TSDJ Manizales - SP2010-00271-01J.

Radicado Nro. 20100027101

Acusado: JosØ Didier HernÆndez `lvarez Delito: Actos sexuales con menor de 14 aæos Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL _________________________________________________

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 0077 Manizales, Caldas, veintiocho (28) de febrero de dos mil doce (2012).

I. ASUNTO Ser(cid:237)a del caso que decidiera la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n que propusiera, el seæor defensor del acusado JJOOSS(cid:201)(cid:201) DDIIDDIIEERR HHEERRNN``NNDDEEZZ ``LLVVAARREEZZ, a quien condenara el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales (C), a la pena principal de nueve (9) aæos de prisi(cid:243)n y a la accesoria de inhabilitaci(cid:243)n general, negÆndole el subrogado y el sustituto que norman los Arts. 38 y 63 del CP., al hallarlo penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 aæos, art(cid:237)culo 209 del C. Penal; empero, se observa la existencia de una causal de anulaci(cid:243)n que es preciso decretar.

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Asunto: Fallo 2“ instancia

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II. ANTECEDENTES El episodio

1. Se indic(cid:243) en el fallo de primer nivel:

“Se present(cid:243) en el sector de la carrera 23 entre calles 22 y 23, en plena v(cid:237)a pœblica y central de esta ciudad, el 11 de septiembre del aæo pasado, a eso de las 4:50 de la tarde, cuando transitaba por all(cid:237) la menor M.Y.G. y al cruzarse con HERN`NDEZ `LVAREZ, Øste le toc(cid:243) o manipul(cid:243) por encima del pantal(cid:243)n y fugazmente la vagina, por lo que la niæa, sin perderlo de vista dio inmediata noticia a su madre y hermana quienes se encontraban a escasos metros del suceso, esta œltima reaccion(cid:243) alterada agrediØndolo f(cid:237)sica y verbalmente, al tiempo que los transeœntes lo abuchearon y rodearon hasta que muy pronto hizo presencia la polic(cid:237)a y lo retuvieron …” Actuaci(cid:243)n procesal

2. El doce (12) de septiembre de dos mil diez, (2010), ante el Juzgado Promiscuo Municipal con funci(cid:243)n de control de garant(cid:237)as de Neira, -de turno en esta capital-, se llev(cid:243) a efecto audiencia preliminar, en la que la fiscal(cid:237)a le imput(cid:243) la conducta punible a JosØ Didier HernÆndez `lvarez de actos sexuales con menor de 14 aæos, descrito en el art(cid:237)culo 209 del C(cid:243)digo

Penal, cargos que fueron rehusados por el imputado. Seguidamente se le afect(cid:243) con medida de aseguramiento de detenci(cid:243)n preventiva en establecimiento carcelario, entre 2 Radicado Nro. 20100027101

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tanto la Agencia Fiscal radic(cid:243) escrito de acusaci(cid:243)n el once (11) de octubre del mismo aæo.

3. El veintiuno (21) de octubre y veintid(cid:243)s (22) de noviembre de dos mil diez (2010), se practicaron las audiencias de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n y preparatoria, en su orden, mientras que el juicio oral se desarroll(cid:243) el catorce (14) de diciembre siguiente, culminando con sentido de fallo de responsabilidad y la lectura de la sentencia tuvo lugar el veintiuno (21) de enero de dos mil once (2011).

III. EL FALLO IMPUGNADO El seæor juez de primer grado adujo, que la autor(cid:237)a en cabeza del enjuiciado se respald(cid:243) con la versi(cid:243)n reiterada y coherente de la v(cid:237)ctima desde el momento mismo de padecer la ofensa, al comunicarla de inmediato a su progenitora y consangu(cid:237)nea, quienes se encontraban a muy corta distancia de all(cid:237), seæalÆndole sin ambages a su agresor a quien no hab(cid:237)a

perdido de vista. Esa acusaci(cid:243)n la recalc(cid:243) a los policiales, se la encar(cid:243) al propio denunciado en el CAI y finalmente, con igual firmeza lo declar(cid:243) en el acto procesal de juzgamiento. Apoyado en el art(cid:237)culo 404 del C. de P. Penal, estim(cid:243) que la testigo de diez (10) aæos de edad, forj(cid:243) con su dicho una irrebatible confianza, pues como v(cid:237)ctima directa de la afrenta, obviamente estaba en insuperables condiciones de percepci(cid:243)n 3 Radicado Nro. 20100027101

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal y apreciaci(cid:243)n, a plena luz del d(cid:237)a, sin espacio para equ(cid:237)vocos, confusiones o yerros, por ello registr(cid:243) varias veces, a plurales personas –parientes, psic(cid:243)loga, uniformadosuna narrativa siempre anÆloga de lo ocurrido. Se trata de una jovencita sana mentalmente, con buena capacidad de evocaci(cid:243)n al juzgar por el enlace y cohesi(cid:243)n de su narrativa, seæalando con precisi(cid:243)n las circunstancias modales y espaciales del hecho y con igual solidez respondi(cid:243) a las preguntas y contra-preguntas en audiencia en las cuales

mantuvo firme la inculpaci(cid:243)n contra HernÆndez `lvarez, a quien no conoc(cid:237)a y por ello no concurr(cid:237)an motivos para inventarse, imaginarse o concebir falsamente dicha acusaci(cid:243)n. Su deponencia recibida en audiencia con las ritualidades legales –Art. 194, Ley 1098/2006y atendiendo el principio de inmediaci(cid:243)n, constituye una prueba directa de irrefutable compromiso jur(cid:237)dico-penal frente a un hombre que de cara suyo, la palp(cid:243) directamente, lo sigui(cid:243) sin perderlo de vista, lo que permiti(cid:243) identificarlo sin equ(cid:237)vocos como lo ratific(cid:243) en la audiencia pœblica, convenciendo y persuadiendo amØn de su seguridad en la narrativa. Para el a quo, las declaraciones vertidas por la madre y hermana de la ultrajada, constituyen prueba directa de la delaci(cid:243)n de la niæa, aunque de referencia con relaci(cid:243)n al hecho, condici(cid:243)n Østa que per se no las descalifica como medio anejo de persuasi(cid:243)n, al reproducir con fidelidad y 4 Radicado Nro. 20100027101

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal consonancia el insulto noticiado por la niæa y padecido segundos antes, narrativa que ademÆs reprodujo a la

psic(cid:243)loga, la polic(cid:237)a y con ejemplar arrojo lo sostuvo de cara al ofensor. A esa prueba testimonial se acoplan otros elementos de convicci(cid:243)n, que como aspectos indicadores sobre la ocurrencia del hecho y la intervenci(cid:243)n exclusiva de JosØ Didier, tributan a fortalecer esa conclusi(cid:243)n inculpatoria, como su precedente por atentado similar que le acredit(cid:243) una condena y la reacci(cid:243)n de la v(cid:237)ctima, son aspectos que gu(cid:237)an otras inferencias sobre la ignominia, porque la pequeæa debi(cid:243) regresarse rauda e intempestivamente buscando el amparo de su progenitora y hermana, actitud propia de quien ha sido asaltada en su dignidad. En lo que toca sobre la real estructura de la conducta punible cargada al enjuiciado, pues en sentir del defensor, pudo existir, en gracia de discusi(cid:243)n, un simple roce accidental y superficial, lo que no constituye un atentado contra la libertad y dignidad sexual que exig(cid:237)a del agente bajar su mano hasta el Ærea genital de la menor, incomodidad que no aventurar(cid:237)a su cliente en una v(cid:237)a pœblica, cØntrica y concurrida. El fallador primario, acogiendo la opini(cid:243)n de la Fiscal(cid:237)a y el Ministerio Pœblico, se apart(cid:243) de la reflexi(cid:243)n defensiva, recordando los tØrminos exactos representados y escenificados por la menor en su declaraci(cid:243)n en audiencia, cuando

