TSDJ Manizales - SP2010-00191-01De

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente HØctor Salas Mej(cid:237)a Aprobado Acta No. 037 Manizales, catorce (14) de febrero de dos mil once

I. Asunto Procede la Sala a resolver la impugnaci(cid:243)n interpuesta por Derly Albenis D(cid:237)az Arias contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales –(C), que ampar(cid:243) sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por Saludc(cid:243)ndor EPSy la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas, pero no le concedi(cid:243) la exoneraci(cid:243)n de copagos y/o cuotas moderadoras.

II. Hechos La seæora Derly Albenis D(cid:237)az Arias refiere que se encuentra afiliada a Saludc(cid:243)ndor EPS-S; que hace mÆs de 2 aæos padece de dolores lumbares y dorsales que han sido tratados con analgØsicos, los cuales segœn el ginec(cid:243)logo que la ha tratado son causados porque tiene los senos voluminosos y desproporcionados en relaci(cid:243)n a su cuerpo. 2 Tutela de 2“ instancia No 2010-00191-01

Accionante: Derly Albenis D(cid:237)az Arias

Accionado: Saludc(cid:243)ndor EPS y DTSC

Procedencia: Juzgado 3” Penal del Circuito de Manizales

Decisi(cid:243)n: Modifica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aduce que los mØdicos tratantes adscritos a la EPS, le ordenaron una cirug(cid:237)a de reducci(cid:243)n de senos denominada MAMOPLASTIA DE REDUCCI(cid:211)N, considerada como un procedimiento necesario para mejorar su estado de salud, mÆs no para fines estØticos, con un costo que oscila entre cuatro y cinco millones de pesos, que no puede sufragar de manera particular debido a que ni ella ni su familia poseen los recursos econ(cid:243)micos para ello. Entonces depreca la intervenci(cid:243)n del juez de tutela para que ordene de manera inmediata la autorizaci(cid:243)n de la cirug(cid:237)a de mamoplastia de reducci(cid:243)n y todos los procedimientos que requiera, segœn lo determine el mØdico tratante adscrito a la EPS de manera integral, sin que tenga que pagar ningœn tipo de copagos ni cuota moderadora.

III. Contestaci(cid:243)n de las entidades accionadas La Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas refiere que la seæora Derly Albenis D(cid:237)az Arias se encuentra afiliada en la EPS Saludc(cid:243)ndor nivel 2 del sisben; que presenta una hipertrofia mamaria que le genera dolores osteomusculares, por lo cual le ordenaron una mamoplastia reductora, la cual serÆ sometida a estudio del comitØ respectivo para definir lo pertinente; con respecto a la exoneraci(cid:243)n de la cuota de recuperaci(cid:243)n seæala que Østa es del 10%, y que corresponde al Juez

de tutela determinar si accede a tal solicitud. 3 Tutela de 2“ instancia No 2010-00191-01

Accionante: Derly Albenis D(cid:237)az Arias

Accionado: Saludc(cid:243)ndor EPS y DTSC

Procedencia: Juzgado 3” Penal del Circuito de Manizales

Decisi(cid:243)n: Modifica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal A su vez el Asesor de Garant(cid:237)a de Calidad del Hospital Departamental de Santa Sof(cid:237)a refiri(cid:243) que la seæora Derly Albenis D(cid:237)az Arias, ha sido atendida en la instituci(cid:243)n por la especialidad de ginecolog(cid:237)a y cirug(cid:237)a plÆstica, debido a un dolor cr(cid:243)nico de espalda asociado al tamaæo de las mamas, por lo que en su historia cl(cid:237)nica se encuentra registrada la solicitud de reducci(cid:243)n de mamoplastia que tiene un costo de $5.426.000 (cinco millones cuatrocientos veintisØis mil pesos mcte) de acuerdo al manual tarifario, agregando que de no efectuarse dicho procedimiento se afectar(cid:237)a la calidad de vida de la paciente por los s(cid:237)ntomas dolorosos ya descritos. Saludc(cid:243)ndor inform(cid:243) que la accionante presenta dolores lumbares y dorsales por lo que requiere una mamoplastia reductora, especialidad que no se encuentra dentro de la (cid:243)rbita de su competencia, por lo que le corresponde a la D.T.S.C. asumir la

autorizaci(cid:243)n para dicho procedimiento, solicitando en consecuencia su desvinculaci(cid:243)n de la acci(cid:243)n.

IV. La sentencia impugnada Mediante fallo de enero 3 de 2011, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, concedi(cid:243) el amparo deprecado, ordenando a la D.T.S.C que en 48 horas realice las gestiones necesarias para autorizar a la accionante la cirug(cid:237)a de mamoplastia de reducci(cid:243)n, cuya practica se debe realizar dentro de los 10 d(cid:237)as siguientes, informÆndole tambiØn a la usuaria la documentaci(cid:243)n que debe aportar; 4 Tutela de 2“ instancia No 2010-00191-01

Accionante: Derly Albenis D(cid:237)az Arias

Accionado: Saludc(cid:243)ndor EPS y DTSC

Procedencia: Juzgado 3” Penal del Circuito de Manizales

Decisi(cid:243)n: Modifica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal y concediØndole ademÆs el tratamiento integral a cargo de Saludc(cid:243)ndor EPS y el ente territorial de acuerdo a sus competencias. No le concedi(cid:243) a la accionante la exoneraci(cid:243)n de copagos y/o cuotas de recuperaci(cid:243)n argumentando que si bien se encuentra afiliada al rØgimen subsidiado sisben nivel 2, Østa manifiesta que es empleada de un almacØn, sin mencionar que se encontraba en una situaci(cid:243)n especial que le impidiera cubrir dichos rubros.

Inconforme con la decisi(cid:243)n la accionante la impugn(cid:243), replicando que no tiene los recursos econ(cid:243)micos para sufragar el costo de la cuota moderada que asciende a $532.000, por cuanto no cuenta con un empleo, aclarando que lo manifestado en relaci(cid:243)n a que es empleada de un almacØn y que devenga un salario m(cid:237)nimo, obedece a un error involuntario de digitaci(cid:243)n al momento de la elaboraci(cid:243)n de la tutela, informaci(cid:243)n que no es ver(cid:237)dica, pues se encuentra desempleada y tiene una hija de 6 aæos, recibiendo solamente la suma de cien mil pesos ($100.000) para la manutenci(cid:243)n de su hija.

V. Consideraciones de la Sala El a-quo tutel(cid:243) los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la integridad personal y a la vida digna deprecados por la actora ordenando a la D.T.S.C realizar las gestiones necesarias para practicarle la cirug(cid:237)a de mamoplastia de reducci(cid:243)n y todo lo que 5 Tutela de 2“ instancia No 2010-00191-01

Accionante: Derly Albenis D(cid:237)az Arias

Accionado: Saludc(cid:243)ndor EPS y DTSC

Procedencia: Juzgado 3” Penal del Circuito de Manizales

Decisi(cid:243)n: Modifica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se derive de ello de manera integral. No obstante, no le concedi(cid:243) la exoneraci(cid:243)n del copago, basÆndose en que la accionante no

manifest(cid:243) circunstancia especial que le impidiera pagar los deducibles en la cirug(cid:237)a. Sin embargo, la Sala accederÆ al pedimento de la demandante, no s(cid:243)lo porque es fÆcil presumir que una persona afiliada al nivel 2 del sisben no cuenta con los medios econ(cid:243)micos suficientes que le permitan cancelar el valor de las cuotas moderadoras, sino tambiØn, porque una ojeada al l(cid:237)belo de la tutela demuestra que los errores de digitaci(cid:243)n fueron el comœn denominador del mismo, de manera que es procedente darle credibilidad a las afirmaciones de la accionante, en el sentido de que su afirmaci(cid:243)n respecto a que devengaba un salario m(cid:237)nimo como empleada de un almacØn, fue producto de uno de esos errores. Sirva de ejemplo, que tanto en la referencia como en las pretensiones se seæal(cid:243) como entidad accionada a la Nueva EPS, cuando es Salud C(cid:243)ndor la entidad a la cual estÆ afiliada la seæora D(cid:237)az Arias, pudiendo agregarse que se solicit(cid:243) la tutela de los mi hermana derechos vulnerados a “ ” cuando la accionante actúa a nombre propio. De ah(cid:237) que pueda confiarse en las afirmaciones que en el escrito de alzada expone la actora, referentes a que no tiene empleo y que s(cid:243)lo cuenta con la suma de cien mil pesos ($100.000) que es la ayuda econ(cid:243)mica que le presta el padre de su hija. Y es que aunque en gracia de discusi(cid:243)n se aceptara que la usuaria tiene como ingreso

