TSDJ Manizales - SP2010-00186-01 L

Tutela 2“. Instancia No. 2010-00186-01

Accionante: Luz Marina Morales Jaramillo

Accionado: LA NUEVA EPS Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. Manizales, Caldas XX (XX) de XX de dos mil once (2011).

I. ASUNTO Se ocupa la Sala de decidir apelaci(cid:243)n presentada por la NUEVA EPS, en contra del fallo calendado el diecisiete (17) de enero de dos mil once (2011), proferido por el JUZGADO SEXTO PENAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, CALDAS, por medio del cual se concedi(cid:243) la tutela solicitada por la seæora LUZ MARINA

MORALES JARAMILLO.

II. ANTECEDENTES Manifest(cid:243) la usuaria del sistema de salud del rØgimen contributivo, que actualmente es pensionada del SEGURO SOCIAL.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De otro lado, seæal(cid:243) que a pesar de hallarse afiliada al rØgimen contributivo, es madre cabeza de familia y no posee capacidad econ(cid:243)mica para sufragar de su propio peculio, el costo que comporta

el servicio mØdico llamado a garantizar mediante esta tutela. Respecto de la gØnesis que la llev(cid:243) a acudir a este mecanismo de protecci(cid:243)n precis(cid:243), que padece de una patolog(cid:237)a denominada: cefalea cronica diaria, raz(cid:243)n por la cual se le prescribi(cid:243) Tomapac de 50, dicho medicamento fue sustituido por Topiramato. La situaci(cid:243)n anteriormente descrita, conllev(cid:243) a que su sintomatolog(cid:237)a se agudizara, motivo por el cual consult(cid:243) a su mØdico tratante, quien expres(cid:243) que el nuevo medicamento (genØrico), no era efectivo, al contrario su resultado podr(cid:237)a ser contraproducente, dadas sus reacciones secundarias. No obstante lo preliminar, solicit(cid:243) ante el ComitØ tØcnico Cient(cid:237)fico la aprobaci(cid:243)n del medicamento, empero la respuesta a dicha demanda fue negativa por parte de la entidad, quien adujo que dicha prescripci(cid:243)n del galeno tratante, se encuentra por fuera del POS. Estim(cid:243) la seæora MORALES JARAMILLO de imperativa importancia la toma del mencionado medicamento; considera que la omisi(cid:243)n de la NUEVA EPS vulnera su derecho a la vida, a la salud y a la seguridad social en conexidad con el derecho al m(cid:237)nimo vital, pretende entonces que se le tutelen los derechos invocados y que 13 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00186-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se ordene a la ACCIONADA el suministro de TOPAMAC, igualmente que se le brinde un tratamiento integral.

III. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA Indic(cid:243) la NUEVA EPS a travØs de su representante legal, BELMAN LUC˝A C`RDENAS KRAFF, que los medicamentos demandados por la petente no se pueden autorizar, pues se encuentran excluidos del POS-S y esto ocasionar(cid:237)a un daæo fiscal y/o penal por destinaci(cid:243)n diferente de recursos.

As(cid:237) mismo indic(cid:243), que luego de estudiar los registros la seæora LUZ MARINA MORALES, se verifico que la misma se encuentra en calidad de cotizante reportando un ingreso base de cotizaci(cid:243)n de $1.097.000. A su vez se le informo a la usuaria que el medicamento se encuentra por fuera del POS, por lo cual se requer(cid:237)a presentar solicitud para una posible aprobaci(cid:243)n ante el CTC. Consideran as(cid:237) mismo, dentro de la contestaci(cid:243)n de la demanda, que la PETENTE no reœne los presupuestos necesarios para la concesi(cid:243)n del servicio, pues su sustento radica en que la patolog(cid:237)a de la seæora MORALES JARAMILLO no es catalogada como una urgencia vital. 13 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00186-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Resultado de lo anterior, requiri(cid:243) el representante de la entidad al juez de instancia, que Østa fuese desvinculada de todo trÆmite de tutela, puesto que a su parecer se debe tener en cuenta que no ha vulnerado ningœn derecho fundamental a la usuaria y ademÆs que se debe dar observancia al principio de solidaridad, con cual argumentan que debe ser la petente junto con su familia, y no ellos, quienes asuman el suministro del medicamento. Finalmente afirma LA NUEVA EPS solo estÆ actuando en virtud del mandato legal existente.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El seæor juez a quo realiz(cid:243) un pronunciamiento sobre la acci(cid:243)n de tutela como mecanismo de amparo de los derechos fundamentales y resaltó que: “la garantía básica del derecho fundamental a la salud consiste en que todas las personas deben tener acceso efectivo a los servicios que requieran” fundamento de lo preliminar, cit(cid:243) un aparte de la Sentencia T-104 de 2010.

