TSDJ Manizales - SP2010-00194-01 F

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente HØctor Salas Mej(cid:237)a Aprobado Acta No.049 Manizales, veinticuatro de febrero de dos mil once

I. Asunto Procede la Sala a resolver la impugnaci(cid:243)n interpuesta por Francisco Javier Murcia Ospina, contra la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales que deneg(cid:243) el amparo constitucional invocado contra el Instituto de los Seguros

Sociales – Departamento de PensionesSeccional Caldas.

II. Hechos y pretensiones El seæor Francisco Javier Murcia Ospina refiere que el d(cid:237)a 28 de noviembre de 2006, procedi(cid:243) a solicitar el reconocimiento, la liquidaci(cid:243)n, y el pago de su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n por haber cumplido para tales efectos la totalidad de los requisitos exigidos por la ley 33 de 1995 art(cid:237)culo 1”.

Menciona que mediante resoluci(cid:243)n 1381 del 21 de febrero de 2007, confirmada a travØs de la resoluci(cid:243)n 0816 del 17 de mayo de 2 Tutela de 2“ instancia No 2010-00194-01

Accionante: Francisco Javier Murcia Ospina

Accionado: ISS Pensiones Seccional Caldas

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2007, el ISS le neg(cid:243) el derecho a dicha prestaci(cid:243)n, y ante tal situaci(cid:243)n

acudi(cid:243) ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito en primera instancia, y en segunda instancia ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de ManizalesCaldas, donde le negaron el derecho “por un garrafal descuido” –dice, por parte de su apoderada. Aduce que ha laborado mÆs de 20 aæos en el sector pœblico, y que por estar cercano a cumplir los 60 aæos de edad y padecer serios quebrantos de salud merece protecci(cid:243)n especial del estado, siendo injusto que se le obligara a tener que acudir ante la jurisdicci(cid:243)n Ordinaria Laboral en busca del reconocimiento de su pensi(cid:243)n. Entonces depreca la intervenci(cid:243)n del juez de tutela, para que proceda a declarar sin valor jur(cid:237)dico las resoluciones 1381 del 28 de febrero de 2007, confirmada en todas sus partes por la resoluci(cid:243)n nœmero 0816 del 17 de mayo del 2007, expedida por el ISSseccional Caldas Departamento de Atenci(cid:243)n al Pensionado, la cual le neg(cid:243) la jubilaci(cid:243)n, de igual manera solicita dejar sin efecto la sentencia N” 027 del 29 de febrero de 2008, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito y la sentencia de segunda instancia proferida por La Sala Laboral del Tribunal Superior Distrito Judicial y en su lugar le reconozca la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n aplicando el art(cid:237)culo 1” de la ley 33 de 1985. As(cid:237) mismo solicit(cid:243) disponer el pago simultÆneo de la totalidad

de los retroactivos, causados a su favor desde el d(cid:237)a 2 de julio de 2006 momento en que se retir(cid:243) del municipio de Manizales, œltima 3 Tutela de 2“ instancia No 2010-00194-01

Accionante: Francisco Javier Murcia Ospina

Accionado: ISS Pensiones Seccional Caldas

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal entidad a la que prest(cid:243) sus servicios en calidad de servidor pœblico por haber cumplido los 55 aæos de edad.

III. Respuesta de la entidad accionada.

El Instituto de los Seguros Sociales manifest(cid:243) que mediante la resoluci(cid:243)n N” 1381 del 28 de febrero del 2007 neg(cid:243) la pensi(cid:243)n de vejez al afiliado Murcia Ospina por no cumplir con los requisitos exigidos por la ley, que posteriormente present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n y mediante resoluci(cid:243)n del 17 de mayo del 2007 confirm(cid:243) en todas sus partes la resoluci(cid:243)n N” 1381 del 28 de febrero del 2007. Posteriormente el accionante inici(cid:243) proceso laboral ordinario ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito y mediante sentencia de primera instancia del 29 de febrero del 2008 decidi(cid:243) absolver al ISS de cada una de las prestaciones incoadas en su contra, decisi(cid:243)n confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales que resolvi(cid:243) confirmar la sentencia de primera instancia, agregando que a la fecha el afiliado no ha presentado solicitud de reactivaci(cid:243)n

para acreditar el derecho a la pensi(cid:243)n con base en nuevas pruebas.

