TSDJ Manizales - SP2010 60118 01 J

Radicado No.2010-60118-01

Procesado: José Álvaro López Quintero

Delito: Acceso Carnal Violento

Asunto: Recurso de Queja

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. Manizales Caldas, xxxx (xx) de xxxx de dos mil once (2011).

I. ASUNTO Se pronuncia la Sala respecto del recurso de queja presentado por el abogado defensor, dentro del proceso que por el delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO, se adelanta en contra

del señor JOSE ALVARO LÓPEZ QUINTERO.

II. HECHOS Según escrito de acusación presentado por la Fiscalía General de la Nación, los hechos ocurrieron el 31 de agosto de 2010, entre las cuatro y treinta y cinco de la tarde, en uno de los baños del Colegio Gerardo Arias de Villamaría (C), cuando el

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal profesor JOSÉ ÁLVARO LÓPEZ QUINTERO, condujo al menor JOHN ALEXIS VÁSQUEZ CASTRO, de 14 años y 3 meses de edad hasta el lugar, para proceder a despojarlo de sus ropas y ejecutar maniobras sexuales violentas consistentes en besos, caricias y práctica de sexo oral por parte de ambos.

ACTUACIÓN PROCESAL

I. El tres (03) de septiembre de dos mil diez (2010) se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, por el delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO, en contra del señor JOSÉ ÁLVARO LÓPEZ QUINTERO, quien no se allanó a los cargos. La Fiscalía solicitó medida de aseguramiento de carácter carcelario, la cual fue impuesta por el Juez de garantías. El veintisiete (27) de septiembre de 2010, la Fiscalía General de la Nación, presentó escrito de acusación en los mismos términos de la acusación. El trece (13) de octubre de dos mil diez (2010) se efectuó audiencia de formulación de acusación y el doce (12) de noviembre del mismo año, se realizó audiencia preparatoria. El trece (13) de diciembre de dos mil diez (2010) tuvo ocurrencia la audiencia pública de Juicio oral, al finalizar la cual se anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio. 15 Radicado No.2010-60118-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En el desarrollo de la audiencia de juicio oral, solicita el señor Defensor la exclusión del la prueba pericial practicada por la

psicóloga PAULA ANDREA CUARTAS RODRÍGUEZ.

Para tal efecto alega la defensa que el informe pericial respectivo, sobre el que iba a versar su declaración, no le fue

entregado a la defensa con la anticipación de los cinco (5) días que exige el artículo 415 del código de procedimiento penal. El Juez de conocimiento, dentro de la audiencia de juicio oral, decide negar la exclusión, admitiendo la práctica de dicha prueba pericial. La decisión antes mencionada es apelada por el abogado defensor; recurso que el Juez niega, al considerar que sobre la decisión adoptada, no procedía recurso alguno, según lo reglado por la ley 906 de 2004: “Las pruebas que son admitidas, las del proceso penal, no admiten recurso de apelación, en cambio las que son rechazadas sí, como esta fue admitida no admite ese tipo de recurso… y es apelable el que decida la exclusión, no el que decide la admisión”.

RECURSO DE QUEJA

II. El abogado defensor manifiesta de manera inmediata al Juez de conocimiento, la interposición del recurso de queja. El Juez de conocimiento decide posponer la concesión 15 Radicado No.2010-60118-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del RECURSO DE QUEJA, hasta el momento en que finalizará la audiencia de juicio oral, en virtud de lo cual fue practicada la prueba pericial. Una vez concluido el Juicio oral, es concedido el recurso. Sustenta el recurso de queja el señor abogado defensor, en primer lugar haciendo alusión al principio de doble instancia. Reclama que la apelación se debió conceder, en virtud del

contenido del artículo 177 de la ley 906 de 2004, pues autoriza el recurso frente a las decisión que decida sobre el tema de la exclusión de la prueba en el juicio oral, sin determinar que sea apelable el que verdaderamente excluya o el que admita su práctica. Hace alusión a que según normas de interpretación contenidas en el Código Civil, el sentido de las palabras que no se encuentren confusas, deben entenderse en su sentido natural y obvio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Problema Jurídico

1. Debe establecer la Sala, la procedencia del recurso de

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal apelación sobre el auto que decide sobre la no exclusión de la práctica de una prueba en juicio oral. Del recurso de apelación frente autos que niegan la exclusión de la práctica de pruebas Establece el artículo 161 del C.P.P:

1. “Clases. Las providencias judiciales son: …2. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial.