De otro lado, sostuvo que luego de valoraci(cid:243)n previa hecha por el mismo judicial, la señora MORALES JARAMILLO “cumple con los criterios establecidos” en disposiciones jurisprudenciales. En virtud de lo anterior desarroll(cid:243) el a quo cada punto 13 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00186-01

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Sala Penal establecido por la Corte Constitucional para sustentar el fallo, de derivaci(cid:243)n positiva para la accionante, dado que se orden(cid:243) la entrega del medicamento por parte de LA NUEVA EPS. Con el fin de evitar trÆmites administrativos que traen consigo congesti(cid:243)n en los despachos judiciales, consider(cid:243) el fallador de instancia procedente el tratamiento integral “en todo aquello que tenga relaci(cid:243)n directa y que se derive de la patolog(cid:237)a que presenta la señora MORALES JARAMILLO”. Determin(cid:243) de igual forma que al tratarse de un medicamento excluido del POS, “se faculta a la EPS, para que recobre 50% del valor en que incurra para suministrarle a la paciente el medicamento al que se ha venido haciendo mención”. Por ultimo, clarific(cid:243) que le fuera prestado a la seæora MORALES JARAMILLO el tratamiento integral, facultando a la NUEVA EPS el recobro por el 100% de procedimientos y medicamentos que se encuentren por fuera del POS.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N La ACCIONADA, interpuso recurso de alzada para pronunciarse expresamente sobre ciertos aspectos que segœn ellos constan dentro de la normatividad y la jurisprudencia.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Como primer punto hicieron referencia a la potestad de los

CTC para autorizar a los usuarios del servicio a que presenten solicitudes para procedimientos, medicamentos y tratamientos. Estiman que “la sanción del juzgado fallador debería ser consecuencia de la falta de diligencia y oportunidad” por parte de este ComitØ, y aseguran que Øste actu(cid:243) eficientemente. De otro lado, aseveran que el juez no da aplicaci(cid:243)n correcta de la normatividad pues consideran que no prestaron el debido cuidado al momento de interpretar la norma preexistente y que desconocen los supuestos fÆcticos del caso concreto. En efecto, solicit(cid:243) se revocara el numeral cuarto y se le autorizarÆ el recobro del cien por ciento (100%) ante el FOSYGA.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA La protecci(cid:243)n de la mujer, cabeza de familia

1. De importancia resulta, para la soluci(cid:243)n de este caso, el repasar el concepto madre cabeza de familia: “Efectivamente, el inciso final del articulo 43 constitucional prescribe expresamente que “ el estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”, al tiempo que el articulo 2 de la ley 82 de 1993 señala para los efectos de dicha ley, que “Mujer cabeza

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Familia”, es aquella mujer que “siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo

econ(cid:243)mico o socialmente en forma permanente, hijos menores propios o otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad f(cid:237)sica, sensorial, s(cid:237)quica o moral del c(cid:243)nyuge o compaæero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” Adicionalmente, en relaci(cid:243)n con estas normas de protecci(cid:243)n especial a la mujer cabeza de familia, la corte constitucional ha reconocido que aunque el objeto de las mismas es evitar la discriminaci(cid:243)n de la mujer puestas en circunstancias de debilidad manifiesta (Art. 13 C.P), el verdadero prop(cid:243)sito de las mismas es garantizar la estabilidad de la cØlula familiar.

2. Visto lo anterior, debe decirse de entrada que el amparo de los derechos de la seæora MORALES JARAMILLO, debe abrirse paso, pues la afectaci(cid:243)n de sus ingresos por raz(cid:243)n del medicamento formulado, causar(cid:237)a inevitablemente un menoscabo de las condiciones de su grupo familiar.

No encuentran respaldo las afirmaciones realizadas por el impugnante en cuanto a la capacidad econ(cid:243)mica que presenta la accionante, para costear los medicamentos NO POS requeridos, pues ha quedado demostrado dentro del trÆmite tutelar, que dada la situaci(cid:243)n de madre cabeza de familia y las particularidades que presenta su grupo familiar, sus ingresos son apenas justos para satisfacer las necesidades requeridas por los mismos.

3. Encuentra este despacho necesario clarificar algunos conceptos de trascendencia para resolver la cuesti(cid:243)n planteada:

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “el médico tratante y no el usuario quien debe “elaborar la formula en la forma respectiva y con las justificaciones pertinentes, para que su decisi(cid:243)n sea evaluada en el ComitØ Técnico Científico.” Por consiguiente, ha dicho la Corte que “en esta actuación no hay cabida a intervenci(cid:243)n alguna del afiliado”, pues son trámites de carácter administrativo de responsabilidad exclusiva de la EPS.1 En conclusi(cid:243)n, es el mØdico tratante y no el paciente el que tiene la carga de solicitar la autorizaci(cid:243)n de los servicios en salud no POS y que, en consecuencia, una EPS viola el derecho a la salud de una persona “cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al comitØ.”2 A juicio de lo referido, resulta clara la vulneraci(cid:243)n a los derechos de la accionante, toda vez que, los argumentos planteados dentro de la contestaci(cid:243)n no son consecuentes con los hechos acaecidos, al paso que la entidad es la encargada de realizar trÆmites administrativos. Medicamentos, tratamientos y procedimientos NO POS

4. La Corte Constitucional en sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, al hacer un desarrollo de la mayor(cid:237)a de los problemas jur(cid:237)dicos que se presentan en la prestaci(cid:243)n del servicio en salud,

encontr(cid:243) sobre este particular, que se vulneraban indudablemente derechos fundamentales, cuando las EPS –bien en el rØgimen subsidiado, ora en el contributivonegaban requerimientos mØdicos bajo el œnico argumento de no encontrarse incluidos en el POS. Ante esta situaci(cid:243)n la Corte Constitucional se pronunci(cid:243) 1 Sentencias T-976, T-1164 de 2005, T-840 de 2007, T-144 y T-760 de 2008, entre otras. 2

Sentencia T-976 de 2005.

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Sala Penal diciendo: “En estos casos se aplicará la regla establecida en la sentencia C-463 de 20083

Respecto de las prestaciones de salud ordenadas por el mØdico tratante, entre las cuales se encuentran los medicamentos pero tambiØn los diagn(cid:243)sticos, exÆmenes, intervenciones, cirug(cid:237)as etc., o cualquier otro tipo de prestaci(cid:243)n en salud, es claro para la Corte que cuando a una persona la aqueja algœn problema de salud, el profesional competente para indicar el tratamiento necesario para promover, proteger o recuperar la salud del paciente es el mØdico tratante. Por tanto, evidencia la Sala que una vez que el mØdico tratante ha determinado quØ necesita en tØrminos mØdicos un paciente, ese requerimiento se convierte respecto de ese ciudadano en

particular en un derecho fundamental a ser protegido por el sistema general de salud, por cuanto es aquello que la persona necesita en concreto para que se garantice efectivamente su derecho fundamental a la salud. As(cid:237) los servicios de salud de cualquier tipo y clase que deben prestar las EPS, entre ellas los medicamentos, no son aquellas prestaciones que el ciudadano desde un punto de vista meramente subjetivo considere conveniente para Øl, sino aquellas prestaciones en salud que el mØdico tratante, con un criterio cient(cid:237)fico objetivo ha determinado que necesita el paciente para recuperar su salud. Por ello, estas (cid:243)rdenes mØdicas no revisten un carÆcter arbitrario e irrazonable, sino que por el contrario se encuentran plenamente justificadas con base en criterios cient(cid:237)ficos, raz(cid:243)n por la cual considera la Corte que las prestaciones en salud ordenadas por el mØdico tratante adquieren una fundamentabilidad concreta respecto del paciente en razón de la finalidad última de proteger el derecho fundamental a su salud.” La orden emitida por la Corte Constitucional se da en el sentido de regular los trÆmites para que los usuarios accedan a los requerimientos mØdicos NO POS, sin necesidad de acudir, como se volvi(cid:243) comœn, al trÆmite Constitucional de tutela, como se dijo.

5. Considera Østa Sala, que en el presente evento es procedente ordenar el recobro por parte de LA NUEVA EPS, ante Øl FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANT˝AS – FOSYGA -, por el valor del medicamento que puntualmente se orden(cid:243) suministrar y en cada uno de los costos en que deba incurrir, en cumplimiento de

3 Corte Constitucional, sentencia C-463 de 2008 (MP Jaime Araujo Renter(cid:237)a) 13 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00186-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la orden de un tratamiento integral en un 100%, por no estar dentro del POS-S. Dicha posici(cid:243)n la asume este Tribunal, en virtud del fallo del Consejo de Estado, el ocho (8) de julio de dos mil diez (2010) que decret(cid:243) la nulidad de la expresi(cid:243)n 50%, contenida en el literal b) del art(cid:237)culo 19 de la Resoluci(cid:243)n N(cid:176) 3797 de 2004 (11 de noviembre), “por la cual se reglamentan los Comités Técnico Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)a, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela”, con fundamento en las consideraciones consignadas en dicha providencia4. En el sub exÆmine la Sala considera acertado conceder el amparo integral, al tratarse de una persona que presenta una patolog(cid:237)a que ha menguado su calidad de vida.

6. De conformidad con lo establecido, el fallo confutado habrÆ de ser confirmado en cuanto tutel(cid:243) los derechos constitucionales fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad personal y a la

seguridad social la seæora LUZ MARINA MORALES JARAMILLO y orden(cid:243) a la NUEVA EPS entregar el medicamento TOPAMAC x 50 MG en las cantidades y el tiempo que determine el mØdico tratante. 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCI(cid:211)N PRIMERA BogotÆ, D.C., ocho (8) de julio de dos mil diez (2010) Consejera Ponente: MAR˝A CLAUDIA ROJAS LAS SO (e) REF: Exp. 110010324000 2005 00112 01. Acci(cid:243)n: Nulidad Simple 13 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00186-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TambiØn en lo atinente al tratamiento integral que posteriormente llegare a requerir el paciente como consecuencia de su actual enfermedad, autorizando el recobro de un 100%, siempre y cuando la solicitud se someta al estudio del CTC (ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico), sin que vuelva a ser objeto de debate ante la jurisdicci(cid:243)n constitucional en cuanto concedi(cid:243) la atenci(cid:243)n integral, aclarÆndose que Østa incluye tambiØn la prestaci(cid:243)n de servicios POS; y dejarÆ patente que el recobro ante el FOSYGA debe ser por el 100% en relaci(cid:243)n al medicamento y tratamiento integral, que fue objeto de

discusi(cid:243)n en la acci(cid:243)n de tutela. Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley, i) CONFIRMA la sentencia que por v(cid:237)a de apelaci(cid:243)n se ha revisado, en cuanto concedi(cid:243) el amparo tutela a la seæora LUZ MARINA MORALES JARAMILLO y orden(cid:243) a la NUEVA EPS entregar el medicamento TOPAMAC x 50 MG en las cantidades y el tiempo que determine el mØdico tratante. Asimismo, se ii) CONFIRMA el fallo en cuanto decidi(cid:243) “conceder todo aquello que se desprenda como consecuencia de la cefalea cr(cid:243)nica” (tratamiento integral). iii) REVOCA el ordinal cuarto del fallo en el sentido de concederle a LA NUEVA EPS la posibilidad de presentar cuenta de cobro ante EL FOSYGA por el 100% del valor de los servicios que fueron solicitados mediante la presente demanda y del 100% de los servicios que se requieran con posterioridad y estØn 13 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00186-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal encaminados a contrarrestar la patolog(cid:237)a que motiv(cid:243) la presentaci(cid:243)n de la demanda, siempre y cuando se trate de medicamentos,

procedimientos, exÆmenes, citas medicas, y demÆs servicios que segœn criterio medico sean necesarios y que no se encuentren incluidos dentro del POS. Se DISPONE en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

H(cid:201)CTOR SALAS MEJ˝A

ANTONIO TORO RUIZ

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 13 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00186-01

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