IV. Actuaci(cid:243)n procesal El fallo se profiri(cid:243) el 18 de enero de 2011 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad, denegando el amparo invocado argumentando que el seæor Murcia Ospina no cumpli(cid:243) con los 4 Tutela de 2“ instancia No 2010-00194-01

Accionante: Francisco Javier Murcia Ospina

Accionado: ISS Pensiones Seccional Caldas

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal requisitos para acceder a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n conforme a lo dispuesto en la ley 33 de 1985, toda vez que dicha norma exige 20 aæos de cotizaciones para el sector pœblico, y en consecuencia para que el accionante pueda acceder a su pensi(cid:243)n de vejez debe tener la edad de 60 aæos y haber cotizado al ISS quinientas semanas durante los veinte aæos anteriores al cumplimiento de la edad o mil semanas cotizadas en cualquier tiempo, requisito que no acredit(cid:243) ante el ISS, ni ante las autoridades judiciales que conocieron de la demanda laboral. Por lo tanto declar(cid:243) la improcedencia de la acci(cid:243)n de tutela por no haberse agotado de nuevo la v(cid:237)a administrativa presentando una nueva solicitud a la entidad demandada, y aunque no desconoce que el actor atraviesa una dif(cid:237)cil situaci(cid:243)n econ(cid:243)mica, de salud y que se

acerca a la tercera edad, ello no amerita que por esta v(cid:237)a se le reconozca la prestaci(cid:243)n social deprecada cuando aœn, esta en duda si cumple o no con los presupuestos para su reconocimiento.

VI. Razones del disenso Contra esta decisi(cid:243)n se alz(cid:243) realizando las siguientes manifestaciones: Que no existen razones de orden jur(cid:237)dico para aseverar, como lo expres(cid:243) el fallador de primer grado, que la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de la ciudad se encuentra ejecutoriada, por el hecho de haberse confirmado en todas sus partes 5 Tutela de 2“ instancia No 2010-00194-01

Accionante: Francisco Javier Murcia Ospina

Accionado: ISS Pensiones Seccional Caldas

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales, pues la pretensi(cid:243)n que la origin(cid:243) se trata de un derecho pensional que podrÆ ser reclamado cuantas veces quiera siempre y cuando considere que cumple con los requisitos legales exigidos. Que ya agot(cid:243) los medios de defensa judicial con que contaba y por ese motivo considera que no existen razones para de nuevo acudir a la justicia ordinaria, ya que aunque se encuentra beneficiado por el rØgimen de transici(cid:243)n, no se le reconoci(cid:243) el estatus de pensionado por no haber acreditado con prueba documental el tiempo laborado al servicio del sector oficial, raz(cid:243)n por la cual solicit(cid:243) al juez de instancia la demostraci(cid:243)n de la afectaci(cid:243)n de su m(cid:237)nimo vital por la v(cid:237)a

testimonial, pero Øste se abstuvo de hacerlo por motivos que aœn desconoce. Por ende, apuesta por la revocatoria del fallo protestado solicitando en consecuencia reconocer, liquidar y finalmente pagar, sumados con sus respectivos retroactivos, la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n segœn lo establecido en el art(cid:237)culo 1” de la ley 33 de 1985.

VI. Consideraciones de la Sala De entrada ha de advertir la Sala que comparte el anÆlisis realizado en la decisi(cid:243)n adoptada por el fallador de primer grado, segœn el cual, la acci(cid:243)n de tutela no es el mecanismo id(cid:243)neo para 6 Tutela de 2“ instancia No 2010-00194-01