En consecuencia debe entenderse como auto, toda decisión que se limite a disponer un trámite para dar curso a la actuación y evitar su entorpecimiento. Ahora bien, es claro que la decisión que asume el Juez de excluir, rechazar o inadmitir una prueba es un auto interlocutorio, que deberá motivar oralmente y contra el cual procederán los recursos ordinarios de reposición y apelación. Lo anterior se deriva del contenido de los artículos 177 y 359

del C.P.P: “ARTÍCULO 177. EFECTOS. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 1142 de

2007. El nuevo texto es el siguiente:> La apelación se concederá: En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profirió la decisión objeto de recurso se suspenderá desde ese momento hasta cuando la apelación se

resuelva:

1. La sentencia condenatoria o absolutoria.

2. El auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusión.

3. El auto que decide la nulidad.

4. El auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral; y

5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En el efecto devolutivo, en cuyo caso no se suspenderá el cumplimiento de la decisión apelada ni el curso de la actuación:

1. El auto que resuelve sobre la imposición, revocatoria o sustitución de una medida de aseguramiento.

2. El auto que resuelve sobre la imposición de una medida cautelar que afecte bienes del imputado o acusado.

3. El auto que resuelve sobre la legalización de captura.

4. El auto que decide sobre el control de legalidad del diligenciamiento de las órdenes de allanamiento y registro, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares.

5. El auto que imprueba la aplicación del principio de oportunidad en la etapa de investigación; y

6. El auto que admite la práctica de la prueba anticipada.” (Subrayas agregadas). “ARTÍCULO 359. EXCLUSIÓN, RECHAZO E INADMISIBILIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA. Las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba.

Igualmente inadmitirá los medios de prueba que se refieran a las conversaciones que haya tenido la Fiscalía con el imputado, acusado o su defensor en desarrollo de manifestaciones preacordadas, suspensiones condicionales y aplicación del principio de oportunidad, a menos que el imputado, acusado o su defensor consientan en ello. Cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deberá motivar oralmente su decisión y contra ésta procederán los recursos ordinarios.” (resaltado fuera de texto original). Luego, de manera clara se llega a la conclusión que la norma procedimental, no consagra el recurso de apelación contra el auto que admite o no excluye una prueba.

3. Y es que no es razonable entender que toda decisión sobre temas probatorios sea apelable, pues ello conduciría a una dilación injustificada de los procedimientos. Pero se insiste, sobre la admisión de pruebas, el artículo 177 indica cuáles son los autos recurribles en apelación y el efecto en que se concede el recurso.

En el efecto suspensivo se concede el recurso contra el auto 15 Radicado No.2010-60118-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que niega la práctica de pruebas en el juicio oral o el que decide sobre la exclusión de una prueba en dicha audiencia y en efecto devolutivo, el auto que admite la práctica de la prueba anticipada. De tal manera, que en circunstancias normales, contra el único auto admisorio de prueba que procede el recurso de apelación, es contra el que admite la práctica de la prueba anticipada. Y se dice que en «circunstancias normales» por cuanto – como ha tenido oportunidad esta Sala de establecerlo en ocasión pretérita—la constelación posible de casos y sus múltiples vicisitudes, pueden llevar a que en frente de una situación iusfundamental, deba abrirse paso el conocimiento del ad quem, sea por la vía de la excepción de inconstitucionalidad –si ese fuere el caso--- o por el camino del bloque de constitucionalidad, o por la aplicación directa de la Carta, pues, deviene claro que una regla simplemente procedimental, no puede oponer su acogimiento a toda costa, si de por medio se halla la posible restricción excesiva o desproporcionada de un derecho fundamental o su propia e inmediata violación1.

4. De otra parte, aunque en la misma senda anterior, esta Corporación ha accedido al conocimiento de recursos interpuestos 1 Este Tribunal, en decisión de diciembre 7 de 2010, acta No. 336, rad. No. 20090033502, MP Dr Salas Mejía

aceptó y despacho un recurso de apelación contra el decreto de una prueba en juicio; dijo entonces, entre otras cosas: “De ahí que en desarrollo de la audiencia de juicio oral, menos podía el Juez de instancia a sabiendas que la declaración no fue relacionada en su oportunidad legal, autorizar forzosamente su práctica, pues como viene de decirse, a voces del artículo 337 la Fiscalía debe efectuar una relación tanto de testimonios como de pruebas documentales, no entendiéndose cómo esa Delegada menciona la entrevista de la víctima y no la incluye como declarante, aún cuando sabía que la requeriría en juicio, al no tratarse de una prueba de referencia y mucho menos sobreviniente, por cuanto era, sino la única, sí la prueba más conocida por la Fiscalía desde los albores de la investigación.” 15 Radicado No.2010-60118-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contra decisiones que admiten la práctica de pruebas, si en el fondo se observa que más que tratarse de un asunto de DECRETO de prueba, la objeción alude más bien a la exclusión o no de una probanza por razón de su ilegalidad o ilicitud. Aquí el recurrente en queja insiste en que se trata de prueba ilegal --sin serlo—el que se pretenda oír a una testigo (técnica) – no a una perito-- porque ella no entregó su estudio con por lo menos cinco días antes de la audiencia de juicio. Debe decirse que la señora CUARTAS se ha anunciado y acordado como testigo (fl. 46, 49) pues es la psicóloga tratante del

menor (fl. 4, 36) y no como perito. Y ello lleva a que las objeciones de la defensa, carezcan de corrección jurídica, pero no apenas por esta razón sino también por la que se explicará adelante que alude a la interpretación que ha hecho la Corte Suprema de Justicia, respecto del tema de la entrega del dictamen con cinco días de antelación. Lo primero que se anuncia, alude al tema de la diferencia entre testigo-perito y testigo técnico. Veamos: “Sobre el tópico del testigo técnico, se ha pronunciado la Corte2 de la siguiente manera: “Así mismo, no se puede confundir, como lo hace el defensor, la diferencia entre testigo perito y testigo técnico, toda vez que este último es aquel sujeto que posee conocimientos especiales en torno a una ciencia o arte, que lo hace particular al momento de relatar los hechos que interesan al proceso, de acuerdo con la teoría del caso, mientras que el primero se pronuncia no sobre los hechos sino sobre un aspecto o tema especializado que interesa a la evaluación del proceso fáctico. Dicho de otra manera, el testigo técnico es la persona experta de una determinada ciencia o arte que lo hace especial y que al relatar los hechos por haberlos 2 En la ya citada Sentencia del 11 de abril de 2007, Rad. 26.128. 15 Radicado No.2010-60118-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal presenciado se vale de dichos conocimientos especiales”3.

Si la señora CUARTAS depondría como testigo-técnica, en la medida que como psicóloga tratante conocía de circunstancias alusivas a los hechos que denuncia el menor-víctima, a la Sala le parece correcto el que no debe extenderse el complejo de normas que regulan la prueba pericial. Pero, en todo caso, si ello fuere así, es claro que las partes tendrían la oportunidad de interrogarle y contra-interrogarle sobre lo que es materia de investigación, sin que el estudio previo exigible al perito, se erija en un asunto sine qua non de su validez. Sobre esto tuvo oportunidad de pronunciarse esta Sala de la siguiente manera4: “La prueba pericial

3. En términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia “5. Vale en todo caso recordar en orden a la claridad necesaria con miras a descartar el quebranto de garantías, que en la regulación actual del Código de Procedimiento Penal se tiene previsto que la prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados y que la manera como la misma debe ser incorporada al juicio oral lo es bajo las reglas del testimonio. // Destaca además el art. 415 de dicha normativa que el informe sustento de la base pericial “en ningún caso...será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio”, esto es, que no se puede independizar como evidencia autosuficiente el informe en que se sustenta un concepto de perito de la prueba pericial misma, siendo teóricamente lo adecuado al debido proceso y controversia que se ponga en conocimiento de las partes

su contenido en la audiencia preparatoria, o por lo menos con cinco días de antelación a la audiencia de juzgamiento, dependiendo de la oportunidad en que se ha obtenido y que quien lo ha elaborado deba acudir al juicio oral -salvo extremos casos en que la Sala auspicia bajo un criterio de razonabilidad que lo sea por otra 3 Proceso No. 30214-Decisión de 17 de setiembre de 2008. MP Dr. Espinosa Pérez. En igual sentido, sentencia de abril 11 de 2007, proceso No. 26128. MP Dr. Quintero Milanés. 4 Proceso No. 20090016501. Decisión de 12 de julio de 2010. Acta No. 250. MP Dr. Reyes Cuartas. 15 Radicado No.2010-60118-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal persona o en condiciones de excepcionalidad- (Cas. 30214)”5. (Se enfatiza). Ciertamente el art. 415 dispone unos términos para la presentación de los informes periciales que servirán de base a la prueba que se producirá en juicio, pero ello no constituye un sine qua non de su validez, como lo enfatiza el señor defensor. A la afirmación de éste, que pretende la exclusión del dictamen con base en su no entrega con por lo menos cinco días antes de su debate, bastará oponer el criterio de la Corte Suprema de Justicia que desdice de una tal conclusión. Dice la Corte: “En efecto, el recurrente con solo citar el contenido descontextualizado del artículo

415 de la Ley 906 de 2004, concluye que en todos los casos de testimonio de peritos se hace menester allegar con 5 días de antelación a la celebración de la audiencia de juicio oral, un informe que contenga “la base de la opinión” requerida por quien pretende hacer valer a su favor la prueba. Sin embargo, está claro que ello no es así, pues, expresamente el artículo 412 ibídem consagra: “Comparecencia de los peritos a la audiencia. Las partes solicitarán al juez que haga comparecer a los peritos al juicio oral y público, para ser interrogados y contrainterrogados en relación con los informes periciales que hubieren rendido, o para que los rindan en la audiencia .” (las subrrayas (sic) no pertenecen al original). En complemento de ello, el artículo 416 de la misma obra, estatuye: “Acceso a los elementos materiales. Los peritos, tanto los que hayan rendido informe, como los que sólo serán interrogados y contrainterrogados en la audiencia del juicio oral y público, tendrán acceso a los elementos probatorios y evidencia física a que se refiere el informe pericial o a los que se hará referencia en el interrogatorio”. (resalta la Sala) Inconcuso surge, de lo transcrito, que los peritos pueden concurrir a la audiencia tanto para sustentar el informe previamente presentado, como para rendirlo allí, de lo cual se deriva que ninguna irregularidad existe, en principio, cuando el perito no presenta el informe o resumen previo, si lo que se busca es precisamente hacerlo concurrir a la audiencia para que allí, sometido a interrogatorio y contrainterrogatorio, realice esa tarea.”6 (Subrayas y énfasis del original de la CSJ).”

Consecuencia de lo anterior, se tiene claro que el auto a través del cual no se excluye un medio de prueba dentro del juicio oral, no es apelable; contrario a lo que sucedería con el auto que excluyera el mismo. Si en este caso no era predicable la exclusión por ilegalidad, mal podría haberse concedido el recurso. 5 CSJ Penal, Proceso No. 30480, decisión de junio 3 de 2009. 6 CSJ Penal, No. 31981 (14-09-09) MP Espinosa Pérez. 15 Radicado No.2010-60118-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De la decisión del Juez de Primera Instancia de posponer la concesión del recurso de queja, hasta el momento en que finalizara el juicio oral.

3. Extraña a la Sala la decisión no apenas arbitraria sino además inconcebible, del señor Juez de primera Instancia, manifiesta al momento de conceder el recurso de queja, pues, no lo hizo de manera inmediata.

Equivocadamente el señor Juez Quinto Penal del Circuito, piensa que en virtud del principio de concentración, la audiencia de juicio oral no puede ser suspendida, pese a los debates probatorios que puedan presentarse dentro de la misma, toda vez que según su arrevesado criterio, es procedente que en la totalidad de los casos, los recursos interpuestos por las partes dentro de ese trámite, se difiera, para ser resuelto por el superior jerárquico, una vez culminado el debate probatorio e incluso la totalidad del juicio oral, como en éste caso¡.

4. Es menester que la Sala resalte lo errado de tal conclusión; la argumentación expuesta por el a quo es, sin duda, apagógica.

En efecto, pues, no debe olvidarse que la hermenéutica tiene como postulado esencial, la interpretación lógica de la norma, lo cual quiere decir, ni más ni menos, que la búsqueda de su espíritu, no puede conducir al absurdo --interpretación apagógica7--. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-093/93: “Como anota Ezquinaga Ganuzas, la interpretación al absurdo o 15 Radicado No.2010-60118-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y lo primero que debe resaltarse es que es la ley procesal aquella que nos dice en qué efectos se conceden los recursos; ello no está pues, a la voluntad del interprete. Así se resaltó supra, para este caso. La defensa del llamado principio del efecto útil en la interpretación8, se dejaría de calle, si se auspiciara la aislada y asistemática interpretación propuesta por el a quo. Pero además, lo resuelto carecería de todo efecto práctico, por lo que el desaguisado en comentario, salta a la vista pues ¿para qué servirá lo que diga la segunda instancia, si incluso el señor juez ya adelantó su sentido del fallo? Y, en todo caso, si la decisión del ad quem fuese contraria a lo dicho por el a quo, el supuesto efecto de celeridad, concentración y todos los demás que engarza en sus

razones el a quo, ocasionarían su propia traición, al tener que dar vuelta o marcha atrás a todo lo hecho, incluso a desfacer el sentido del fallo anunciado. apagógica "es aquel argumento que permite rechazar una interpretación de un documento normativo de entre las teóricamente (o prima facie) posibles, por las consecuencias absurdas a las que conduce"8 . La reductio ad absurdum es una demostración basada en la lógica clásica, que consiste en afirmar la verdad de una tesis, mostrando cómo la tesis contraria es, a su vez, contradictoria con otra tesis ya demostrada o tenida como verdadera. En palabras de Kalinowski, "si p, entonces no p, entonces no p"9 , que se puede enunciar diciendo que si una proposición implica su propia contraria, debe ser falsa. // 8 Corte Constitucional, Sentencia C-557/2002, “Tal interpretación implica desde luego que el legisladorexcepcionalprofirió una norma que nunca sería efectiva, esto es, que nunca tendría aplicación. Tal hipótesis debe ser descartada, porque en principio si al momento de aplicarse una norma hay una interpretación que la hace útil y otra que la hace inútil, indiscutiblemente debe preferirse la interpretación denominada con "efecto útil", porque tal interpretación es un principio general de derecho positivizado, que es criterio auxiliar de interpretación en virtud del artículo 230 de la Carta.” 15 Radicado No.2010-60118-01

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5. Así de claro pero asimismo de simple, pues, de no, simplemente lo que queda en evidencia es la traición del principio de la doble instancia y, por contera, el derecho de defensa, los que quedarían en simples declaraciones de intención.

En consecuencia, lo expuesto por el a quo no puede ser compartido por la Sala, pues de hacerlo, simplemente se llegará a la conclusión que los pronunciamientos de éste Tribunal, son simplemente formales. Se insiste en que en el caso concreto, el Juez de Conocimiento desconoció evidentemente el derecho que la defensa tenía de interponer uno de los recursos consagrados en la ley, pues pese a la interposición del mismo, procedió a practicar la prueba no excluida, imponiendo su posición jurídica y desconociendo la competencia de éste Tribunal.

6. Ahora bien, dado que la viabilidad de la concesión del recurso de queja, escapa de cualquier posibilidad procesal, como se analizó precedentemente; en éste caso específico, la practica de la prueba pericial dentro del juicio oral no afecta la legalidad del mismo.

Pese a ello, encuentra necesario la Sala el pronunciarse, como lo hizo enantes, sobre la temática planteada, acaso con simple efecto pedagógico, y guardando la esperanza de que el señor juez a quo tome en cuenta lo dicho en casos posteriores. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala de decisión Penal, DENIEGA el recurso de 15 Radicado No.2010-60118-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal queja frente al auto proferido por el JUZGADO QUINTO PENAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES (C), el 13 de diciembre de 2010 y a través del cual se NEGÓ la concesión del recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor, frente a la no exclusión de la práctica de una «prueba pericial». Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

HÉCTOR SALAS MEJÍA

ANTONIO TORO RUIZ

YOLANDA LAVERDE JARAMILLO

Secretaria 15