TSDJ Manizales - SP2010-00181, Oma

Repœblica de Colombia . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrado Ponente Antonio Toro Ruiz Discutido por anuncio 233 y aprobado por Acta 044 Manizales, Febrero veintitrØs de dos mil once

I. Asunto.

Resolver sobre la impugnaci(cid:243)n propuesta por el seæor Omar Valencia Castaæo contra la sentencia de tutela de primera instancia proferida en el Juzgado Penal de Circuito Especializado de Manizales, que neg(cid:243) tutelar los derechos fundamentales invocados en contra de la Contralor(cid:237)a Departamental de Caldas.

II. Antecedentes.

Expuso el accionante –Alcalde de Filadelfia– que el motivo de la acci(cid:243)n constitucional radica en la auditor(cid:237)a realizada por la Contralor(cid:237)a Departamental a la Alcald(cid:237)a de Filadelfia los d(cid:237)as 5 y 7 de octubre del aæo que antecede, documento que arroj(cid:243) como resultado: “ …4. Fueron seleccionados de manera aleatoria cuarenta (40) contratos de prestación de servicios, de un universo de seiscientos cuarenta y ocho (648), la Contralor(cid:237)a General de Caldas, evidenci(cid:243) que los procesos contractuales llevados a cabo por el Municipio de Filadelfia, no obstante de cumplir con los requisitos de fondo; (objetos de los contratos); no lo hacen con los de forma, como son la ausencia de los siguientes documentos soportes: Fotocopia de la Tarjeta Militar para los

contratistas varones menores a 50 aæos, diligenciamiento de la hoja de vida de la funci(cid:243)n pœblica Repœblica de Colombia Tutela 2“. Instancia: 2010-00181-01

Accionante: Omar Valencia Castaæo

Accionado: Contralor(cid:237)a Departamental

Confirma Tribunal Superior de Manizales Sala Penal conforme con las leyes 190 de 1995, 489 y 443 de 1998; no se cumple con el pago de aportes parafiscales, tambiØn existen contratos de prestaci(cid:243)n de servicios como por ejemplo, el No. 01-0701-09 en el que el monto del ingreso base de los aportes, es menor al establecido por la Ley, el cual equivalente al 40% del valor facturado en forma mensualizada, conforme lo estipula el inciso final del art(cid:237)culo 23 del Decreto 1703 de 2002, tal como se ha definido en la Circular conjunta No. 00001 de 2004 del Ministerio de Hacienda y CrØdito Pœblico y el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, y en el art(cid:237)culo 18 de la Ley 1122 de 2007; no se dio aplicaci(cid:243)n al art(cid:237)culo 50 de la Ley 789 de 2002, referente al control a la evasi(cid:243)n de los recursos parafiscales, en ningœn caso, omitiendo as(cid:237) el ejercicio de los mecanismos que el ordenamiento jurídico prevé para estos casos…aunado a lo anterior, en el Municipio de Filadelfia se estÆ realizando una indebida retenci(cid:243)n en la fuente para las

personas naturales que suscriben contratos para la prestaci(cid:243)n de servicios con la entidad territorial…” 1 Que con tales efectos, aduce el accionante, se le dio interpretaci(cid:243)n err(cid:243)nea a la normatividad citada en el informe, con la cual se vuelve sujeto disciplinable y por consiguiente, considera vulnerados sus derechos al debido proceso, defensa y contradicci(cid:243)n. Concluye el actor que su pretensi(cid:243)n es la revocatoria del numeral 4 de los hallazgos administrativos por parte de la Contralor(cid:237)a Departamental de Caldas.

III. Respuesta de la accionada La Contralor(cid:237)a General del Departamento a travØs del Contralor General, seæala que al momento del cierre de la auditor(cid:237)a de campo, se suscribi(cid:243) acta entre el ente regulador y el Municipio de Filadelfia, sin objeci(cid:243)n alguna. Relaciona las normas que excluy(cid:243) el burgomaestre en su demanda respecto al hallazgo 4, tales como la circular conjunta 00001 de 2004 del Ministerio de Hacienda y CrØdito Pœblico y el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social; el estatuto tributario; la 1 Folio 8 –demanda de tutela–