Accionante: Francisco Javier Murcia Ospina

Accionado: ISS Pensiones Seccional Caldas

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal solicitar el reconocimiento de prestaciones sociales, ni mucho menos para atacar decisiones judiciales en firme. Lo primero que ha de resaltarse, es que la Corte Constitucional ha sostenido en mœltiples oportunidades, que en principio, la acci(cid:243)n de tutela no es el mecanismo judicial id(cid:243)neo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento o reliquidaci(cid:243)n de prestaciones sociales, particularmente en materia de pensiones1. Sobre el particular ha precisado el Alto Tribunal: “Por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal, la competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada por el ordenamiento jur(cid:237)dico a la

justicia laboral o contenciosa administrativa segœn el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos, en caso de que se logre demostrar su amenaza o violaci(cid:243)n. Empero, la Corte ha reconocido que la regla que excluye la acci(cid:243)n de tutela como mecanismo id(cid:243)neo en la declaraci(cid:243)n de los derechos prestacionales tampoco es absoluta. De manera excepcional es posible que el juez de tutela intervenga en el reconocimiento de esta clase de derechos cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable o que el medio judicial ordinario es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protecci(cid:243)n inmediata, circunstancias que deben ser valoradas por el juez constitucional en cada caso particular.2 1 Ver Sentencias T-877 y 008 de 2006, entre otras. 2 Ver entre otras, las sentencias: T-816 de 2006, T-1309 de 2005, T-691 de 2005, T-580 de 2005 y T-425 de 2004. 7 Tutela de 2“ instancia No 2010-00194-01

Accionante: Francisco Javier Murcia Ospina

Accionado: ISS Pensiones Seccional Caldas

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Respecto del entendimiento de que la regla general anteriormente anotada no es absoluta, la Corte3 ha establecido que de manera excepcional, es posible que el juez de tutela disponga el

reconocimiento o la reliquidaci(cid:243)n de una pensi(cid:243)n, en dos supuestos: “1) Cuando el medio judicial ordinario es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protecci(cid:243)n inmediata, circunstancias que deben ser valoradas por el juez constitucional en cada caso particular. En el proceso de la evaluaci(cid:243)n de las circunstancias referidas, el juez de tutela deberÆ considerar si (i) se encuentra plenamente demostrada la afectaci(cid:243)n de los derechos fundamentales al m(cid:237)nimo vital y a la vida digna del accionante o de su nœcleo familiar; si (ii) los beneficiarios del derecho pensional son sujetos de especial protecci(cid:243)n constitucional; y si (iii) efectivamente, a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, Øste fue negado de manera caprichosa o arbitraria. 2) Cuando la acci(cid:243)n de tutela se ejerce como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de dicho perjuicio. Esta Corporaci(cid:243)n ha decantado el concepto de perjuicio irremediable, seæalando que debe ser: a) Cierto e inminente. Ello significa que la configuraci(cid:243)n del perjuicio no puede derivarse de meras conjeturas, y que no puede tratarse de un perjuicio futuro, que estØ por suceder; b) De urgente atenci(cid:243)n. Ha dicho la Corte que la medida que se requiera para conjurar el perjuicio ha de adoptarse de manera urgente con el fin de evitar que se consume un daæo irreparable,

c) Grave. Esto en el entendido de que no basta con la presencia de cualquier perjuicio, sino que el mismo ha de ser relevante lo que equivale a la gran intensidad del daæo o menoscabo material o moral en el haber jur(cid:237)dico de la persona. 3 Al respecto se puede confrontar la sentencia T-856 de septiembre 2 de 2008, M.P Dr. Rodrigo Escobar Gil. 8 Tutela de 2“ instancia No 2010-00194-01

Accionante: Francisco Javier Murcia Ospina

Accionado: ISS Pensiones Seccional Caldas

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sin embargo, la Corte ha hecho la siguiente precisi(cid:243)n: para que prospere la acci(cid:243)n de tutela como mecanismo transitorio tratÆndose de solicitudes de reajuste o reliquidaci(cid:243)n pensional, “no basta que el actor sea una persona de la tercera edad que se encuentre frente a un perjuicio irremediable, sino que tambiØn es menester que el derecho cuyo reconocimiento reclama por esta v(cid:237)a sea procedente a la luz del ordenamiento jur(cid:237)dico, pues de otra forma no podr(cid:237)a hablarse de la omisi(cid:243)n o desconocimiento de un deber legal por parte de la autoridad pœblica.”. En otras palabras, es menester que el accionante demuestre que cumple con los requisitos exigidos por la ley para el reconocimiento y pago de la prestaci(cid:243)n reclamada, pues de lo contrario, el amparo deviene improcedente.” Del caso concreto Lo que se desprende de la presente demanda es que el accionante pretende a toda costa lograr el reconocimiento de una

pensi(cid:243)n que ya le fue negada en primera y segunda instancia por la entidad competente para el efecto, por no haber acreditado los requisitos suficientes para acceder a tal acreencia econ(cid:243)mica, segœn lo contemplado en el art(cid:237)culo 1” de la ley 33 de 1985 normatividad que aduce lo cobija por encontrarse en el rØgimen de transici(cid:243)n. As(cid:237) lo plasm(cid:243) el ISS en la resoluci(cid:243)n N” 1381 del 28 de febrero de 2007 en la cual seæal(cid:243) que: “Se concluye que no es posible acceder a lo pretendido por el asegurado debido a que no ven(cid:237)a como servidor pœblico a la entrada de la vigencia de la ley 100 de 1993, esto es al 01 de abril de 1994, motivo por el cual es en virtud del reglamento propio de esta entidad que deber(cid:237)a reconocerse la prestaci(cid:243)n econ(cid:243)mica, es decir del decreto 758 de 1990, que de acuerdo a lo establecido por el art(cid:237)culo 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto del mismo aæo, se exige para tener derecho a la pensi(cid:243)n de vejez, acreditar 55 aæos (cid:243) mas si es mujer o 60 aæos (cid:243) mas si es hombre y 500 semanas cotizadas al ISS dentro de los 20 aæos anteriores al cumplimiento de de la edad, o 1000 semanas 9 Tutela de 2“ instancia No 2010-00194-01

Accionante: Francisco Javier Murcia Ospina

Accionado: ISS Pensiones Seccional Caldas

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en cualquier Øpoca, observando que el asegurado no acredita la edad exigida de 60 aæos, no es posible aplicar la mencionada normatividad” (fl 41); tal resoluci(cid:243)n fue confirmada a travØs de similar Nro 0816 del 17 de mayo de 2007 en la que se determinó que “no cumple con el requisito de los veinte aæos como empleado oficial, pues prest(cid:243) sus servicios a entidades estatales por un lapso de 1.071 d(cid:237)as, es decir, tiempo inferior al requerido para dar aplicaci(cid:243)n a la ley 33 de 1985”. (Fl 44-46) Agotada entonces la v(cid:237)a gubernativa dentro del proceso administrativo, decidi(cid:243) acudir tambiØn los medios judiciales ordinarios en los cuales no encontr(cid:243) satisfacci(cid:243)n para su aspiraci(cid:243)n en tanto all(cid:237) el Juzgado Segundo Laboral de Manizales, examinados los per(cid:237)odos laborados como servidor pœblico concluy(cid:243) que sumaban 19 aæos, 10 meses y 26 días “as(cid:237) pues, el demandante no tiene derecho a reclamar la pensi(cid:243)n solicitada bajo la aplicaci(cid:243)n de la Ley 33 de 1985, que ser(cid:237)a aplicable en su caso segœn los argumentos de la demanda” (fl 64), decisión ésta que fue

confirmada por la Sala Laboral de este Tribunal que ademÆs consider(cid:243) que “si en gracia de discusi(cid:243)n se aceptara lo aducido por el actor en su demanda en relaci(cid:243)n al tiempo servido por Øste para entidades de derecho pœblico, se tiene que a la misma conclusi(cid:243)n nugatoria del derecho se llegar(cid:237)a, pues sumado dichos per(cid:237)odos de tiempo, se tiene que el demandante solamente cuenta con 19 aæos, 11 meses y 12 d(cid:237)as laborados para las entidades de derecho pœblico en que dice prestó sus servicios (…) siendo el requisito exigido por el artículo 1º de la ley 33 de 1985, ser empleado oficial “que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos” ” (fl 55) No obstante, si el actor considera que cuenta con pruebas adicionales a las que ya fueron objeto de debate al interior de los mencionados trÆmites, la actuaci(cid:243)n que se impone, no es acudir a este 10 Tutela de 2“ instancia No 2010-00194-01

