundamental, es viable solamente en aquellos eventos de diagn(cid:243)sticos ciertos, pues lo que se pretende es garantizar el derecho conculcado en inicio, evitando futuros trÆmites y dilaciones por negaciones de medicamentos, tratamientos o procedimientos requeridos, en virtud a consideraciones de orden reglamentario,

que no tienen prevalencia frente al derecho fundamental que se advierte vulnerado. En el caso que ocupa la atenci(cid:243)n de la Sala, son ostensibles las consecuencias que trae consigo la patolog(cid:237)a que segœn el diagn(cid:243)stico presenta el accionante, afectando de forma directa y notoria su salud, su integridad personal y su dignidad, todo lo cual se liga a otro sinnœmero de garant(cid:237)as para dotar al ser humano de la amalgama de derechos que lo hacen el centro del sistema jur(cid:237)dico y sobre todo en el caso en particular, pues se trata de un sujeto de especial protecci(cid:243)n por el Estado: 1 Tutela 2“. Instancia No. 2010 - 0018101

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Respecto a la especial condición en que se encuentran las personas de edad avanzada, esta corporaci(cid:243)n ha resaltado la protecci(cid:243)n que a su favor impone el art(cid:237)culo 46 constitucional, primordialmente por el v(cid:237)nculo que une la salud con la posibilidad de llevar una vida digna, como se hizo constar en la sentencia T-1087 de diciembre 14 de 2007, M. P. Jaime C(cid:243)rdoba Triviæo: “Esa relación íntima que se establece entre el derecho a la salud y la dignidad humana de las personas de la tercera edad, ha sido tambiØn recalcada por el ComitØ de

Derechos Econ(cid:243)micos, Sociales y Culturales de la ONU (ComitØ DESC), en su observaci(cid:243)n general nœmero 14 que, en su pÆrrafo 25 establece: En lo que se refiere al ejercicio del derecho a la salud de las personas mayores, el ComitØ, conforme a lo dispuesto en los pÆrrafos 34 y 35 de la observaci(cid:243)n general No. 6 (1995), reafirma la importancia del enfoque integrado de la salud que abarque la prevenci(cid:243)n, la curaci(cid:243)n y la rehabilitaci(cid:243)n. Esas medidas deben basarse en reconocimientos peri(cid:243)dicos para ambos sexos; medidas de rehabilitaci(cid:243)n f(cid:237)sica y psicol(cid:243)gica destinadas a mantener la funcionalidad y la autonom(cid:237)a de las personas mayores; y la prestaci(cid:243)n de atenci(cid:243)n y cuidados a los enfermos cr(cid:243)nicos y en fase terminal, ahorrÆndoles dolores evitables y permitiéndoles morir con dignidad”.(…)1 En virtud del tratamiento integral, para este despacho se hace imperativo pronunciarse, por cuanto se considera que es preciso hacer menci(cid:243)n a que Øste, no es s(cid:243)lo el complemento para Øl (cid:243)ptimo control de un padecimiento, pues, tambiØn es la compensaci(cid:243)n que se le brinda al enfermo de que continœe con su vida en condiciones dignas y tolerables. Justo en esa misma l(cid:237)nea argumentativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido este criterio, al respecto

tenemos: “El ser humano merece conservar niveles apropiados de salud, no solo para sobrevivir sino para desempeæarse adecuadamente, de modo que las afecciones que pongan en peligro la dignidad deben ser superadas; por ello, el paciente tiene derecho a abrigar esperanzas de recuperaci(cid:243)n y conseguir alivio a sus dolencias, para recuperar una vida acorde al “respeto de la dignidad humana(…) “En varias oportunidades esta Corte ha reiterado que el derecho a la vida implica tambiØn la salvaguardia de unas condiciones tolerables, que permitan subsistir con dignidad y, por tanto, para su protecci(cid:243)n no se requiere estar enfrentado a una 1 T694 de 2009 (M.P Nilson Pinilla Pinilla) 1 Tutela 2“. Instancia No. 2010 - 0018101

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal situaci(cid:243)n inminente de muerte, sino que al hacerse indigna la existencia ha de emerger la protecci(cid:243)n constitucional2.”(…)3 En relaci(cid:243)n con ello, el principio de integralidad4 es uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la protecci(cid:243)n del derecho constitucional a la salud. De conformidad con Øl, las entidades que participan en el Sistema de salud, deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones mØdicas que ordenen de manera concreta la prestaci(cid:243)n de un

servicio espec(cid:237)fico. Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garanticen todos los servicios mØdicos que sean necesarios para concluir un tratamiento. En consecuencia es necesario confirmar la decisi(cid:243)n por la cual se concedi(cid:243) el tratamiento integral que requiere el seæor JOS(cid:201)

ARMANDO GALVIS.

3. Se requiere aclarar en este punto, ya que consideramos que puede prestarse para equ(cid:237)vocos futuros, que el tratamiento integral para atender la patolog(cid:237)a base que dio origen a la presente

2 Cfr. T829 de 2006 (octubre 5), M. P Manuel JosØ Cepeda Espinosa; T-155 de 2006 (marzo 2), M. P. Alfredo BeltrÆn Sierra; T-1219 de 2003 (diciembre 12), M. P. Rodrigo Escobar Gil y T899 de 2002 (octubre 24), M. P. Alfredo BeltrÆn Sierra. 3 T694 de 2009 (M.P Nilson Pinilla Pinilla) 2 de Octubre, de dos mil nueve. 4 El principio de integridad (“o principio de integralidad”) corresponde a un contenido de la directriz general de prestaci(cid:243)n del servicio de salud con exigencias concretas de calidad. El principio de integridad puede definirse en general como la obligaci(cid:243)n, en cabeza de las autoridades que prestan el servicio de salud en Colombia, de suministrar los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exÆmenes, seguimiento y demÆs requerimientos que un mØdico tratante considere necesarios, para atender el estado de salud de un(a) afiliado(a);

con l(cid:237)mite œnicamente en el contenido de las normas legales que regulan la prestaci(cid:243)n del servicio de seguridad social en salud y su respectiva interpretaci(cid:243)n constitucional. 1 Tutela 2“. Instancia No. 2010 - 0018101

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acci(cid:243)n constitucional, comprende o abarca el aprovisionamiento de servicios tanto POS como NO POS. Y esto se dice por cuanto el a quo no aclar(cid:243) en el fallo preliminar si se trataba s(cid:243)lo del suministro de medicamentos, procedimientos, servicios y atenciones no incluidas dentro del Plan Obligatorio de Salud, omitiendo o dejando en el vac(cid:237)o que la NUEVA EPS tambiØn tiene a su cargo la provisi(cid:243)n de los servicios que se hallen contenidos en el POS. Es por ello que la orden emitida con respecto al tratamiento integral, se harÆ extensiva para que la EPS demandada proporcione tambiØn las prestaciones POS que requiera el paciente para el tratamiento de su enfermedad coronaria. Medicamentos, tratamientos y procedimientos NO POS

4. La Corte Constitucional en sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, al hacer un desarrollo de la mayor(cid:237)a de los problemas jur(cid:237)dicos que se presentan en la prestaci(cid:243)n del servicio en salud, encontr(cid:243) sobre este particular, que se vulneraban indudablemente derechos fundamentales, cuando las EPS –bien en el rØgimen

subsidiado, ora en el contributivonegaban requerimientos mØdicos bajo el œnico argumento de no encontrarse incluidos en el POS. Ante esta situaci(cid:243)n la Corte Constitucional se pronunci(cid:243) diciendo: 1 Tutela 2“. Instancia No. 2010 - 0018101

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “En estos casos se aplicarÆ la regla establecida en la sentencia C-463 de 20085 Respecto de las prestaciones de salud ordenadas por el mØdico tratante, entre las cuales se encuentran los medicamentos pero tambiØn los diagn(cid:243)sticos, exÆmenes, intervenciones, cirug(cid:237)as etc., o cualquier otro tipo de prestaci(cid:243)n en salud, es claro para la Corte que cuando a una persona la aqueja algœn problema de salud, el profesional competente para indicar el tratamiento necesario para promover, proteger o recuperar la salud del paciente es el mØdico tratante. Por tanto, evidencia la Sala que una vez que el mØdico tratante ha determinado quØ necesita en tØrminos mØdicos un paciente, ese requerimiento se convierte respecto de ese ciudadano en particular en un derecho fundamental a ser protegido por el sistema general de salud, por cuanto es aquello que la persona necesita en concreto para que se garantice efectivamente su derecho fundamental a la salud. As(cid:237) los servicios de salud de cualquier tipo y clase que deben prestar las EPS, entre

ellas los medicamentos, no son aquellas prestaciones que el ciudadano desde un punto de vista meramente subjetivo considere conveniente para Øl, sino aquellas prestaciones en salud que el mØdico tratante, con un criterio cient(cid:237)fico objetivo ha determinado que necesita el paciente para recuperar su salud. Por ello, estas (cid:243)rdenes mØdicas no revisten un carÆcter arbitrario e irrazonable, sino que por el contrario se encuentran plenamente justificadas con base en criterios cient(cid:237)ficos, raz(cid:243)n por la cual considera la Corte que las prestaciones en salud ordenadas por el mØdico tratante adquieren una fundamentabilidad concreta respecto del paciente en raz(cid:243)n de la finalidad última de proteger el derecho fundamental a su salud.” La orden emitida por la Corte Constitucional se da en el sentido de regular los trÆmites para que los usuarios accedan a los requerimientos mØdicos NO POS, sin necesidad de acudir, como se volvi(cid:243) comœn, al trÆmite Constitucional de tutela, como se dijo.

5. As(cid:237) las cosas, ya no es posible que las EPS con independencia de su rØgimen, nieguen un requerimiento bajo el argumento de no encontrarse incluido en el POS, sin que con antelaci(cid:243)n se haya surtido el trÆmite ante el comitØ tØcnico cient(cid:237)fico previsto desde antaæo y que en todo caso debe existir en estas entidades en raz(cid:243)n de la orden jurisprudencial.

5 Corte Constitucional, sentencia C-463 de 2008 (MP Jaime Araujo Renter(cid:237)a)

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora, considera Østa Sala, que en el presente evento es procedente ordenar el recobro por parte de LA NUEVA EPS, ante Øl FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANT˝AS – FOSYGA -, por el valor del medicamento que puntualmente se orden(cid:243) suministrar y en cada uno de los costos en que deba incurrir, en cumplimiento de la orden de un tratamiento integral en un 100%, por no estar dentro del POS-S. Dicha posici(cid:243)n la asume este Tribunal, en virtud del fallo del Consejo de Estado, el ocho (8) de julio de dos mil diez (2010) que decret(cid:243) la nulidad de la expresi(cid:243)n 50%, contenida en el literal b) del art(cid:237)culo 19 de la Resoluci(cid:243)n N(cid:176) 3797 de 2004 (11 de noviembre), “por la cual se reglamentan los Comités Técnico Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)a, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela”, con fundamento en las consideraciones consignadas en dicha providencia6.

6. De conformidad con lo establecido, el fallo confutado habrÆ de ser confirmado en cuanto tutel(cid:243) los derechos

constitucionales fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad personal y a la seguridad social del seæor JOS(cid:201) ARMANDO GALVIS; tambiØn en lo atinente al tratamiento integral que posteriormente llegare a requerir el paciente como consecuencia de su actual enfermedad, autorizando el recobro de un 100%, 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCI(cid:211)N PRIMERA BogotÆ, D.C., ocho (8) de julio de dos mil diez (2010) Consejera Ponente: MAR˝A CLAUDIA ROJAS LAS SO (e) REF: Exp. 110010324000 2005 00112 01. Acci(cid:243)n: Nulidad Simple 1 Tutela 2“. Instancia No. 2010 - 0018101

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal siempre y cuando la solicitud se someta al estudio del CTC (ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico), sin que vuelva a ser objeto de debate ante la jurisdicci(cid:243)n constitucional en cuanto concedi(cid:243) la atenci(cid:243)n integral, aclarÆndose que Østa incluye tambiØn la prestaci(cid:243)n de servicios POS; y aclararÆ que el recobro ante el FOSYGA debe ser por el 100% en relaci(cid:243)n al medicamento y tratamiento integral, que fue objeto de discusi(cid:243)n en la acci(cid:243)n de tutela. En este œltimo sentido,

modifica el fallo protestado. Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley, (i) CONFIRMA la sentencia que por v(cid:237)a de apelaci(cid:243)n se ha revisado en cuanto concedi(cid:243) el amparo tutela al seæor JOS(cid:201) ARMANDO GALVIS. (ii) MODIFICA el ordinal cuarto del fallo en el sentido de concederle a la NUEVA EPS la posibilidad de presentar cuenta de cobro ante el FOSYGA por el 100% del valor de los servicios que fueron solicitados mediante la presente demanda y del 100% de los servicios que se requieran con posterioridad y estØn encaminados a contrarrestar la patolog(cid:237)a que motiv(cid:243) la presentaci(cid:243)n de la demanda, siempre y cuando se trate de medicamentos, procedimientos, exÆmenes, citas medicas, y demÆs servicios que segœn criterio mØdico, sean necesarios y que no se encuentren incluidos dentro del POS. Se dispone en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n. 1 Tutela 2“. Instancia No. 2010 - 0018101

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NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

H(cid:201)CTOR SALAS MEJ˝A

ANTONIO TORO RUIZ

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 1