2 Repœblica de Colombia Tutela 2“. Instancia: 2010-00181-01

Accionante: Omar Valencia Castaæo

Accionado: Contralor(cid:237)a Departamental

Confirma Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ley 80 de 1993; y el Decreto 1477 de 1995, reconociendo haber citado

este œltimo err(cid:243)neamente, pero corregido en el informe final. Arguye en su defensa, que el Alcalde ejerci(cid:243) su derecho de contradicci(cid:243)n al haber presentado argumentos que se contrapon(cid:237)an al informe, los cuales fueron valorados en el documento final, sin que se ajustaran a derecho, lo que llev(cid:243) a que no prosperaran. Solicita se declare improcedente la acci(cid:243)n impetrada por el representante legal del Municipio de Filadelfia, al tener otros mecanismos de defensa judicial para hacer efectivos sus derechos.

IV. La sentencia impugnada El a quo, mediante providencia de enero 12 de esta anualidad decidi(cid:243) no tutelar los derechos reclamados por el actor, bÆsicamente por considerar que la tutela no estÆ consagrada para provocar la iniciaci(cid:243)n de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios, teniendo en cuenta el carÆcter subsidiario o residual y la improcedencia ante la existencia de otro v(cid:237)a para reclamar lo que es motivo de tutela. Igualmente fund(cid:243) su decisi(cid:243)n en que no se encuentra probado ningœn perjuicio irremediable al no decretar la revocatoria del hallazgo 4 del informe de auditor(cid:237)a de la Contralor(cid:237)a General Departamental, iterando acudir a la v(cid:237)a administrativa para esos fines.

V. La impugnaci(cid:243)n.

Notificadas las partes, el accionante impugn(cid:243) la decisi(cid:243)n y en el escrito de sustentaci(cid:243)n reitera lo informado en su demanda inicial e

insiste que la Contralor(cid:237)a Departamental viola sus derechos 3 Repœblica de Colombia Tutela 2“. Instancia: 2010-00181-01

Accionante: Omar Valencia Castaæo

Accionado: Contralor(cid:237)a Departamental

Confirma Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fundamentales, pero el fallador de primera instancia, centr(cid:243) su anÆlisis œnicamente en la procedencia de la acci(cid:243)n y la posible vulneraci(cid:243)n de derechos, dejando de lado el cotejo del informe preliminar con las conclusiones presentadas por la accionada, notÆndose all(cid:237) la violaci(cid:243)n al derecho de contradicci(cid:243)n, defensa y debido proceso al haber ignorado los argumentos defensivos presentados previamente a la expedici(cid:243)n del informe final; considera que no se le dio respuesta de fondo por parte del accionado a su derecho de petici(cid:243)n del 24 de noviembre de 2010 y Østa es la v(cid:237)a id(cid:243)nea para superar su solicitud ante el ente Departamental, por ser rÆpida y efectiva. Solicita finalmente, revocar el fallo de instancia. La demandada alleg(cid:243) escrito el pasado 14 de febrero, acotando idØnticos argumentos defensivos que en la primera instancia, agregando que dieron respuesta de fondo en el informe final a los argumentos expuestos por el Alcalde de Filadelfia; la normatividad que supuestamente sorprendi(cid:243) al actor y vulner(cid:243) su derecho de defensa, arguye haberlas citado desde el informe preliminar y finalmente

peticiona se confirme el fallo impugnado.

VI. Consideraciones del Tribunal Ab initio la Sala muestra su conformidad con el fallo de tutela objeto de impugnaci(cid:243)n, pues resulta evidente que en este caso concreto no se present(cid:243) por parte de la entidad accionada vulneraci(cid:243)n

4 Repœblica de Colombia Tutela 2“. Instancia: 2010-00181-01

Accionante: Omar Valencia Castaæo

Accionado: Contralor(cid:237)a Departamental

Confirma Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a los derechos fundamentales invocados por el accionante, por lo que la decisi(cid:243)n serÆ confirmada, teniendo como horizonte, lo expuesto por el juez de primera instancia, esto es la improcedencia de la acci(cid:243)n constitucional impetrada. La acci(cid:243)n de tutela prevista en el art(cid:237)culo 86 de la Carta Pol(cid:237)tica, de raigambre constitucional, lleva como caracter(cid:237)stica principal, la de ser un instrumento confiado a los operadores judiciales para proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acci(cid:243)n u omisi(cid:243)n de cualquier autoridad pœblica o de particulares, se vean amenazados o vulnerados. Como caracter(cid:237)stica adicional, se encuentra el carÆcter subsidiario, esto es, procede œnicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protecci(cid:243)n de las garant(cid:237)as o cuando ese mecanismo previsto en el ordenamiento jur(cid:237)dico, es ineficiente para la

procura de Østas, en dicho evento procede la tutela como herramienta jur(cid:237)dica para impedir un perjuicio irremediable; pero en el sub lite, como acertadamente lo acot(cid:243) el Juez de instancia y el accionado, es el proceso administrativo el llamado a emprender la litis que busca trabar el actor; es all(cid:237) dentro de aquel trÆmite, en el que el accionante debe exponer las razones de hecho y de derecho tendientes a defender sus intereses y no a travØs de la acci(cid:243)n de tutela, teniendo en cuenta ese carÆcter eminentemente residual y subsidiario. De contera, no puede perfilarse violaci(cid:243)n del derecho al debido proceso, defensa y contradicci(cid:243)n como lo expone el actor, pues es 5 Repœblica de Colombia Tutela 2“. Instancia: 2010-00181-01

Accionante: Omar Valencia Castaæo

Accionado: Contralor(cid:237)a Departamental

Confirma Tribunal Superior de Manizales Sala Penal claro, que disfrut(cid:243) de la posibilidad de presentar alegatos contra el informe preliminar presentado por la Contralor(cid:237)a Departamental, el cual fue dado a conocer tal y como lo suscribi(cid:243) mediante acta; no le es dable pregonar la vulneraci(cid:243)n a tales prerrogativas fundamentales, en la medida que su pretensi(cid:243)n tutelar esta fincada en la revocatoria de un hallazgo del informe preliminar y/o final, explicando como œnico y posible perjuicio la investigaci(cid:243)n disciplinaria que podr(cid:237)a iniciar la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n por la compulsaci(cid:243)n de copias

ordenada por la demandada. No puede pretender ahora, acortar el camino legal, buscando como lo reconoci(cid:243) en su escrito de impugnaci(cid:243)n la v(cid:237)a mÆs fÆcil, sencilla y eficaz, desnaturalizando la figura excepcional que busca subsanar falencias cuando hay vulneraciones o amenazas latentes, instrumento que no puede ser utilizado como una instancia corta para apurar decisiones judiciales (cid:243) administrativos, salvo excepcionales casos, lo cual no acontece en el sub lite. Frente a esta reflexi(cid:243)n, ha manifestado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en reciente pronunciamiento: “La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituida para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acci(cid:243)n u omisi(cid:243)n de cualquier autoridad pœblica o por los particulares en los casos expresamente seæalados por la ley. Pero su procedencia estÆ limitada primero a aquellas situaciones en las cuales la afectada no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en mecanismo principal y, segundo, cuando existiendo otro medio, se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable. As(cid:237) las cosas, la acci(cid:243)n de tutela es un mecanismo subsidiario frente a los demÆs medios de defensa y su objetivo no es desplazarlos, sino que se convierte en el œltimo recurso para obtener la 6 Repœblica de Colombia Tutela 2“. Instancia: 2010-00181-01

Accionante: Omar Valencia Castaæo

Accionado: Contralor(cid:237)a Departamental

Confirma Tribunal Superior de Manizales Sala Penal protecci(cid:243)n efectiva de los derechos fundamentales, en la medida en que el ordenamiento jur(cid:237)dico no le ofrece al afectado otro medio de defensa. Como en el presente asunto, la queja del actor se circunscribe a cuestionar el acto administrativo que determin(cid:243) su exclusi(cid:243)n, por el incumplimiento de los requisitos referidos a la aptitud mØdica necesaria para el desempeæo del cargo, no es la acci(cid:243)n de tutela el medio id(cid:243)neo, sino que corresponde establecerlo mediante las acciones contenciosas administrativas con las que cuenta el accionante en defensa de sus derechos, con lo cual se reitera la improcedencia de la queja, conforme con el numeral 1” del art(cid:237)culo 6” del Decreto 2591 de 1991. En este orden, los derechos solicitados tienen otros medios de defensa judicial, de suerte que no es la acci(cid:243)n de tutela el mecanismo id(cid:243)neo para sustituir esa v(cid:237)a judicial, en la medida en que estÆ instituida para evitar que se vulneren los verdaderos derechos fundamentales y por ello resulta improcedente para emitir una orden referente a obtener la reincorporaci(cid:243)n del actor al concurso de mØritos regulado en el Acuerdo No. 127 de 2009, para proveer cargos de dragoneante del INPEC. Y mÆs adelante dijo: Frente al perjuicio irremediable que alega el accionante, ha entendido la Corte que es aquel

daæo que en el Æmbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse ser(cid:237)a imposible de eliminar, pues sus efectos ya se habrÆn generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien ademÆs debe forzosamente concluir que tiene las caracter(cid:237)sticas de irreparable, condiciones Østas que no se presentan en el caso examinado.”2 Del derecho de petici(cid:243)n reclamado: En la sustentaci(cid:243)n de la impugnaci(cid:243)n, consign(cid:243) el seæor Omar Valencia, su inconformidad con la respuesta otorgada por la demandada al derecho de petici(cid:243)n, al carecer supuestamente de fondo, pero tal y como lo acot(cid:243) el a quo, s(cid:237) se obtuvo respuesta dentro de los tØrminos legales a travØs de la cual se explic(cid:243) al petente, los motivos que hac(cid:237)an desfavorable la respuesta, planteamiento que comparte (cid:237)ntegramente esta Corporaci(cid:243)n3. 2 Corte Suprema de Justicia, Sentencia T-29497 del 7 de septiembre de 2010. MP Dra Elsy del Pilar Cuello Calder(cid:243)n 3 Respuesta a derecho de petici(cid:243)n, fechado del 13 de diciembre de 2010. Folios 26 y 27. 7 Repœblica de Colombia Tutela 2“. Instancia: 2010-00181-01

Accionante: Omar Valencia Castaæo

Accionado: Contralor(cid:237)a Departamental

Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por manera que se hace improcedente brindar la protecci(cid:243)n supralegal a un derecho que una vez activado tuvo respuesta, cosa que se pudo evidenciar a travØs de las pruebas documentales allegadas tanto por el actor como por el establecimiento accionado. (fls.55 - 56). Sobre el tema, la Corte Constitucional dijo en pretØrita ocasi(cid:243)n: “…La tutela solamente puede prosperar ante la probada vulneraci(cid:243)n o amenaza de derechos fundamentales, debe contar el juez con la totalidad de los elementos de juicio que le permitan arribar a la conclusi(cid:243)n de si en el caso espec(cid:237)fico se produjo o no en realidad el atropello del que se queja el demandante. Los dos extremos fÆcticos -que deben ser claramente establecidos-, en los cuales se funda la tutela del derecho de petici(cid:243)n, son, de una parte la solicitud, con fecha cierta de presentaci(cid:243)n ante la autoridad a la cual se dirige, y de otra el transcurso del tiempo seæalado en la ley sin que la respuesta se haya comunicado al solicitante…”4 En ese orden de ideas, este Juez Constitucional plural comparte la cadena argumentativa expuesta por el Juzgado de instancia, de no haber existido en este caso vulneraci(cid:243)n al derecho fundamental de petici(cid:243)n; como tampoco se advierte un perjuicio irremediable que la torne procedente como mecanismo transitorio, por el posible proceso disciplinario que llegare a tener a su costa por las resultas de la auditor(cid:237)a del aæo que antecede al Municipio de Filadelfia, como ya se

dijo. Razones mÆs que suficientes para decir que las pretensiones del accionante no tienen vocaci(cid:243)n de prosperidad, en consecuencia, la decisi(cid:243)n de primera instancia serÆ confirmada. 4 Ver Sentencia T-010 de 1998 8 Repœblica de Colombia Tutela 2“. Instancia: 2010-00181-01

Accionante: Omar Valencia Castaæo

Accionado: Contralor(cid:237)a Departamental

Confirma Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por lo expuesto, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales -Sala Penal de Decisi(cid:243)n-, administrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley,

R e s u e l v e:

1. Confirmar la sentencia de tutela que por v(cid:237)a de impugnaci(cid:243)n se ha revisado.

2. Ordenar la remisi(cid:243)n de las diligencias ante la Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n.

Notif(cid:237)quese y cœmplase. Gloria Ligia Castaæo Duque JosØ Fernando Reyes Cuartas Antonio Toro Ruiz Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 9