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal empuæando una de sus manos ejemplarizaba como si fuera su vagina y sobre su puæo colocaba su otra mano apresÆndola, trincÆndola, lo que descarta un mero rozamiento como lo quiso minimizar el defensor, pues si hubiese existido un superficial o circunstancial roce, la niæa no se hubiera sentido afrentada sexualmente, pasa inadvertida y no asume reacci(cid:243)n ardorosa o impetuosa. Es indudable, -sostiene el a quo-, que la forma como aprision(cid:243) y acarici(cid:243) huidizamente el acusado a la menor en su vagina, ten(cid:237)a un designio impœdico y lujurioso, pues no otra finalidad puede inferirse de su acci(cid:243)n, por ende, al fluir claro ese prop(cid:243)sito lascivo, se atent(cid:243) contra el derecho a la libertad y dignidad sexual de la jovencita y se incurri(cid:243) en un t(cid:237)pico acto sexual. El planteamiento adicional orientado a calificar esa fugaz acci(cid:243)n de tocamiento como una injuria por v(cid:237)a de hecho, tampoco convenci(cid:243) a Fiscal(cid:237)a y Procuradur(cid:237)a y el Despacho tambiØn lo desech(cid:243), sobre todo por la condici(cid:243)n de la v(cid:237)ctima,

una menor de edad, que mÆs que injuriarla se le profan(cid:243) sexualmente por un extraæo, asistido por un indiscutible Ænimo de sosegar sus apetitos sexuales. No fue un simple desaire o pesadez, de suerte tal que no se afect(cid:243) su integridad moral, sino que se asalt(cid:243) y mancill(cid:243) su integridad sexual en un colmado sector pœblico, as(cid:237) el acto ignominioso hubiese sido ef(cid:237)mero ello no dispensa la infamia, 6 Radicado Nro. 20100027101

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ademÆs los niæos y niæas son un santuario sacro y su cuerpo un templo sagrado que bajo ninguna forma puede vilipendiarse. En resumen, las pruebas de cargo examinadas y apreciadas en conjunto como lo dispone el art(cid:237)culo 380 de la Ley 906 de 2004 en punto de su valoraci(cid:243)n, determinaron la tipicidad y antijuridicidad de la conducta, as(cid:237) como la culpabilidad de su autor en ese actuar doloso, haciØndose merecedor al juicio de reproche y censura que se tradujo en la sanci(cid:243)n seæalada supra.

IV. LA IMPUGNACI(cid:211)N El recurrente

1. La defensa, asumiendo tambiØn vocer(cid:237)a del acusado,

advierte su inconformidad, por cuanto existen dudas sobre la existencia de la conducta punible, que se derivan de los dichos de la menor, acerca de la forma del roce presentado, como lo indic(cid:243) al seæalar que fue con la mano empuæada, circunstancia que no permite pensar en una acci(cid:243)n ilegal, pues en tal caso era necesario mover los dedos y no tenerlos como se refiri(cid:243). Cuestiona, que la menor no haya podido especificar con cual mano fue tocada, evidenciÆndose que todo fue un hecho accidental, suma la fecha en que se dice ocurri(cid:243), d(cid:237)a del amor y la amistad, a plena luz del d(cid:237)a, con gran afluencia de 7 Radicado Nro. 20100027101

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal personas y a escasos cuatro metros de su familia, lo que permite inferir que se trat(cid:243) de un acto desprovisto de dolo y sin daæo como lo anunci(cid:243) la psic(cid:243)loga. Para el censor, el comportamiento de su defendido deviene at(cid:237)pico, no existi(cid:243) y como apenas se dio un roce, no se configura el art(cid:237)culo 209 cargado y a lo sumo se estÆ ante una injuria por v(cid:237)a de hecho, como lo ha enseæado la Corte Suprema de Justicia, lo que lleva a que se declare la nulidad

para que se reformule la imputaci(cid:243)n y adicional a ello, los declarantes no tuvieron conocimiento directo de los hechos, lo que aumenta las dudas en este evento sobre la responsabilidad de JosØ Didier, por lo que solicita la revocatoria del fallo y en su lugar se absuelva a su defendido. Los no recurrentes

2. La Representante del Ministerio Pœblico En su criterio, la sentencia no adolece de yerros de hecho y de derecho, pues se estÆ ante un texto bien estructurado y motivado, de acuerdo con la valoraci(cid:243)n hecha y con base en los medios de conocimiento allegados al proceso, con los que se pudo declarar el compromiso penal.

En los dichos de la niæa hay seguridad acerca del tocamiento efectuado en esa zona er(cid:243)gena de su cuerpo. No 8 Radicado Nro. 20100027101

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal puede calificarse como un hecho accidental, pues justamente la presencia de muchas personas por el lugar, fue aprovechada por el acusado para realizar el tocamiento, que de haber sido como lo alega la defensa, no habr(cid:237)a provocado la reacci(cid:243)n conocida en la pequeæa. Resalta, que jurisprudencialmente se ha establecido que cualquier tocamiento a un menor de edad, es conducta t(cid:237)pica de acto sexual, lo que lleva a reclamar la confirmaci(cid:243)n del fallo

apelado, con la suficiencia que se deriva del acopio probatorio.

3. La Representante de la V(cid:237)ctima Comparte lo expuesto por el Representante del Ministerio Pœblico, llamando la atenci(cid:243)n en cuanto a que el hecho s(cid:237) afect(cid:243) la libertad y formaci(cid:243)n sexual de la niæa, as(cid:237) no haya daæo psicol(cid:243)gico.

La Fiscal(cid:237)a enfatiz(cid:243), que el gesto de la menor fue de “agarre”, lo que significa que sí hubo tocamiento vaginal; el día de los hechos no se celebrada amor y amistad y los testigos recibidos lo que hacen es corroborar lo sucedido y en particular la inmediatez en la reacci(cid:243)n de la v(cid:237)ctima. Hubo una intenci(cid:243)n dolosa y por ello debe confirmarse la sentencia, al no existir duda en sentido alguno. 9 Radicado Nro. 20100027101

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Durante el juicio se les recibi(cid:243) declaraci(cid:243)n a las respectivas menores, quienes contaron y manifestaron de manera clara y precisa los hechos ocurridos. Estas declaraciones fueron acompaæadas en juicio por la valoraci(cid:243)n psicol(cid:243)gica y su respectivo testimonio. Es claro que con la sentencia se reestablecieron los derechos de las niæas y por

ende la sentencia debe ser confirmada en segunda instancia.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Al tenor de lo previsto por el art. 34-1 del CPP, esta Sala es competente para desatar la impugnaci(cid:243)n propuesta.

Problema jur(cid:237)dico

2. Surge de la argumentaci(cid:243)n oral realizada por la defensa en la sustentaci(cid:243)n del recurso interpuesto, relacionado con i) la declaratoria de nulidad, al errar la fiscal(cid:237)a en la imputaci(cid:243)n jur(cid:237)dica del comportamiento del acusado, al no tratarse de una conducta de actos sexuales con menor de 14 aæos, sino de una injuria por v(cid:237)as de hecho que lesiona la integridad moral y no el fuero (cid:237)ntimo de la v(cid:237)ctima (formaci(cid:243)n, libertad, integridad sexuales). ii) La valoraci(cid:243)n dada por el Juez de instancia a las pruebas presentadas en el juicio oral, en especial, el testimonio de la menor ofendida, por

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal incongruente en sus versiones, carente de credibilidad, aflorando solo dudas insalvables que deben resolverse a favor de su representado, o si en este evento el caudal probatorio existente en el proceso, permite determinar con absoluta certeza la materialidad de la conducta punible endilgada, as(cid:237)

como la responsabilidad del procesado. De los Actos Sexuales abusivos con menor de catorce aæos

3. Estima el censor, que la supuesta conducta endilgada a su representado, no se tipifica en el art(cid:237)culo 209 del C. Penal, y a lo sumo se estar(cid:237)a ante una injuria por v(cid:237)a de hecho. Es decir, que para la defensa tØcnica, en el presente asunto no se vulner(cid:243) el bien jur(cid:237)dico de la libertad, integridad y formaci(cid:243)n sexual, comoquiera que s(cid:243)lo se trat(cid:243) de un roce accidental y por consiguiente lo que se lesion(cid:243) fue la integridad moral.

En lo que respecta al delito de Actos sexuales con menor de 14 aæos, el legislador reprime aquellas conductas donde los menores de catorce (14) aæos son sometidos a prÆcticas sexuales cuando no estÆn preparados f(cid:237)sica ni psicol(cid:243)gicamente para ello, es decir, que no tienen la capacidad para comprender tales actos por falta de respuesta adecuada a la incitaci(cid:243)n er(cid:243)tica, poniendo en peligro el desarrollo normal de la funci(cid:243)n sexual, debido a la desorientaci(cid:243)n de la libido. 11 Radicado Nro. 20100027101

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Con relaci(cid:243)n al tema en menci(cid:243)n, se ha dicho1:

“Bien puede entenderse, entonces, que el interés que resguarda esta definición penal es el que puede designarse como seguridad sexual, o derecho de las personas impœberes a no ser tratadas er(cid:243)ticamente en forma alguna, por el daæo o peligro de daæo en el desarrollo normal de la funci(cid:243)n sexual, hasta cuando llegue ésta a su expresión externa…Conocido es que los impúberes están incapacitados para cualquier actividad libidinosa, por la falta de respuesta adecuada a la incitación erótica… Es, pues, el grado de inmadurez sico-fisiol(cid:243)gica en que se encuentran las personas impœberes la raz(cid:243)n de esta tutela, por el peligro de daæo en la correcta funci(cid:243)n sexual que pueden traer los tratos libidinosos prematuros, en una sexualidad aún no desarrollada… Se ha comprobado que una excitaci(cid:243)n sexual prematura, aœn con la simple inducci(cid:243)n a cualquier prÆctica er(cid:243)tica, es capaz de desviar la evoluci(cid:243)n correcta del instinto genØsico, ora porque se le detiene en alguna de las etapas de su desarrollo (fijaci(cid:243)n irregular de la l(cid:237)bido), ya porque se afecta cuantitativamente su función (hipoestesia o hiperestesia sexual)…” Ahora bien. Seæala el art(cid:237)culo 11 del Estatuto Represor: “Antijuridicidad. Para que una conducta t(cid:237)pica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jur(cid:237)dicamente

tutelado por la ley penal.” La antijuridicidad formal es definida como la simple contrariedad de la conducta con lo dispuesto en la norma; la antijuridicidad material, consiste en la afectaci(cid:243)n del bien jur(cid:237)dico protegido, al lesionarlo o ponerlo en peligro, por medio de un comportamiento consagrado como punible; surgiendo en este estadio el principio de lesividad, entendido como: “…la necesidad abstracta de protección satisfecha con la creación del tipo penal y la garant(cid:237)a de protecci(cid:243)n al justiciable, bajo el entendido que su conducta s(cid:243)lo serÆ punible en cuanto con ella cree situaciones de riesgo inadmisibles, efectivas, 1 Humberto Barrera Dom(cid:237)nguez. elitos Sexuales’, pp.183 y ss. 12 Radicado Nro. 20100027101

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal al señalado interés…habida cuenta que el cambiante mundo de las interferencias comunicativas de que se ha hablado, hace que vivencialmente, en un momento socio hist(cid:243)rico determinado, ciertos actos tengan una espec(cid:237)fica significaci(cid:243)n social que los hacen daæinos por la potencialidad que tienen de afectar un Æmbito de interrelación…” 2 Aqu(cid:237), tØngase en cuenta que esta norma exige, para la estructuraci(cid:243)n de la conducta que describe, que “se realicen

actos sexuales diversos al acceso carnal con persona menor de catorce (14) aæos o en su presencia o la induzca a prácticas sexuales”. Pero en los hechos aceptados por el a quo lo que el acusado hizo fue aprovechar que la v(cid:237)ctima caminaba desprevenida por v(cid:237)a pœblica para realizar, sin su consentimiento, una acci(cid:243)n de naturaleza sexual que, por lo mismo, no estuvo mediada ni por actos ni por la inducci(cid:243)n a prÆcticas sexuales, es decir, que entre la infante y JosØ Didier HernÆndez `lvarez no hubo correspondencia corporal alguna y por consiguiente no se puede afirmar existencia de acto sexual. Injuria por v(cid:237)as de hecho.

4. La norma en cuesti(cid:243)n preceptœa: “Artículo 226 del C. P. En la misma pena prevista en el art(cid:237)culo 220 incurrirÆ el que por vías de hecho agravie a otra persona” 2 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Enero 19 de 2006. Radicado 23.483. M.P: Dr. Alvaro Orlando

PØrez Pinz(cid:243)n 13 Radicado Nro. 20100027101

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Como bien lo seæal(cid:243) el censor, el bien jur(cid:237)dico tutelado es la integridad moral, entendiØndose Østa, para efectos de la

injuria, ante todo, lo relacionado con la dignidad y el honor, derechos fundamentales que ciertamente como los demÆs, demandan la protecci(cid:243)n del Estado. Empero el asunto radica entonces en determinar hasta quØ punto se afect(cid:243) el interØs jur(cid:237)dico protegido con la conducta del transeœnte, vista en su real contexto y sin ir mÆs allÆ de los hechos verdaderamente acaecidos.

5. Un anÆlisis concienzudo del asunto, indica que el comportamiento del procesado no tiene la identidad para comprometer el interØs jur(cid:237)dico que tutela la norma que describe las agresiones sexuales del art(cid:237)culo 209 del C.P. porque, en concreto, aqu(cid:237) no hubo un acto de connotaci(cid:243)n sexual que de alguna manera afecte siquiera la formaci(cid:243)n sexual de la ofendida, ni la integridad, ni la libertad sexuales.

Ello no significa que se enaltezca la actitud abusiva del acusado; al contrario, es reprochable desde todo punto de vista.

5. Para esta Corporaci(cid:243)n, ese comportamiento reprochable, no alcanza la connotaci(cid:243)n de perjuicio a la libertad, integridad y formaci(cid:243)n sexuales de la menor, quien dada su capacidad de raciocinio compatibles con esa edad (nueve aæos) atinadamente referida por la sic(cid:243)loga que la examin(cid:243), permiten concluir que a mÆs del trato abusivo no sufri(cid:243)

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal alteraciones sustantivas en la “formación sexual”, entendida como facultad libre para determinarse en el futuro en materia sexual. Repasada la conducta de HernÆndez `lvarez, conforme fue imputada, en condiciones normales, no alcanza para excitar o satisfacer su lujuria y/o la de la menor M.G.Y. En otras palabras, al acariciar velozmente las zonas pudendas de la v(cid:237)ctima, durante un tiempo supremamente breve, fugaz si se quiere, la conducta no alcanza su capacidad para estimular o abrir deseos sexuales, pues la infante jamÆs se ha referido a la mÆs m(cid:237)nima estimulaci(cid:243)n o excitaci(cid:243)n er(cid:243)tico-sexual como consecuencia de la conducta desarrollada por el acusado. Seguramente tampoco en el supuesto victimario. Esto dijo la Corte Suprema en caso asaz parecido: “La conducta consistente en realizar tocamientos fugaces e inesperados en las partes (cid:237)ntimas del cuerpo de una persona capaz sin su aquiescencia es, sin duda, un acto reprochable, sea que se realice sœbitamente en v(cid:237)a pœblica –como en este casoo en el servicio del transporte masivo o aprovechando las conglomeraciones humanas en manifestaciones, centros comerciales, espectÆculos pœblicos, etc., pero no constituye actualmente un delito contra la libertad, integridad y formaci(cid:243)n sexuales que consagra el t(cid:237)tulo IV de la Ley 599

del 2000. Objetivamente constituye, s(cid:237), delito de injuria, concretamente en su modalidad injuria por vía de hecho”. Las razones de la afirmaci(cid:243)n son las siguientes:

1. El t(cid:237)tulo V del Libro II del C(cid:243)digo Penal del 2000, en su cap(cid:237)tulo œnico, define los “Delitos contra la integridad moral”.

En su art(cid:237)culo 220 estructura la injuria, con estas palabras: El que haga a otra persona imputaciones deshonrosas, incurrirÆ en prisi(cid:243)n de uno (1) a tres (3) aæos y multa de diez (10) a mil (1000) salarios m(cid:237)nimos legales 15 Radicado Nro. 20100027101

Acusado: JosØ Didier HernÆndez `lvarez Delito: Actos sexuales con menor de 14 aæos Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mensuales vigentes. Su art(cid:237)culo 226 se refiere a la injuria por v(cid:237)as de hecho de esta manera: En la misma pena prevista en el art(cid:237)culo 220 incurrirÆ el que por v(cid:237)a de hecho agravie a otra persona.

2. El bien jur(cid:237)dico tutelado es, se dijo, la integridad moral. Por integridad moral se entiende, para efectos de la injuria, ante todo, lo relacionado con la dignidad y el honor, tal como emana de la Exposici(cid:243)n de Motivos que a su propuesta de C(cid:243)digo Penal ante las CÆmaras legislativas acompaæ(cid:243) el Fiscal General de la Naci(cid:243)n.

A la dignidad, que en estricto sentido es el bien jur(cid:237)dico mediato especialmente tutelado en este t(cid:237)tulo, se ha referido la Corte Constitucional, con estas frases: [s]e funda en el hecho incontrovertible de que el ser humano es, en cuanto tal, œnico en relaci(cid:243)n con los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento propio, diferencial y espec(cid:237)fico, por lo cual excluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o privadas, pues, como lo ha repetido la jurisprudencia, la persona es "un fin en s(cid:237) misma". Pero, ademÆs, tal concepto, acogido por la Constituci(cid:243)n, descarta toda actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y espirituales, todas las cuales merecen atenci(cid:243)n en el Estado Social de Derecho, que reconoce en el ser humano la raz(cid:243)n de su existencia y la base y justificaci(cid:243)n del sistema jur(cid:237)dico. La dignidad es, tambiØn, por inclusi(cid:243)n, respeto a la intimidad, al honor, a la honra, al decoro, de la persona humana en cuanto tal. Enseæa LUIS CARLOS P(cid:201)REZ: La dignidad, pues, estÆ en la estructura de la personalidad, junto con la libertad y la intimidad, siendo la vida el fundamental de ellos. La honra y el honor, constitutivos de la integridad moral, segœn el C(cid:243)digo colombiano, son bienes que hacen parte de la dignidad. Bienes de la persona, tanto como el nombre que la designa e individualiza; como el estado que ocupa

en la familia y en las grandes comunidades sociales; como la capacidad para gozar otros bienes o para reclamarlos; como el domicilio donde ejerce sus derechos y cumple sus deberes, y en fin, como el asiento de su patrimonio, entendido como el caudal grande o pequeæo proveniente de su trabajo. El mismo tratadista expone su concepto de integridad moral: Integridad viene de (cid:237)ntegro, palabra compuesta de in, part(cid:237)cula negativa, y de tangere, tocar. Significa, pues, no tocado, intacto, bien saneado. As(cid:237) como una persona se mantiene (cid:237)ntegra cuando nadie vulnera su composici(cid:243)n material, en el conjunto de mœsculos, huesos y funciones bios(cid:237)quicas, cuando nadie disminuye o altera su estructura orgÆnica, tambiØn permanece (cid:237)ntegra cuando nadie lesiona su dignidad, es decir, su valimiento entre los demÆs, y los fines que se ha propuesto sin derivar en un simple mediador de intereses u objetivos ajenos. De la dignidad dimana, entre otras cosas, un bien jur(cid:237)dico mÆs concreto, el honor, constituido por las relaciones de reconocimiento fundadas en los valores sociales de dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad. 16 Radicado Nro. 20100027101

Acusado: JosØ Didier HernÆndez `lvarez Delito: Actos sexuales con menor de 14 aæos Asunto: Fallo 2“ instancia

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Sala Penal Partiendo de tal noci(cid:243)n, y fusionado con los valores constitucionales, particularmente con el principio de dignidad, se puede afirmar que el fundamento del bien jur(cid:237)dico honor es, precisamente, la dignidad, y que su finalidad œltima es el libre desarrollo de la personalidad”3.

6. El A quo entendi(cid:243) erradamente que arrojarse sobre el frÆgil cuerpo de M.G.Y. es un acto sexual teniendo en cuenta la zona ultrajada, seguramente por lo sorpresivo, olvidando que la sorpresa, si bien disminuye las posibilidades de resistencia, no constituye fuerza f(cid:237)sica o ps(cid:237)quica. Lo que impidi(cid:243) reaccionar a la afectada no fue el tocamiento en s(cid:237), sino lo intempestivo del comportamiento.

Y aunque la doctrina extranjera considera que los ataques sorpresivos no constituyen agresi(cid:243)n sexual sino una forma de abuso sexual, en nuestro ordenamiento tampoco se tipifica este delito porque la œnica figura que permitir(cid:237)a cierta asimilaci(cid:243)n, la incapacidad de resistir de