TSDJ Manizales - SP2010-00318-01 n

Repœblica de Colombia . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrado Ponente Antonio Toro Ruiz Discutido por anuncio 259 y aprobado por Acta 051 Manizales, marzo dos de dos mil once.

I. Asunto.

Resolver la acci(cid:243)n de tutela presentada por el seæor Luis Antonio AristizÆbal Botero, contra el Ministerio de Protecci(cid:243)n Social, Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)as –Fosyga–, Fopep, la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S. y Patrimonio Aut(cid:243)nomo Buen Futuro por presunta vulneraci(cid:243)n a los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna y seguridad social.

II. Hechos, fundamentos y pretensiones Dice el accionante que en la actualidad estÆ Pensionado por la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social –Cajanal– EICE en liquidaci(cid:243)n. Que por resoluci(cid:243)n No. PAP 007183 del 26 de julio de 2010, el liquidador de la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social, modific(cid:243) la resoluci(cid:243)n No. 07882 del 23 de febrero de 2009 y orden(cid:243) enviarla al Ærea de n(cid:243)mina de Cajanal para la inclusi(cid:243)n en n(cid:243)mina, cuyo plazo mÆximo establecido por la misma entidad es de dos meses contados a partir Repœblica de Colombia Tutela 1“. Instancia: 2010-00318-00

Accionante: Luis A. AristizÆbal B.

Accionado: Minprotecci(cid:243)n Social, EPS SOS, FOPEP y Buen Futuro Asunto: concede

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la expedici(cid:243)n del acto administrativo y ya han transcurrido cinco meses sin que ello haya sido posible. Sumado a lo anterior, el Consorcio Fopep, encargado de hacer los descuentos en el pago de la mesada pensional a travØs de Bancolombia, no hizo el aporte para salud en la EPS S.O.S., donde estÆ afiliado, motivo por el cual le suspendi(cid:243) los servicios mØdicos, por lo que reclama la protecci(cid:243)n de sus derechos fundamentales antes relacionados y se le ordene al Fopep para que dentro de las 48 horas siguientes al fallo, trasfiera los aportes en salud a la EPS S.O.S., correspondiente al mes de octubre de 2010 para que Østa a su vez le restablezca la prestaci(cid:243)n de los servicios de salud sin restricciones o limitaciones en virtud de la mora en el pago de aportes por parte del accionado.

III. Respuesta de las entidades accionadas El Ministerio de Protecci(cid:243)n Social en respuesta a la acci(cid:243)n, explic(cid:243) que las razones de hecho y de derecho expuestas por el accionante, deberÆ explicarlas el Patrimonio Aut(cid:243)nomo Buen Futuro, que es el encargado de garantizar la continuidad de los servicios a los afiliados y pensionados de Cajanal EICE en Liquidaci(cid:243)n, sin que el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social tenga injerencia alguna en la gesti(cid:243)n

que deba adelantar la entidad al respecto. No obstante y luego de verificar la situaci(cid:243)n con el grupo de n(cid:243)mina de Buen Futuro, Øste se comprometi(cid:243) a realizar los ajustes en enero de 2011, siendo imposible 2 Repœblica de Colombia Tutela 1“. Instancia: 2010-00318-00

Accionante: Luis A. AristizÆbal B.

Accionado: Minprotecci(cid:243)n Social, EPS SOS, FOPEP y Buen Futuro Asunto: concede

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hacerlo para diciembre del aæo pasado y de esta forma superar el impase. Sintetiza, que teniendo presente lo estipulado en el art(cid:237)culo 43 de la Ley 789 de 2002 y lo seæalado por la Corte Constitucional, cuando el no pago del aporte se deba a una mora atribuible a la administradora de pensiones o entidad pagadora de la misma, la EPS no puede suspender la atenci(cid:243)n en salud y menos disponer la desafiliaci(cid:243)n de un afiliado, cuando la mora en el pago del aporte obedezca a una situaci(cid:243)n ajena al actuar del afiliado, tal como ocurre en este caso en particular, por lo que la SOS debe adelantar las acciones necesarias para obtener el pago de las cotizaciones adeudadas y los intereses moratorios, tal como ocurre con el empleador moroso frente a su trabajador. As(cid:237) mismo, indica que el Director General de Financiamiento del Ministerio, mediante memorando 51690 del 24 de febrero de este aæo señaló que “ el Fondo de Solidaridad y Garantía es una cuenta

adscrita al Ministerio que se maneja por encargo fiduciario, sin personer(cid:237)a jur(cid:237)dica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 216 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1283 de 1996… ” y cada subcuenta del Fosyga tiene una destinaci(cid:243)n espec(cid:237)fica, sin que sea viable destinar esos recursos para fines diferentes. Solicita entonces a esta Corporaci(cid:243)n se abstenga de tutelar los derechos fundamentales reclamados por el accionante con relaci(cid:243)n al Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, pues esa entidad no le ha vulnerado 3 Repœblica de Colombia Tutela 1“. Instancia: 2010-00318-00

Accionante: Luis A. AristizÆbal B.

Accionado: Minprotecci(cid:243)n Social, EPS SOS, FOPEP y Buen Futuro Asunto: concede

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal derecho alguno, toda vez que no puede solicitarle a Fopep realice el pago de aportes por salud de un pensionado si previamente Cajanal – Buen Futuro– no ha autorizado su inclusi(cid:243)n en la n(cid:243)mina. Por su parte, la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S. S.A., inicialmente inform(cid:243) que le ha negado el servicio al accionante por mora en el pago de los aportes por parte del empleador, debiendo a la fecha de contestaci(cid:243)n de la demanda ,de octubre a diciembre de 2010, sin que el Fopep haya reportado el retiro de su trabajador. Pide se

declare que la EPS S.O.S, no ha vulnerado ningœn derecho fundamental al accionante y en el evento que se desestimen sus argumentos, se disponga ordenar al Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, el pago de las cuentas de cobro o facturas por el suministro del servicio que ordene realizar el Despacho, por la totalidad del valor que se obligue soportar a la EPS en atenci(cid:243)n a esta acci(cid:243)n, dentro de los quince (15) d(cid:237)as siguientes a la presentaci(cid:243)n de las cuentas o facturas. Ahora con ocasi(cid:243)n de la acci(cid:243)n de tutela, se defiende la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S. S.A., informando que revisada la carpeta correspondiente al accionante, encuentra que: “… el usuario aparece activo con derecho a todos los servicios con IV del 01 de mayo de 2004, se revisa historial de pagos y se evidencia cancelaci(cid:243)n de aportes mes a mes, ademÆs se revisa estado de cartera sin que se genere reporte alguno.” El Consorcio FOPEP y el Patrimonio Aut(cid:243)nomo Buen Futuro no se pronunciaron frente a los hechos de la demanda pese a ser notificadas oportunamente.

IV. Consideraciones para resolver.

4 Repœblica de Colombia Tutela 1“. Instancia: 2010-00318-00

Accionante: Luis A. AristizÆbal B.

Accionado: Minprotecci(cid:243)n Social, EPS SOS, FOPEP y Buen Futuro Asunto: concede

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Es claro que la pretensi(cid:243)n dual del accionante es exclusivamente

lograr que el Fondo de Pensiones Pœblicas FOPEP trasfiera los aportes en salud con destino a la EPS S.O.S. donde se encuentra afiliado, correspondientes al mes de octubre de 2010, para que Østa a su vez le restablezca la prestaci(cid:243)n de los servicios en salud, los que le fueron suspendidos a ra(cid:237)z, precisamente, por el no pago de aportes por la primera de las nombradas, sin que las pretensiones del accionante hayan encontrado respuesta efectiva por parte de las entidades demandadas, porque si bien el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, en la respuesta emitida a esta Corporaci(cid:243)n inform(cid:243) que luego de tener contacto con el grupo de n(cid:243)mina de Buen Futuro para verificar la situaci(cid:243)n del demandante, corroborando Østa que efectivamente se encuentra pendiente por cancelar la mesada de septiembre de 2010 al actor, comprometiØndose a realizar los ajustes en enero de 2011, siendo imposible hacerlo para diciembre y as(cid:237) superar el impase, pese al tiempo transcurrido entre la admisi(cid:243)n de tutela y las vicisitudes de la misma, en ningœn momento se alleg(cid:243) copia del acto administrativo que diera cuenta de tal gesti(cid:243)n. Por su parte la EPS S.O.S., niega haberse rehusado a la prestaci(cid:243)n del servicio y encontrarse al d(cid:237)a el accionante en los aportes. Con base en lo anterior, las motivaciones de las accionadas no son acordes con sus pretensiones de denegar la acci(cid:243)n, porque,

primero, la simple manifestaci(cid:243)n por parte del Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social en el sentido de haber requerido a Buen Futuro para corroborar la situaci(cid:243)n del actor, y Østa a su vez dar a conocer que se encuentra pendiente por cancelar la mesada de septiembre de 2010, 5 Repœblica de Colombia Tutela 1“. Instancia: 2010-00318-00

Accionante: Luis A. AristizÆbal B.

Accionado: Minprotecci(cid:243)n Social, EPS SOS, FOPEP y Buen Futuro Asunto: concede

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la que se harÆ efectivo en enero de 2011, ello en modo alguno da certeza y claridad respecto a que se cumpla dicha intenci(cid:243)n, no obstante su manifestaci(cid:243)n de voluntad respecto al reconocimiento del derecho prestacional reclamado, pero se desconoce de manera diÆfana los per(cid:237)odos dejados de cancelar, los montos tenidos en cuenta para la liquidaci(cid:243)n de las mesadas, cuÆles sus valores mensuales, la retroactividad (si a ella se tiene derecho), en fin, todos aquellos temas que bien pueden ser objeto de los recursos, en tanto no cumpla con la expectativa del pensionado, y segundo, su vulneraci(cid:243)n al derecho a la seguridad social se hace evidente, en tanto que no se ha hecho efectivo el traslado de los aportes en salud con destino a la EPS a la que se encuentra afiliado el actor, entidad Østa que de paso tambiØn le viene quebrantando su derecho a la salud, pese a que certifica la prestaci(cid:243)n del servicio en estos œltimos d(cid:237)as,

pero obviamente se reactiv(cid:243) con ocasi(cid:243)n a la solicitud de amparo presentada por el actor. “2. No suspensi(cid:243)n del servicio de salud por mora en el pago de los aportes. Reiteraci(cid:243)n de jurisprudencia.1 En mœltiples ocasiones esta Corte ha expresado que el servicio pœblico de salud debe prestarse en forma continua e ininterrumpida, en virtud del principio superior de eficiencia (arts. 48 y 49 Const.), que incluye la continuidad del servicio, de manera que la atenci(cid:243)n mØdico-asistencial debe brindarse sin interrupciones y satisfactoriamente a los afiliados y beneficiarios del sistema.[1] La continuidad es, entonces, una calidad imprescindible, que deben tener en cuenta las entidades prestadoras del servicio de salud en sus relaciones con los usuarios, en tanto contribuye a desarrollar sin suspensiones una de las finalidades sociales del Estado, en aras de la eficiencia del sistema. Todo lo que atente contra la continuidad del servicio de salud “ha de tenerse por ‘ajurídico’ o contrario a derecho, sin que para esto se requiera una norma que expresamente lo establezca, pues ello es de ‘principio’ en esta materia”[2]. 1 Sentencia T-766/09. Referencia Expediente T-1727684 M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. Octubre 29 de 2009. 6 Repœblica de Colombia Tutela 1“. Instancia: 2010-00318-00

Accionante: Luis A. AristizÆbal B.

Accionado: Minprotecci(cid:243)n Social, EPS SOS, FOPEP y Buen Futuro

Asunto: concede

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para tal fin, es necesario que los empleadores o el aportante al sistema general de salud, hagan efectivo el giro de los aportes requeridos para la prestaci(cid:243)n del servicio, toda vez que su omisi(cid:243)n puede poner en riesgo la vida y la integridad de afiliados y beneficiarios, supuestos igualmente aplicables a las instituciones pagadoras de mesadas pensionales, obligadas tambiØn a transferir al sistema las cotizaciones descontadas por concepto de aportes de sus pensionados.[3] La jurisprudencia ha precisado que si el empleador o el fondo de pensiones no transfieren a las EPS las sumas retenidas por aportes para salud, estar(cid:237)an sujetos no s(cid:243)lo a sanciones administrativas y econ(cid:243)micas, sino a probables consecuencias penales por posible desv(cid:237)o, retenci(cid:243)n o apropiaci(cid:243)n de recursos ajenos, definidos por la ley como contribuciones parafiscales, destinadas a prop(cid:243)sitos espec(cid:237)ficos.[4] TambiØn ha indicado que la entidad administradora de la seguridad social puede exigir judicialmente el pago de los aportes en mora, sin que esa circunstancia pueda pretextarse para dejar de atender a los usuarios, ya que segœn el principio de continuidad, la obligaci(cid:243)n en la prestaci(cid:243)n del servicio de salud puede mantenerse en la EPS.[5] Por consiguiente, la mora en el pago de los aportes, por negligencia del empleador o de la respectiva caja o fondo de pensiones, no puede en ningœn caso afectar la

prestaci(cid:243)n del servicio al trabajador activo o retirado. EstÆ vedado a las EPS interrumpir o suspender el servicio a sus afiliados y beneficiarios pretextando problemas administrativos, pues de hacerlo ponen en riesgo la salud, la dignidad y eventualmente la vida misma de esas personas; ademÆs, para obtener el cumplimiento de esas obligaciones, “tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal”.[6] Lo anterior pone de manifiesto que la amenaza o potencial vulneraci(cid:243)n de los derechos fundamentales del actor no han desparecido, pues es inminente que en la actualidad, segœn se acredita en el expediente, que desde octubre de 2010 Luis Antonio AristizÆbal Botero, no cuenta con la atenci(cid:243)n en salud por parte de su EPS, ante la morosidad del Patrimonio Aut(cid:243)nomo Buen Futuro de reportar las novedades a FOPEP, como as(cid:237) lo dej(cid:243) claro a travØs del oficio 10220 del 25 de febrero œltimo, mediante el cual explic(cid:243) a esta Corporaci(cid:243)n que es de exclusiva responsabilidad la transferencia de los aportes por Buen Futuro, de ah(cid:237) la necesidad que avizor(cid:243) el ad 7 Repœblica de Colombia Tutela 1“. Instancia: 2010-00318-00

Accionante: Luis A. AristizÆbal B.

Accionado: Minprotecci(cid:243)n Social, EPS SOS, FOPEP y Buen Futuro Asunto: concede

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

quem de la vinculaci(cid:243)n de este ente nacional, que notificado decidi(cid:243) guardar silencio, situaci(cid:243)n, que como lo advierte el mismo Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, “En efecto, ese descuido no puede trasladársele al seæor AristizÆbal Botero y dejarlo desprotegido, como en reiteradas ocasiones lo ha seæalado la Corte Constitucional al manifestar que el cumplimiento del pago de los aportes es exclusivo del empleador y, en consecuencia, mal puede trasladarse dicha carga al afiliado…” AdemÆs, estima la Sala, que las eventualidades administrativas no justifican lo sucedido, ante la obligaci(cid:243)n de la entidad prestadora del servicio de salud S.O.S. de brindar la atenci(cid:243)n mØdico-asistencial requerida, de manera oportuna, sin interrupciones, conforme a los principios superiores de eficiencia y continuidad, antes enunciados y explicados, mÆs aœn tratÆndose de una persona que se encuentra en un estado especial –como lo es el de pensionado– y por tanto merece especial protecci(cid:243)n, siendo necesario prevenir a la EPS S.O.S. para que no vuelva a incurrir en conductas como la que dio origen a esta acci(cid:243)n de tutela, pese a que en su escrito de defensa refiri(cid:243) la subsanaci(cid:243)n de dichas omisiones frente al usuario, dado que una situaci(cid:243)n como la presentada, debe ser restablecida directamente con las entidades responsables de la pensi(cid:243)n, sin afectar a quien tiene el derecho.

As(cid:237) las cosas, y como las pretensiones del seæor Luis Antonio AristizÆbal Botero estÆn dirigidas a que, (i) se le tutelen los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna, (ii) se ordene al Fondo de Pensiones Pœblicas FOPEP que trasfiera los 8 Repœblica de Colombia Tutela 1“. Instancia: 2010-00318-00

Accionante: Luis A. AristizÆbal B.

Accionado: Minprotecci(cid:243)n Social, EPS SOS, FOPEP y Buen Futuro Asunto: concede

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aportes en salud con destino a la EPS S.O.S. y (iii) se ordene a la EPS S.O.S. preste los servicios en salud sin restricciones o limitaciones, pretensiones que prosperaron, aclarando que se ordenarÆ al Patrimonio Aut(cid:243)nomo Buen Futuro que en el tØrmino improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci(cid:243)n del presente fallo, se reporte la novedad (cid:243) traslado de aportes a Fopep y Østa dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de los aportes, transferirÆ lo pertinente en salud con destino a la EPS S.O.S., correspondientes a los per(cid:237)odos que ha dejado de hacerlo desde el mes de octubre del aæo pasado, mientras que la EPS en menci(cid:243)n, se prevendrÆ de abstenerse de incurrir en conductas omisivas como las que generaron esta acci(cid:243)n

constitucional, en consecuencia, continuarÆ brindando la atenci(cid:243)n de los servicio en salud a su afiliado sin interrupciones de ninguna (cid:237)ndole, por cuanto no es de aceptaci(cid:243)n su negativa basada en la mora en el pago de los aportes por parte del empleador, conforme a la jurisprudencia transcrita supra. Ha de decirse finalmente y teniendo en cuenta lo atrÆs consignado, que el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social serÆ desvinculado del presente trÆmite constitucional, al no haber vulnerado derechos fundamentales del actor. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales -Sala Penal de Decisi(cid:243)n-, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley, 9 Repœblica de Colombia Tutela 1“. Instancia: 2010-00318-00

Accionante: Luis A. AristizÆbal B.

Accionado: Minprotecci(cid:243)n Social, EPS SOS, FOPEP y Buen Futuro Asunto: concede

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R e s u e l v e:

1. Tutelar los derechos fundamentales invocados por el seæor Luis Antonio AristizÆbal Botero, por lo expuesto en la parte considerativa de esta decisi(cid:243)n.

2. En consecuencia, se ordena al Patrimonio Aut(cid:243)nomo Buen Futuro que en el tØrmino improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci(cid:243)n del presente fallo, se reporte la novedad (cid:243)

traslado de aportes a Fopep y Østa dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de los aportes, transferirÆ lo que corresponda en salud con destino a la EPS S.O.S., por los per(cid:237)odos que ha dejado de hacerlo desde el mes de octubre del aæo pasado, mientras que la EPS en menci(cid:243)n, se previene para que en lo sucesivo, se abstenga de incurrir en conductas omisivas como la que generaron esta acci(cid:243)n constitucional, en consecuencia, continuarÆ brindando la atenci(cid:243)n de los servicios en salud a sus afiliados sin interrupciones de ninguna (cid:237)ndole, sin que pueda disponer la negaci(cid:243)n de los servicios basada en la mora en el pago de los aportes por parte del empleador.

3. Compulsar copias de esta actuaci(cid:243)n con destino a la Superintendencia de Salud para que investigue a S.O.S por la omisi(cid:243)n de servicios aqu(cid:237) aludida.

4. Desvincular del presente trÆmite constitucional al Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, al no haber vulnerado derechos fundamentales del actor.

10 Repœblica de Colombia Tutela 1“. Instancia: 2010-00318-00

Accionante: Luis A. AristizÆbal B.

Accionado: Minprotecci(cid:243)n Social, EPS SOS, FOPEP y Buen Futuro Asunto: concede

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5. Notificar la decisi(cid:243)n a las partes haciØndoles saber que la misma puede ser impugnada dentro de los tres (3) d(cid:237)as siguientes a su

notificaci(cid:243)n y disponer el env(cid:237)o de las diligencias a la Secretar(cid:237)a General de la Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n si no se hace uso del recurso de alzada. Notif(cid:237)quese y Cœmplase. Gloria Ligia Castaæo Duque JosØ Fernando Reyes Cuartas Antonio Toro Ruiz Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 11