Accionante: Francisco Javier Murcia Ospina

Accionado: ISS Pensiones Seccional Caldas

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mecanismo constitucional, sino al escenario que le es propio ante el Instituto del Seguro Social, realizando de nuevo la petici(cid:243)n de reconocimiento con base en aquellas probanzas que dice tener y que no fueron analizadas en aquella oportunidad, no por desidia de la entidad sino porque en su momento no fueron aportadas. Y ello por cuanto, no corresponde en sede de tutela, dejar sin

efecto los resultados de aquellas manifestaciones de voluntad de la administraci(cid:243)n y mucho menos las decisiones judiciales que le han sido adversas, que as(cid:237) consolidadas adquirieron la doble presunci(cid:243)n de acierto y legalidad de la que gozan los actos administrativos y las sentencias que han sobrepasado los linderos de la notificaci(cid:243)n, publicidad, contradicci(cid:243)n y doble instancia, como en efecto ocurri(cid:243) en el caso presente, mÆxime cuando la discusi(cid:243)n gravita en determinar cuÆntas semanas efectivamente ha cotizado el seæor Francisco Murcia Ospina como empleado del sector pœblico para acceder a la pensi(cid:243)n a travØs del rØgimen de transici(cid:243)n. De contera, no puede perfilarse una v(cid:237)a de hecho en la expedici(cid:243)n de los actos administrativos y de las providencias judiciales, en tanto existiendo normas especiales que regulan la concesi(cid:243)n o negaci(cid:243)n del derecho econ(cid:243)mico reclamado y a las que debe acudirse, tal como sucedi(cid:243) en este evento y si el actor interpuso el recurso vertical para dar cumplimiento al agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa, ademÆs de activar el procedimiento ordinario laboral, no 11 Tutela de 2“ instancia No 2010-00194-01

Accionante: Francisco Javier Murcia Ospina

Accionado: ISS Pensiones Seccional Caldas

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal puede ahora pretender que un Juez constitucional proceda a mutar

tales decisiones que ya alcanzaron firmeza. Respecto a la existencia de un perjuicio irremediable, que torne procedente el amparo deprecado as(cid:237) sea de manera transitoria, debe coadyuvar la Sala lo dicho por el fallador primario, pues si bien ha dicho el quejoso en su escrito tutelar y en el de impugnaci(cid:243)n, que sus condiciones actuales de vida no son las mejores en la actualidad, debe tenerse en cuenta que Øste no es un adulto mayor como lo pregona4tiene 59 aæos de edad-, y tampoco se ha demostrado que se encuentre en una situaci(cid:243)n de tal vulnerabilidad que evidencie la causaci(cid:243)n de un perjuicio que debe evitarse a travØs de una orden constitucional. Lo que conlleva irremediablemente a que el amparo para evitar un perjuicio irremediable no sea aplicable en el caso bajo estudio. De esa guisa, y teniendo en cuenta las observaciones hechas hasta ahora, se deberÆ confirmar el fallo de primera instancia en su integridad, y se entrarÆ a exhortar al seæor Francisco Javier Murcia Ospina para que nuevamente impetre ante el Instituto de Seguros Sociales Seccional Caldas, solicitud de reconocimiento y pago de pensi(cid:243)n de vejez, aportando la documentaci(cid:243)n que considere 4 Ley 1276 de 2009, art(cid:237)culo 7, literal b). Adulto Mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta (60) aæos de edad o mÆs. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrÆ ser

clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 aæos y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste f(cid:237)sico, vital y psicol(cid:243)gico as(cid:237) lo determinen. 12 Tutela de 2“ instancia No 2010-00194-01

Accionante: Francisco Javier Murcia Ospina

Accionado: ISS Pensiones Seccional Caldas

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pertinente y que no haya sido analizada al momento de la expedici(cid:243)n de la resoluci(cid:243)n 1381 de febrero 28 de 2007. De lo contrario, el accionante deberÆ acudir a la jurisdicci(cid:243)n contencioso administrativa a fin de cuestionar la legalidad de las resoluciones y sentencias que pretendi(cid:243) atacar a travØs de esta acci(cid:243)n constitucional. En merito de lo expuesto El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisi(cid:243)nadministrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley,

Resuelve:

1. Confirmar en su integridad el fallo de tutela que por v(cid:237)a de impugnaci(cid:243)n se ha revisado.

2. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para efectos de una eventual revisi(cid:243)n del fallo.

Notif(cid:237)quese y Cœmplase Gloria Ligia Castaæo Duque HØctor Salas Mej(cid:237)a Antonio Toro Ruiz Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria