TSDJ Manizales - SP2010-80028-01.

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrada Ponente Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa Aprobada por acta No. 347 Manizales, nueve (09) de octubre de dos mil trece (2013)

1. Asunto Se desata el recurso de alzada interpuesto por la Fiscal(cid:237)a contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal de Circuito de Aguadas (C), que absolviera a Gustavo HernÆndez GuzmÆn por la presunta comisi(cid:243)n de un delito actos sexuales abusivos con incapaz de resistir.

2. El hecho investigado Segœn lo relacionado en el escrito de acusaci(cid:243)n: “El d(cid:237)a veintitrØs (23) de Mayo de 2010, aproximadamente a las DIECISITE (17) horas GUSTAVO HERN`NDEZ GUZM`N, abord(cid:243) a OMAR ALONSO AGUIRRE PATI(cid:209)O, adolescente de 15 aæos de edad, que tiene una leve discapacidad, de carÆcter mental, cuando estaba en el sector donde estaciona (sic) los colectivos y lo invit(cid:243) a realizar una vuelta, quien inicialmente no acept(cid:243), porque su mamÆ lo regaæaba, pero le insisti(cid:243) hasta que convenci(cid:243) al menor (sic) ya mÆs allÆ del Coliseo el menor se fue a ir y no lo dej(cid:243), cogiØndolo a la fuerza lo llev(cid:243)

hasta un sitio apartado conocido como la salida a Cajones, hasta el rastrojo cerca al basurero viejo, en el camino le dijo que si se dejaba tocar el menor se neg(cid:243), pero al llegar al lugar lo bes(cid:243) en la boca, le baj(cid:243) los pantalones y le dijo al menor que lo tocara, que le chupara el pene, negÆndose a ello, GUSTAVO se enfureci(cid:243) y le dijo que le parara el culo, (sic) para poderle meter el pene, pero al no querer a la fuerza trat(cid:243) de ponerlo en posici(cid:243)n para poderle introducir el pene y cuando casi lo lograba apareci(cid:243) la seæora LUZ ALBA PATI(cid:209)O, madre de 2“ instancia No. 2010-80028-01

Procesado: Gustavo HernÆndez GuzmÆn Delito: Actos sexuales abusivos con incapaz de resistir

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal OMAR ALFONSO, quien observ(cid:243) a este amarrÆndole los pantalones y a GUSTAVO con los pantalones abajo, quien al verla sali(cid:243) corriendo, inmediatamente llegaron los servidores de la POLICIA.1

3. Actuaci(cid:243)n procesal relevante 3.1. Con base en los anteriores hechos, el 24 de mayo de 2010, el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Aguadas (C), celebr(cid:243) audiencia donde se legaliz(cid:243) la captura de Gustavo HernÆndez GuzmÆn y se formul(cid:243) imputaci(cid:243)n por el delito de

acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir;2 imponiØndosele a su vez una medida de aseguramiento intramural. El imputado no acept(cid:243) los cargos . 3.2. El 25 de junio siguiente fue radicado el escrito de acusaci(cid:243)n por el punible imputado –Art. 210 modificado por el Art. 6 de la Ley 1236 de 2008-, realizÆndose la correspondiente audiencia el 4 de agosto de la misma anualidad. El 28 de enero de 2011 se tramit(cid:243) la preparatoria. 3.3. El juicio oral se verific(cid:243) los d(cid:237)as 7, 8, 9 y 18 de marzo de 2011, profiriØndose sentencia absolutoria el 6 de abril del mismo aæo, decisi(cid:243)n apelada por la Fiscal(cid:237)a.

4. La sentencia impugnada Consider(cid:243) el A quo que la Fiscal tom(cid:243) solamente el , trastorno mental como circunstancia que le habr(cid:237)a impedido al 1 Fl. 16 2 Disco 1. Minuto 28:01 2 2“ instancia No. 2010-80028-01

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal menor rechazar el ataque sexual y no los tres estados a que alude el tipo penal, especialmente aquØl referido a la incapacidad de resistir, respecto de la cual indic(cid:243) de la mano con la Corte

Suprema de Justicia que “… es distinta de aquellas que recogen los supuestos que a manera de ingredientes de contenido jur(cid:237)dico de trastorno mental o estado de conciencia prevØ el tipo penal, pero que, en todo caso, debe inhibir a la v(cid:237)ctima de la posibilidad de rechazar eficazmente a su abusador…”,3 as(cid:237) que, a su juicio, ninguna de las pruebas ofrecidas busc(cid:243) probar circunstancia distinta al trastorno mental, de manera que no acoge la solicitud de condena de la Fiscal en la alegaci(cid:243)n final, bajo el argumento de haber probado tal circunstancia y la incapacidad de resistir como ingrediente aut(cid:243)nomo, como quiera que desde la teor(cid:237)a del caso se prometi(cid:243) probar que el menor presentaba un leve retardo mental, especialmente en la comprensi(cid:243)n de sus actos y que aprovechÆndose de tal circunstancia de vulnerabilidad fue llevado por Gustavo HernÆndez hasta cierto lugar para forzarlo a realizar actos sexuales contra su voluntad. Estim(cid:243) entonces que la solicitud de condena era desafortunada porque la incapacidad de resistir no result(cid:243) probada y, en el caso de haberlo hecho, no podr(cid:237)a impartirse condena por respeto al principio de congruencia a que alude el art(cid:237)culo 448 del C.P.P., cuya afectaci(cid:243)n conllevar(cid:237)a la violaci(cid:243)n al derecho de defensa, en la medida en que el acusado no cont(cid:243) con la oportunidad de controvertir esa nueva situaci(cid:243)n que s(cid:243)lo se

trajo a colaci(cid:243)n en la alegaci(cid:243)n final; sin que tampoco pueda 3 Fl. 154 3 2“ instancia No. 2010-80028-01

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal entenderse que la acusaci(cid:243)n cobij(cid:243) (cid:237)ntegramente el tipo penal del art(cid:237)culo 210 del C.P. para el acceso carnal o actos sexuales abusivos con incapaz de resistir, pues la sola imputaci(cid:243)n fÆctica que se hizo en la acusaci(cid:243)n y el hecho de no haber aludido a la tentativa en lo referido al acceso carnal o al concurso de conductas punibles, descarta la acusaci(cid:243)n por ambas delincuencias, siendo la aclaraci(cid:243)n sobre dicho punto del exclusivo resorte de la Fiscal(cid:237)a, de manera que si incurri(cid:243) en yerros, debe asumir las consecuencias. Estim(cid:243) la Juez que con los testimonios del menor ofendido, su progenitora y el intendente Edilberto Cadavid, se acredit(cid:243) la captura en flagrancia del acusado, resultando insustanciales las inconsistencias de los testigos al memento de concretar la hora en que ocurre el abuso y la captura; sin embargo el debate no se contrae a determinar tales aspectos, como quiera que el tipo penal por el que se solicit(cid:243) condena “actos sexuales abusivos con

incapaz de resistir”, con la circunstancia de trastorno mental, no se acredit(cid:243), dado que la delegada de la Fiscal(cid:237)a err(cid:243) en la adecuaci(cid:243)n t(cid:237)pica de la conducta, pues los testimonios del menor y su madre dan cuenta de que se trat(cid:243) de unos actos violentos y un acceso carnal de igual naturaleza que no pudo concretarse por circunstancias ajenas a la voluntad del acusado. Resalta que la violaci(cid:243)n y el abuso suponen elementos fÆcticos y jur(cid:237)dicos distintos, pues en el evento abusivo la v(cid:237)ctima no puede comprender la relaci(cid:243)n y/o los actos sexuales a los que 4 2“ instancia No. 2010-80028-01

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se ve sometida, porque se encuentra en un estado mental que le impide ejercer libremente su voluntad, de suerte que el autor no requiere ejercer violencia para vencer una oposici(cid:243)n que la v(cid:237)ctima no presenta. As(cid:237) que el trastorno mental no fue acreditado con prueba pericial tØcnico cient(cid:237)fica o de irrefutable solidez como lo ameritaba el caso, pues si bien la mØdico que realiz(cid:243) la valoraci(cid:243)n sexol(cid:243)gica, la progenitora y el intendente Cadavid hicieron alusi(cid:243)n a dicha circunstancia, lo cierto es que la sic(cid:243)loga Yuri Eliseth

L(cid:243)pez fue concluyente cuando advirti(cid:243) que con la valoraci(cid:243)n sicol(cid:243)gica que se le hizo, no estaba en condiciones de decir si ten(cid:237)a o no un retardo mental, y por eso orden(cid:243) realizarle prueba de coeficiente intelectual para emitir un diagn(cid:243)stico de certeza, explicando ademÆs que no pod(cid:237)a decir si el menor era vulnerable o no frente a agresiones sexuales hasta tanto no estableciera su diagn(cid:243)stico, de manera que el descuido o la desidia de la Fiscal(cid:237)a al no practicar esa valoraci(cid:243)n, no pueden ser asumidas por el acusado. Resalta que la Dra. Espaæa refiri(cid:243) que el menor impresionaba retardo mental leve por la forma como se comport(cid:243) y expres(cid:243) en la valoraci(cid:243)n sexol(cid:243)gica y por eso recomend(cid:243) que fuera valorado por sicolog(cid:237)a, que su impresi(cid:243)n era mØdica y no cualquier persona podr(cid:237)a advertir que el menor tiene un retardo leve, afirmaci(cid:243)n que contrar(cid:237)a lo manifestado por la madre del menor y el intendente Cadavid, donde aquella afirma que su hijo 5 2“ instancia No. 2010-80028-01

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal es un bobo que a pesar de tener 16 aæos actœa como un niæo de 5

o 3 años y está en sexto pero porque le han “regalado los años”. Dicha afirmaci(cid:243)n la estima desmentida por la profesora Luz Adriana L(cid:243)pez Orrego quien indica que para ser un alumno lento tiene caracter(cid:237)sticas normales en ningœn momento es bobo pues es una persona capaz de comprender situaciones en tiempo y espacio, lo que se apareja con el desenvolvimiento y postura del adolescente durante la audiencia y con el concepto emitido por la psic(cid:243)loga Yury Elizeth, quien indic(cid:243) que “… el menor realiza movimientos voluntarios que van encaminados a obtener un objetivo definido; guiados desde los procesos voluntarios…. el. Menor tiene capacidad de deliberación, decisión y ejecución.”. Resalta que si bien al inicio del interrogatorio se mostr(cid:243) reacio para indicar las partes del cuerpo que le hab(cid:237)an sido tocadas, luego de la indicaci(cid:243)n de la juzgadora de que independientemente de si omit(cid:237)a o no informaci(cid:243)n se iba a emitir un fallo a favor o en contra del acusado; inmediatamente reconsider(cid:243) su postura y fue completamente rico y descriptivo en su relato, y ante la pregunta de la Fiscal(cid:237)a sobre las razones de haberse ido con el acusado se qued(cid:243) pensando y dijo no querer responder porque no quer(cid:237)a hablar de ese seæor. Estim(cid:243) entonces que, independiente de las manifestaciones de la madre del menor y el intendente de la polic(cid:237)a segœn los cuales el menor es un bobo porque hace lo que cualquiera le dice

y se le nota por encima el retardo; no se puede tener por 6 2“ instancia No. 2010-80028-01

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acreditado ese ingrediente jur(cid:237)dico normativo que demanda el tipo en el sujeto pasivo, como es el trastorno mental, como la circunstancia que lo hace vulnerable frente a las acciones del agente, ya que solo un profesional de psicolog(cid:237)a o psiquiatr(cid:237)a forense puede suministrar el conocimiento cient(cid:237)fico o la informaci(cid:243)n en ese sentido; de manera que no se llegaba al convencimiento necesario para condenar por la conducta abusiva endilgada, pues solo encuentra incertidumbre respecto del retardo mental del menor, duda que debe ser resuelta a favor del acusado, no pudiendo tampoco ser condenado por la conducta que, de cara a la prueba, realmente cometi(cid:243) por respeto al principio de congruencia.

5. Del disenso 5.1. La Fiscal manifest(cid:243), que contrario a lo consignado en la sentencia, s(cid:237) logr(cid:243) probarse mÆs allÆ de toda duda razonable la existencia del delito y la responsabilidad de Gustavo HernÆndez GuzmÆn, toda vez que fue acreditada la comisi(cid:243)n de los actos sexuales en O.A.A.P. porque el acusado fue sorprendido en flagrancia, tal como se defini(cid:243) en la sentencia.

Respecto de la incapacidad de resistir, indic(cid:243) que los testimonios de los profesionales de la salud, la docente y la madre del niæo dan cuenta de ello, y no obstante el grado leve, moderado o severo del retardo mental del menor no fue determinado de manera cient(cid:237)fica, el art(cid:237)culo 210 no hace tal exigencia. 7 2“ instancia No. 2010-80028-01

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Asever(cid:243) que el hecho de que la v(cid:237)ctima entienda la comunicaci(cid:243)n con otras personas, que el relato de los hechos fuera entendible y comprendiese las preguntas, no implica que no padezca un leve retardo mental o discapacidad intelectual que disminuye su voluntad, dado que sigui(cid:243) a su agresor hasta un sitio solitario, siendo convencido fÆcilmente por Øste, y a pesar de haberse aludido a la violencia, resulta claro que el menor accedi(cid:243) sin decir nada, a acompaæar a HernÆndez GuzmÆn sin que existan signos f(cid:237)sicos respecto de la fuerza, siendo Østa tan solo la que su voluntad no pudo resistir, pues se trata de un muchacho de 15 aæos que juega fœtbol y no obstante refiere que no pudo sobrepasar la fuerza del agresor, empezando porque no se dio la

lucha ni hubo golpes, sino un acto brusco del agresor por medio del cual convenci(cid:243) al menor dada su poca voluntad de resistir, al punto que accedi(cid:243) a ponerse en la posici(cid:243)n en que el acusado pretend(cid:237)a accederlo carnalmente y ademÆs le hizo tocamientos libidinosos, lo cual hab(cid:237)a ocurrido en anteriores ocasiones sin que el menor hubiera dicho nada dado que no alcanzaba a comprender la gravedad del hecho. El seæor HernÆndez GuzmÆn conoc(cid:237)a al menor que era de la localidad, los sitios que frecuentaba y que estudiaba en un aula especial con su propio hermano, de manera que era consciente de que lo pod(cid:237)a seguir fÆcilmente y le insisti(cid:243) para que lo siguiera, a sabiendas de que con Øl podr(cid:237)a hacerlo, dado que no ten(cid:237)a las suficientes fuerzas para resistir a sus invitaciones y acceder(cid:237)a a 8 2“ instancia No. 2010-80028-01

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sus deseos porque ya lo ven(cid:237)a probando en dos ocasiones en que hab(cid:237)a intentado tocarlo. Adujo que no hay evidencias de que el menor tenga tendencias homosexuales, por el contrario se nota ingenuo, con alteraciones del lenguaje, pues con solo verlo se comprende, por

su aspecto f(cid:237)sico, su expresi(cid:243)n y ademanes, que es una persona diferente, por lo que considera probado que O.A.A.P. se encontraba en incapacidad de resistir debido a un leve retardo mental, y por tanto solicita la revocatoria de la sentencia y la condena del procesado. 5.2. La Defensa, como no recurrente solicita la confirmaci(cid:243)n del fallo absolutorio, por considerar que no result(cid:243) probada la discapacidad mental del menor, ya que la misma no puede determinarse a simple vista, pues como lo dijo la sic(cid:243)loga que lo valor(cid:243), en general todas las esferas del joven no presentan alteraciones en sus funciones y no obstante advertirse una alteraci(cid:243)n en el lenguaje, nunca se determin(cid:243) un posible retardo mental. Asegura que la Fiscal(cid:237)a, a pesar de tener la recomendaci(cid:243)n de la psic(cid:243)loga, no tuvo la precauci(cid:243)n de enviar a la v(cid:237)ctima a medicina legal para que le fuera practicado el test de inteligencia, no siendo culpa de la Juez que dicha prueba no fuera allegada. Por otra parte, critica la aducci(cid:243)n de las fotograf(cid:237)as por parte del investigador, dado que no se levant(cid:243) un acta de la inspecci(cid:243)n al lugar de los hechos, no se sigui(cid:243) ningœn protocolo, ni se sabe la 9 2“ instancia No. 2010-80028-01

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fecha ni la hora en que fueron tomadas, no resultÆndole cre(cid:237)ble lo aducido por el mismo servidor en tanto relata que la madre del menor vio desde una distancia aproximada de dos cuadras como una persona amenazaba a su hijo con un arma, cuando ademÆs hab(cid:237)a plantaciones y maleza alta de por medio. A su juicio el fallo fue emitido en derecho, toda vez que en el mismo se realiz(cid:243) un anÆlisis exhaustivo de todas y cada una de las pruebas allegadas, teniendo en cuenta tanto la jurisprudencia como la doctrina y las normas legales aplicables al caso. Recaba finalmente sobre la argumentaci(cid:243)n del A quo en relaci(cid:243)n con la falta de prueba id(cid:243)nea sobre el retardo mental, la incapacidad de resistir y el principio de congruencia, solicitando finalmente la confirmaci(cid:243)n del fallo absolutorio.

6. Consideraciones 6.1. Problema Jur(cid:237)dico En el sub lite, se concentra la Sala en determinar, si con las pruebas allegadas al legajo, result(cid:243) acreditado mÆs allÆ de la duda razonable, que el menor O.A.A.P. hubiese sido objeto de tocamientos libidinosos por parte del seæor Gustavo HernÆndez GuzmÆn, encontrÆndose en una situaci(cid:243)n de incapacidad para resistir el embate sexual.

Con mira a solucionar el problema que esta causa plantea, se indica preliminarmente que el anÆlisis probatorio no obedece a

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal una medici(cid:243)n matemÆtica o r(cid:237)gida mÆs allÆ del ajuste a los perfiles de la llamada sana cr(cid:237)tica y sus criterios autorizados de la experiencia, la l(cid:243)gica y el conocimiento, para arribar con propiedad a un convencimiento respecto de una de las teor(cid:237)as del caso, -opuestas y excluyentes entre s(cid:237)- de acuerdo a las pruebas practicadas en juicio oral y sometidas a valoraci(cid:243)n. A tono con lo dispuesto en el canon 404 de la Ley 906 de 2004, bajo cuya Øgida se surten estas diligencias, para la apreciaci(cid:243)n del testimonio es imperativo tener en cuenta los principios de la sana cr(cid:237)tica partiendo de la percepci(cid:243)n y la memoria, en especial lo concerniente a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepci(cid:243)n, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se percibi(cid:243), los procesos de rememoraci(cid:243)n, el interØs que le asiste para acudir al llamado de la justicia, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contra interrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.4 D(cid:237)gase ademÆs, que conforme lo preceptœa el art(cid:237)culo 381

del C(cid:243)digo Procesal Penal, una sentencia de condena es factible en la medida que el proceso propicie en el fallador un grado tal de convencimiento mÆs allÆ de toda duda razonable, respecto de la conducta y la responsabilidad penal del investigado. 4 Art. 404 Ley 906 de 2004. 11 2“ instancia No. 2010-80028-01

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.2. AnÆlisis del caso. 6.2.1. La materialidad del daæo. En el asunto que nos concita, conforme a la prueba practicada en el juicio, principalmente el testimonio de la v(cid:237)ctima, su madre como testigo directo y las atestaciones vertidas por las diferentes personas que tuvieron relaci(cid:243)n con este caso; emerge con toda claridad que el d(cid:237)a 23 de mayo de 2010, siendo aproximadamente las 05:00 de la tarde, el menor O.A.A.P., -quien para entonces contaba con 15 aæos de edad-, fue abordado por el seæor Gustavo HernÆndez GuzmÆn mientras se encontraba por los lados del terminal del municipio de Aguadas (C), por donde bajan los colectivos, diciØndole que si lo acompaæaba a hacer un mandado, a lo cual el muchacho accedi(cid:243); al llegar a la entrada del basurero, le dijo que entraran por all(cid:237), y ante la negativa del menor

diciendo que se quer(cid:237)a ir para su casa, lo hizo acceder a sus pretensiones profiriendo amenazas en su contra. As(cid:237) lo narr(cid:243) el propio O.A.A.P. en el juicio oral: “…yo le dije que vamos y se iba a meter porrr basurero yo le dije, no, yo por allÆ no me voy yo me voy pa la casa y me cogi(cid:243) obligado y me amenaz(cid:243) que si no iba con Øl me mataba y ten(cid:237)a ahiiii, una navajita, una navaja y que y me llev(cid:243), me baj(cid:243) los pantalones y yo no quer(cid:237)a y ese seæor tambiØn se baj(cid:243) los pantalones y yo me iba a venir y ese seæor no me dejaba yyyyy entonces cuando ya me baj(cid:243) los pantalones, ese seæor ya me lo iba a meter, cuando ya vino mi mamá…”5 5 Disco de juicio oral. Audio 15. Minuto 05:43 12 2“ instancia No. 2010-80028-01

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Desde otra perspectiva, la madre de O.A.A.P. relat(cid:243) en audiencia como el 23 de mayo de 2010 su hijo le pidi(cid:243) permiso para ir al terminal, ella se fue para donde una vecina a unas cinco casas, y rato despuØs, desde la ventana de la cocina, vio a un seæor amenazando a un niæo, el niæo trataba de irse pero Øl lo

volv(cid:237)a a coger, resultando que era su hijo; inmediatamente sali(cid:243), llam(cid:243) a la polic(cid:237)a desde el celular se fue para ese lugar y vio como “… el seæor Gustavo ya ten(cid:237)a a mi hijo con los pantalones abajo y Øl encima, cuando este seæor me vio, Øl sali(cid:243) huyendo, inmediatamente lleg(cid:243) la polic(cid:237)a y la polic(cid:237)a alcanz(cid:243) a ver que este seæor todav(cid:237)a se estaba acomodando los pantalones.”6 Indic(cid:243) as(cid:237) mismo, que desde donde lo vio hasta el sitio hay unas dos cuadras y entre cinco a diez minutos. Explic(cid:243) como su hijo le relat(cid:243) que un seæor lo estaba amenazando y le dec(cid:237)a que si no se dejaba segu(cid:237)a detrÆs de Øl o le iba a pasar alguna cosa. Que Øl estaba en el terminal y lleg(cid:243) ese seæor y le dijo que si lo acompaæaba a hacer una vuelta y Øl le dijo que s(cid:237) y cuando iba por la escuela el niæo se iba a ir para la casa y comenz(cid:243) a amenazarlo que siguiera, le baj(cid:243) los pantalones a punta de amenazas le dec(cid:237)a que lo tocara y que se metiera el pene a la boca de Øl y que ten(cid:237)a mucho miedo porque lo amenazaba con algo, Øl le dec(cid:237)a que por favor no y el seæor segu(cid:237)a insistiendo, lo

toc(cid:243) en el pene e iba a tratar de darle un beso en la boca.7 La Defensora de HernÆndez GuzmÆn por su parte, critica en su libelo impugnatorio las versiones de la testigo Luz Alba Patiæo 6 Disco de juicio oral. Audio 15. Minuto 19:53 7 Disco de juicio oral. Audio 10. Minuto 18:07 13 2“ instancia No. 2010-80028-01

Procesado: Gustavo HernÆndez GuzmÆn Delito: Actos sexuales abusivos con incapaz de resistir

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Arias –madre de la v(cid:237)ctimay del investigador que realiz(cid:243) la fijaci(cid:243)n fotogrÆfica del lugar de los hechos, aduciendo que no se levant(cid:243) un acta de la inspecci(cid:243)n, no se sigui(cid:243) ningœn protocolo, ni se sabe la fecha ni la hora en que fueron tomadas las fotograf(cid:237)as, y ademÆs no le resulta cre(cid:237)ble el relato de la madre de la v(cid:237)ctima en tanto afirma que vio desde una distancia aproximada de dos cuadras como una persona amenazaba a su hijo con un arma, cuando ademÆs hab(cid:237)a plantaciones y maleza alta de por medio. No obstante, tales reproches no tienen eco en esta instancia, como quiera que durante el juicio oral, el investigador de la polic(cid:237)a Johan GonzÆlez Bland(cid:243)n, explic(cid:243) cada una de las

fotograf(cid:237)as realizadas en el teatro de los acontecimientos, donde detalladamente ilustra el lugar desde el cual, la madre de O.A.A.P. pudo observar cuando estaba en compaæ(cid:237)a del hoy procesado, el recorrido que hizo mientras llamaba a la polic(cid:237)a, y el lugar donde encontr(cid:243) a su hijo con su agresor, explicando en la imagen rotulada con el nœmero 5, el lugar espec(cid:237)fico donde alcanz(cid:243) a verlo en el momento en que pudo distinguirlo como su hijo y emprendi(cid:243) el camino para auxiliarlo. Explic(cid:243) as(cid:237) mismo el investigador, que desde esa ventana pod(cid:237)a distinguirse a las personas que se encontraban en el lugar en que ocurri(cid:243) la agresi(cid:243)n, afirmaci(cid:243)n que se vio complementada con la fotograf(cid:237)a nœmero 6,8 donde desde aquella ventana se tom(cid:243) una fotograf(cid:237)a hacia el sitio de los hechos, y all(cid:237) se alcanzan a ver dos personas, lo que hace bastante veros(cid:237)mil la versi(cid:243)n de la 8 Juicio oral. Audio 6. Minuto 25:45 14 2“ instancia No. 2010-80028-01

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal madre de O.A.A.P., quien dice haber distinguido desde all(cid:237) que era su hijo el que se encontraba en problemas. Igualmente con la fotograf(cid:237)a nœmero 79 se ilustra una

perspectiva desde el lugar de los hechos hacia la ventana en la cual se encontraba la seæora cuando se produjo el avistamiento, lo cual viene a reforzar la anterior conclusi(cid:243)n, mÆxime cuando el mismo investigador asegur(cid:243) que no modific(cid:243) la distancia en la toma de las fotograf(cid:237)as sin que tal afirmaci(cid:243)n haya sido refutada en manera alguna por la defensa durante el juicio oral y sin que, ademÆs, aporte argumento vÆlido para desechar el material fotogrÆfico, pues el hecho de que no se haya expuesto el protocolo seguido para una actividad que tan bÆsico conocimiento requiere, no demerita para nada su poder demostrativo, toda vez que ninguna implicaci(cid:243)n o consecuencia sustancial se puso de relieve a partir de la alegada falencia, como tampoco lo hizo con la alegada ausencia de fecha y hora en que se tomaron las fotograf(cid:237)as sea dignas de un anÆlisis. As(cid:237) entonces, esta Sala otorga credibilidad a las afirmaciones de la seæora Patiæo Arias, en tanto relata la forma como advirti(cid:243) la escena criminal, donde vio a un seæor amenazando a un niæo, Øste trataba de irse y aquØl lo volv(cid:237)a a coger, advirtiendo que el agredido era su propio hijo; y la manera como dio aviso a la polic(cid:237)a a travØs de su telØfono m(cid:243)vil al tiempo que se dirig(cid:237)a al lugar, siendo testigo directo del momento en que 9Juicio oral. Audio 6. Minuto 28:17

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el procesado, -a quien seæal(cid:243) directamente en la audienciaestaba con los pantalones abajo montado encima de O.A. quien tambiØn estaba sin pantal(cid:243)n y cuando la vio emprendi(cid:243) la huida, siendo incluso visto por la polic(cid:237)a en el momento en que corr(cid:237)a mientras se acomodaba su pantal(cid:243)n.10 Dicha versi(cid:243)n se encuentra congruentemente respaldada con el testimonio del intendente de la polic(cid:237)a Edilberto Cadavid Betancur,11 en tanto indic(cid:243) haber recibido el aviso por la estaci(cid:243)n de radio de que un menor de edad estaba siendo abusado, inmediatamente se desplazaron hacia el sector del basurero, donde encontraron al aqu(cid:237) procesado que iba huyendo y abrochÆndose los pantalones, lo iban persiguiendo en moto, pero se escondi(cid:243) por un potrero, ellos se escondieron y en el momento en que sali(cid:243) lo capturaron, identificÆndolo como Gustavo HernÆndez GuzmÆn, y enviando al menor que se hallaba muy asustado para que fuera valorado en el hospital. A su turno, la mØdico general Claudia Ximena Guerrero Espaæa12 realiz(cid:243) valoraci(cid:243)n sexol(cid:243)gica al menor el mismo d(cid:237)a de

los hechos, quien durante la anamnesis le hizo un relato coincidente que las versiones antecitadas, encontrÆndolo triste, cabizbajo, temblando, introvertido y muy asustado. Concluy(cid:243) en su valoraci(cid:243)n, que se trataba de un paciente de 15 aæos de edad con “leve retardo mental”, con un relato claro suyo y de su madre, sin signos de penetraci(cid:243)n, se evidenciaban maniobras abusivas 10 Disco de juicio oral. Audio 10. Minuto 19:53 11 Disco de juicio oral. Audio 8. inicio 12 Disco de juicio oral. Audio 4 16 2“ instancia No. 2010-80028-01

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tipo tocamiento, sin embargo, dado el bajo promedio intelectual del menor, decidi(cid:243) tomar muestr