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Accionante: Derly Albenis D(cid:237)az Arias

Accionado: Saludc(cid:243)ndor EPS y DTSC

Procedencia: Juzgado 3” Penal del Circuito de Manizales

Decisi(cid:243)n: Modifica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mensual el salario m(cid:237)nimo, lo cierto es que no puede afirmarse que se trate de una suma considerable con la que una persona que ademÆs tiene una hija menor, pueda ademÆs de atender sus gastos de sostenimiento para tambiØn un copago de $532.000 para acceder al servicio que requiere para mejorar su calidad de vida. D(cid:237)gase tambiØn, que con fundamento en el principio constitucional de la eficiencia con el que se busca la mejor utilizaci(cid:243)n social y econ(cid:243)mica de los recursos administrativos tØcnicos y financieros disponibles, para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente, el legislador estableci(cid:243) las llamadas cuotas moderadoras y desarrollados principalmente en los Decretos 2357 de 1995 y 050 de 2003 y en el Acuerdo 030 de 1996 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que con la reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha establecido clara y concretamente, el cobro de las cuotas moderadoras y pagos compartidos no puede constituirse en una barrera de acceso a los servicios de salud de la poblaci(cid:243)n mÆs pobre1. En efecto, si el

accionante no tiene la suficiente capacidad econ(cid:243)mica para cubrir las cuotas moderadoras y requiere los servicios de salud con tal urgencia puesto que sin ellos se ver(cid:237)an afectados sus derechos constitucionales 1 Ver sentencias T-913 de 2006, T-407 de 2006 y T-1132 de 2001 entre otras. 7 Tutela de 2“ instancia No 2010-00191-01

Accionante: Derly Albenis D(cid:237)az Arias

Accionado: Saludc(cid:243)ndor EPS y DTSC

Procedencia: Juzgado 3” Penal del Circuito de Manizales

Decisi(cid:243)n: Modifica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fundamentales como sucede en el caso en estudio y, no obstante, con el argumento de que la accionante no hizo menci(cid:243)n a una situaci(cid:243)n especial que le impidiera pagar dichas cuotas, la entidad encargada no le presta la atenci(cid:243)n mØdica necesaria, como sucede en el caso en estudio, resulta claro que en esta situaci(cid:243)n es al juez constitucional a quien le corresponde determinar las circunstancias bajo las cuales se halle el accionante en cada caso en concreto y as(cid:237) establecer si se debe dejar de aplicar las disposiciones que regulan lo relativo a pagos de cuotas moderadoras y pagos compartidos, “aplicando entonces lo que la jurisprudencia y la doctrina han denominado excepci(cid:243)n de inconstitucionalidad, dÆndoles prevalencia a los derechos fundamentales y permitiendo al interesado el acceso a los servicios mØdicos que

requiere”.2 A la par, conforme a la l(cid:237)nea jurisprudencial que la Corte Constitucional ha trazado seæala que: “(…) Cuando el interesado no tiene la capacidad econ(cid:243)mica suficiente para pagar los copagos, las cuotas moderadoras, las cuotas de recuperaci(cid:243)n o el porcentaje equivalente a las semanas de cotizaci(cid:243)n faltantes, se deberÆ inaplicar la normatividad y la EPS (en el caso de los afiliados al rØgimen contributivo), la ARS (en el caso de los afiliados al rØgimen subsidiado) o la entidad territorial (en el caso de las personas vinculadas al sistema de salud) deberÆ suministrarle oportunamente el servicio mØdico y/o los medicamentos sin costo alguno, en aras de proteger su derecho fundamental a la vida y a la integridad f(cid:237)sica, en conexidad con el derecho a la salud. La prestaci(cid:243)n del servicio mØdico y/o el suministro de medicamentos se ha de efectuar sin perjuicio del 2 Sentencia T-402 DE 2007 M.P. Jaime Araujo Renter(cid:237)a 8 Tutela de 2“ instancia No 2010-00191-01

Accionante: Derly Albenis D(cid:237)az Arias

Accionado: Saludc(cid:243)ndor EPS y DTSC

Procedencia: Juzgado 3” Penal del Circuito de Manizales

Decisi(cid:243)n: Modifica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cobro al Fosyga o a la entidad territorial, segœn se trate respectivamente de un afiliado al rØgimen contributivo o

al rØgimen subsidiado, del valor que haya cubierto la EPS o la ARS respectiva, y que le correspond(cid:237)a pagar al paciente (…)”3 Pero, -aclara la Corte4la inaplicaci(cid:243)n de la normatividad referente a la cancelaci(cid:243)n de copagos, cuotas moderadoras, de recuperaci(cid:243)n o al pago del porcentaje equivalente a las semanas de cotizaci(cid:243)n faltantes no procede automÆticamente y en todos los casos, sino que para ello es necesario lo siguiente: I) Verificar si la falta de tratamiento o medicamento excluidos del P.O.S.S -Plan Obligatorio de Salud Subsidiado-, amenaza el derecho a la vida del interesado.

1. Verificar que el medicamento o tratamiento no pueda ser sustituido por uno de los incluidos en el P.O.S.S -Plan Obligatorio de SaludSubsidiadoo cuando, pudiendo hacerlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el paciente necesita para el mejoramiento de su salud.
2. Adicionalmente, se debe comprobar la incapacidad econ(cid:243)mica del paciente de sufragar los gastos del tratamiento o medicamento que requiere y su inhabilidad de acceder a Øl por algœn otro sistema o plan de salud.

3 Sentencia T 169-07 M.P. Manuel JosØ Cepeda. 4 …ídem 9 Tutela de 2“ instancia No 2010-00191-01

Accionante: Derly Albenis D(cid:237)az Arias

Accionado: Saludc(cid:243)ndor EPS y DTSC

Procedencia: Juzgado 3” Penal del Circuito de Manizales

Decisi(cid:243)n: Modifica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal IV) Finalmente, es necesario que el medicamento o el tratamiento requerido por el accionante, haya sido prescrito por un mØdico adscrito a la EPS-S, a la cual se encuentre afiliado el peticionario. A diferencia del criterio que tiene el fallador primario la Sala determina que para el caso en concreto todos los requisitos fueron verificados con suficiencia, en especial el referido a que condicionar la realizaci(cid:243)n del procedimiento requerido, a la cancelaci(cid:243)n de un copago por valor de $532.000, comporta una amenaza clara a la integridad f(cid:237)sica y a la vida en condiciones de dignidad de la paciente, pues fÆcil resulta advertir que aquel emerge vital respecto de las dolencias que padece. En consecuencia, se revocarÆ el numeral 2 de la parte resolutiva del fallo proferido en primera instancia que no concedi(cid:243) a favor de la seæora Derly Albenis D(cid:237)az Arias la exoneraci(cid:243)n de copagos y/o cuotas de recuperaci(cid:243)n y en su lugar se le otorgarÆ dicho beneficio como consecuencia de su actual padecimiento para poder llevar a cabo la cirug(cid:237)a de mamoplastia de reducci(cid:243)n. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de Decisi(cid:243)n Penaladministrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley, R e s u e l v e: 10 Tutela de 2“ instancia No 2010-00191-01

Accionante: Derly Albenis D(cid:237)az Arias

Accionado: Saludc(cid:243)ndor EPS y DTSC

Procedencia: Juzgado 3” Penal del Circuito de Manizales

Decisi(cid:243)n: Modifica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

1. Confirmar la decisi(cid:243)n objeto de impugnaci(cid:243)n.

2. Revocar el numeral segundo de la parte resolutiva y en su lugar exonerar a la accionante Derly Albenis D(cid:237)az Arias del pago de cuotas moderadoras.

3. Enviar la actuaci(cid:243)n a la Secretar(cid:237)a General de la Corte Constitucional para efectos de su eventual revisi(cid:243)n.

Notif(cid:237)quese y cœmplase. Gloria Ligia Castaæo Duque HØctor Salas Mej(cid:237)a Antonio Toro Ruiz Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria