TSDJ Manizales - SP2010-80387-01-J

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Javier Alonso Salinas Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISION PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No.118 de la fecha. H: 10:00 a.m.

Manizales, mayo cinco de dos mil once.

1. ASUNTO: El Juez (cid:218)nico Penal del Circuito de Anserma, Caldas, mediante providencia de febrero veintiocho de dos mil once, conden(cid:243) al seæor JAVIER ALONSO SALINAS por haberlo hallado responsable del delito de TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad de LLEVAR CONSIGO, a la pena principal de tres aæos, un mes y quince d(cid:237)as de prisi(cid:243)n y multa por valor de $ 10‘145.500, negÆndole al mismo tiempo la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la sentencia, la prisi(cid:243)n domiciliaria de que trata el art(cid:237)culo 38 del C(cid:243)digo Penal y la prisi(cid:243)n domiciliaria como padre cabeza de familia.

Notificadas las partes de dicha decisi(cid:243)n, el Defensor interpuso el recurso vertical de apelaci(cid:243)n, el cual fue sustentado de manera escrita, en la que el Letrado mostr(cid:243) su inconformidad con la misma por la tasaci(cid:243)n de la pena, la no concesi(cid:243)n de la

suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena y la negaci(cid:243)n PÆgina 2 de 20

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Javier Alonso Salinas Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del de la prisi(cid:243)n domiciliaria, siendo ahora procedente entrar a resolver lo que en derecho corresponde.

2. ANTECEDENTES: 2.1. El 20 de noviembre de 2010, a eso de las 4:10 de la tarde, mientras integrantes de la Polic(cid:237)a Nacional, adscritos a la Estaci(cid:243)n de Polic(cid:237)a de Risaralda, Caldas, se desplazaban por la

Carrera 3“ con Calle 10 del barrio la Plazuela de la citada localidad, procedieron a practicarle requisa al seæor Javier Alonso Salinas, hallÆndole en el bolsillo de la parte de atrÆs del pantal(cid:243)n, lado izquierdo, tres (3) envolturas de chiclet‘s Adam‘s, las que en su interior conten(cid:237)an dos (2) papeletas con sustancia pulverulenta de color y olor caracter(cid:237)stico al estupefaciente conocido como bazuco. Al ser sometido el material incautado a la prueba de identificaci(cid:243)n preliminar homologada (P.I.P.H), arroj(cid:243) un peso neto de cuatro (4) gramos cincuenta y cinco (55) miligramos, dando positivo para coca(cid:237)na y sus derivados1. 2.2. El 21 de noviembre del aæo inmediatamente anterior, el Juez Promiscuo Municipal de Risaralda, Caldas, con funci(cid:243)n de

control de garant(cid:237)as, realiz(cid:243) audiencia de legalizaci(cid:243)n de la captura y formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n. En esta audiencia, la Fiscal(cid:237)a le imput(cid:243) cargos al procesado por el delito de TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar 1 Folios 1 a 10, frente, cuaderno principal. PÆgina 3 de 20

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Javier Alonso Salinas Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal consigo, previsto y reprimido en el C(cid:243)digo Penal, art(cid:237)culo 376, inciso segundo; cargo que el imputado acept(cid:243)2. 2.3. El 28 de febrero del aæo avante, el Juez (cid:218)nico Penal del Circuito de Anserma, Caldas, realiz(cid:243) la audiencia de individualizaci(cid:243)n de pena y sentencia, en la que la Fiscal(cid:237)a manifest(cid:243) en cuanto a la pena a imponer, que al seæor Salinas se le debe conceder la rebaja establecida en el articulo 351 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, teniendo en cuenta que al momento de la formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n acept(cid:243) los cargos con el fin de obtener este beneficio, esto es una rebaja de pena de hasta la mitad, ademÆs, solicit(cid:243) que se tuviera en cuenta lo dispuesto en los art(cid:237)culos 68 A, adicionado por la ley 1142 de

2007, articulo 32 del C(cid:243)digo Penal, que no permiten la concesi(cid:243)n en este caso concreto de la suspensi(cid:243)n condicional de la sentencia y la prisi(cid:243)n domiciliaria y que disponen que no habrÆ lugar a otro beneficio, cuando la persona haya sido condenada en los 5 aæos anteriores. Por su parte, el Defensor solicit(cid:243) a favor de su prohijado, la concesi(cid:243)n del subrogado penal de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, y en subsidio la sustituci(cid:243)n de la detenci(cid:243)n intramural por una de carÆcter domiciliaria, teniendo en cuenta que es padre cabeza de familia, toda vez que es una persona trabajadora, respetuosa, padre cabeza de familia, y a la vez, convive con una dama que tiene 4 hijos menores de ella y dos hijas de su primera uni(cid:243)n, todos a cargo del seæor Javier Alonso 2 Folios 22 a 24, frente. PÆgina 4 de 20

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Javier Alonso Salinas Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Salinas, de igual forma es la persona que con su trabajo vela por el sostenimiento de sus abuelos, de mÆs de 70 aæos de edad y no registra antecedentes de carÆcter penal contra el patrimonio, homicidios u otros. Por tal motivo, solicita la concesi(cid:243)n de dichos sucedÆneos3.

2.4. El 28 de febrero del aæo avante, el Juez (cid:218)nico Penal del Circuito de Anserma, Caldas, dio lectura a la sentencia de condena impuesta en contra del seæor Javier Alonso Salinas en la que por el delito de TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo, le impuso como penal principal la aflictiva de treinta y siete punto cinco (37.5) meses de prisi(cid:243)n y multa por valor de $10‘145.500. Igualmente, el Sentenciador de primera instancia neg(cid:243) la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la sentencia, la prisi(cid:243)n domiciliaria como sustitutiva de la prisi(cid:243)n intramural y la prisi(cid:243)n domiciliaria como padre cabeza de familia; decisi(cid:243)n Østa que fundament(cid:243) en el hecho de que el seæor Javier Alonso Salinas, fue condenado mediante sentencia emitida el tres (3) de junio de dos mil nueve (2009), por ese mismo Despacho Judicial, por delito de semejante estirpe, circunstancia que determina que no sea acreedor a ningœn sucedÆneo, segœn el articulo 68 A del C(cid:243)digo Penal4. 3 PÆginas 83 a 84, frente. 4 PÆginas 41 a 59, frente, cuaderno principal. PÆgina 5 de 20

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Sala Penal 2.5. Notificada la decisi(cid:243)n en estrados fue apelada por la defensa. El defensor, present(cid:243) los argumentos de su disenso en cuanto a la tasaci(cid:243)n de la pena, la no concesi(cid:243)n de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena y la negativa de la prisi(cid:243)n domiciliaria. Segœn el Censor, ademÆs de que se estÆ en presencia de una conducta at(cid:237)pica, dada la poca cantidad del estupefaciente incautado y la falta de dictamen pericial, no estÆ de acuerdo: i) con que el Juez haya fijado la pena en el l(cid:237)mite mÆximo del cuarto m(cid:237)nimo, porque no corresponde a la realidad procesal en la que hubo una (cid:237)nfima cantidad de sustancia incautada, el acusado brind(cid:243) su colaboraci(cid:243)n al allanarse a cargos, no hubo lesividad ni gravedad de la conducta; ii) con la negativa del subrogado penal de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la sentencia, pues se dej(cid:243) de lado el arraigo y sentido de pertenencia del sentenciado; iii) con la no concesi(cid:243)n de la prisi(cid:243)n domiciliaria, por cuanto la pena impuesta no super(cid:243) los cinco aæos; iv) y en cuanto le neg(cid:243) a su prohijado la prisi(cid:243)n domiciliaria como padre cabeza de familia, cuando reœne los requisitos previstos para ello en la Ley 750 de 2002.

Con fundamento en lo anterior, deprec(cid:243) que no se le imponga sanci(cid:243)n alguna a su defendido, o que se redosifique la pena y se le conceda la suspensi(cid:243)n condicional de la pena. Subsidiariamente y de no darse lo anterior, reclama el otorgamiento de la prisi(cid:243)n domiciliaria, como padre cabeza de familia. PÆgina 6 de 20

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3. CONSIDERACIONES: 3.1. Aspecto preliminar.

Argumenta el Defensor que en este caso concreto, se estÆ en presencia de una conducta at(cid:237)pica dada la poca cantidad de estupefaciente decomisado y la falta de dictamen pericial. Ahora bien, en punto de este tema debe la Sala recordarle al Letrado, en primer lugar, que en tratÆndose de sentencia anticipada por allanamiento a cargos, no estÆ legitimada la Unidad de Defensa para cuestionar la tipicidad de la conducta y la responsabilidad del procesado, en tanto s(cid:243)lo resulta viable cuestionar en estos eventos de terminaci(cid:243)n anticipada del proceso, aquellos aspectos relacionados con la demostraci(cid:243)n de la violaci(cid:243)n de garant(cid:237)as fundamentales o vicios del consentimiento, con la pena impuesta, los sustitutos de la pena y la indemnizaci(cid:243)n de perjuicios, hip(cid:243)tesis que en este asunto no se advierten. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n

Penal, tiene dicho que habiendo existido allanamiento a cargos de manera libre, consciente y voluntaria, se sigue como secuencia obvia el proferimiento de la sentencia condenatoria, sin que con posterioridad a ese allanamiento se pueda controvertir la conducta punible, porque ello equivaldr(cid:237)a a una retractaci(cid:243)n de esa aceptaci(cid:243)n de cargos, en todo caso vedada en el ordenamiento procedimental penal. PÆgina 7 de 20

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Javier Alonso Salinas Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “En forma reiterada ha precisado la Sala que cuando una persona a quien se imputa la comisi(cid:243)n de una conducta punible admite su responsabilidad de manera libre, consciente, espontÆnea e informada sobre las consecuencias que dicha aceptaci(cid:243)n entraæa, tal acto impide que reviva la discusi(cid:243)n atinente a cualquiera de los aspectos aceptados. “TambiØn se ha reseæado que, como ocurre con la figura de la sentencia anticipada prevista en el art(cid:237)culo 40 de la Ley 600 de 2000, mediante la cual el sindicado acepta los cargos atribuidos en su contra, en el allanamiento contemplado en el 351 de la Ley 906 de 2004 tambiØn opera el principio de no retractaci(cid:243)n, surgiendo la imposibilidad procesal para quien efectœa tal asentimiento de discutir en relaci(cid:243)n con la responsabilidad penal admitida, bien sea para pregonar posteriormente su inocencia (retractaci(cid:243)n total) o en procura de buscar una forma de degradaci(cid:243)n

(retractaci(cid:243)n parcial), como ocurre en este asunto con la pretensi(cid:243)n del casacionista orientada a que se degrade la responsabilidad de su defendido de coautor a c(cid:243)mplice, salvo demostrarse que en dicho acto se incurri(cid:243) en vicios de consentimiento o en vulneraci(cid:243)n de garant(cid:237)as fundamentales, tal como ahora lo prevØ el inciso cuarto de la œltima disposici(cid:243)n en cita. “Lo anterior, porque acudir a este tipo de mecanismos implica para el procesado renunciar a una de las etapas del proceso, como en este caso lo es el juicio oral, as(cid:237) como a la controversia que dentro de sus cauces normales se generar(cid:237)a, en cuanto se basan en una filosof(cid:237)a premial, esto es, que frente al acto de conformidad del procesado en beneficio de la celeridad procesal y del ahorro de esfuerzos para la administraci(cid:243)n de justicia, se otorga un incentivo punitivo significativo, dependiendo, claro estÆ, del momento procesal en que se produzca, por lo que no resulta posible, frente a esta clase de instituto jur(cid:237)dico, acudir al fÆcil expediente de la retractaci(cid:243)n posterior. “De manera pues que en estos eventos la gama de alternativas para impugnar el fallo que se profiere de conformidad a las formas de terminaci(cid:243)n anticipada o anormal del proceso (allanamiento, preacuerdos y negociaciones) estÆn restringidas a demostrar la eventual vulneraci(cid:243)n de garant(cid:237)as en desarrollo de esos actos procesales, a los aspectos

relacionados con la dosificaci(cid:243)n punitiva y a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad”5. Corolario de lo anterior, la Sala no harÆ ningœn anÆlisis frente a la atipicidad de la conducta punible alegada por el Censor, menos cuando tal situaci(cid:243)n no se advierte en este asunto, en la medida que estÆ claro que el sentenciado fue 5 Corte Suprema de Justicia Sala de Casaci(cid:243)n Penal, Sentencia de febrero 21 de 2007. M.

P. Marina Pulido de Bar(cid:243)n. Radicaci(cid:243)n 26587.

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Javier Alonso Salinas Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aprehendido en flagrancia, cuando llevaba consigo una cantidad de estupefaciente, base de coca(cid:237)na, superior a la dosis personal, lo que hace que tal comportamiento sea t(cid:237)pico, mÆxime cuando se advierte que se le incautaron mÆs de cuatro gramos de bazuco, esto es, tres dosis veces mÆs de la personal; sustancia que fue objeto de anÆlisis por perito id(cid:243)neo que confirm(cid:243) la naturaleza, calidad y cantidad del material decomisado. 3.2. Aspectos puntuales de la apelaci(cid:243)n. El Defensor en lo que s(cid:237) apunt(cid:243) al recurrir la sentencia fue respecto de la dosificaci(cid:243)n de la pena y la negaci(cid:243)n de los

sustitutos, pues en cuanto a estos t(cid:243)picos si es viable la apelaci(cid:243)n, por lo que la Sala entrarÆ a resolverlos en su orden. 3.2.1. Dosificaci(cid:243)n de la sanci(cid:243)n penal. Seæal(cid:243) el Censor en los argumentos que sustentan la apelaci(cid:243)n, que la pena impuesta fue excesiva, ya que no tuvo en cuenta la poca cantidad de estupefaciente incautado, la colaboraci(cid:243)n del imputado con la Administraci(cid:243)n de Justicia, allanÆndose a cargos y la escasa lesividad de la conducta. Pues bien, un examen del trabajo de dosificaci(cid:243)n de la pena llevado a cabo por el Sentenciador de primera instancia, le permite al la Sala advertir que el incremento realizado, al ubicarse en el l(cid:237)mite mÆximo del cuarto m(cid:237)nimo de la pena, se fundament(cid:243) en el hecho de que el procesado registra antecedentes penales: PÆgina 9 de 20

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Javier Alonso Salinas Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “…por cuanto el acusado fue condenado mediante sentencia emitida el día 3 de junio de 2009 por este Juez Penal del Circuito, por la misma conducta y modalidad de la que aqu(cid:237) se juzga y en la que se le impuso la pena de TRINTA Y DOS (32) MESES DE PRISION y MULTA EN CUANTIA DE

UNO PUNTOTREINTA Y TRES MESES (1.33) SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES, concediØndole el mecanismo de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, por lo que en la actualidad dicha condena se encuentra vigente (…) “Se observa que la conducta asumida por el acusado SALINAS en este caso es reiterativa, demostrando as(cid:237) su proclividad al delito por el que ahora se juzga, ya que todo indica que ha convertido esa actividad il(cid:237)cita en parte de su modo de vida y no parece dispuesto a enmendar su irregular comportamiento, a pesar de las advertencias que judicialmente se le han hecho, raz(cid:243)n por la que el juez debe hacer uso de su discrecionalidad reglada para efectos de ubicarse en el correspondiente Æmbito punitivo de movilidad e imponerle la sanci(cid:243)n a la que se hace acreedor el acusado, debido a su reticencia a comportarse dentro de la normatividad legal vigente en nuestro pa(cid:237)s. “Por esta raz(cid:243)n, consideramos que debemos ubicarnos dentro del cuarto m(cid:237)nimo e imponer la pena mÆxima de SETENTA Y CINCO (75) MESES DE 6 PRISION…” Pues bien, en lo relacionado con este aspecto, estima la Sala que el Juez de primera instancia no pod(cid:237)a tener en cuenta tal aspecto, para moverse dentro del cuarto seleccionado, esencialmente por las razones que a continuaci(cid:243)n se relacionan:

Es una obligaci(cid:243)n legal a la que estÆn sujetos los Juzgadores por virtud del inciso tercero del art(cid:237)culo 61 del C(cid:243)digo Penal, la observaci(cid:243)n de los criterios seæalados all(cid:237) para la fijaci(cid:243)n de la pena, luego de ubicado el cuarto en que el Juzgador ha de moverse. Los criterios que contempla dicha disposici(cid:243)n se refieren a aspectos tales como: 6 Folios 52 y 53, frente. PÆgina 10 de 20

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Javier Alonso Salinas Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal i) La mayor o menor gravedad de la conducta, ii) el daæo real o potencial creado; iii) la naturaleza de las causales que agravan o atenœan la punibilidad; iv) la intensidad del dolo, la preterintenci(cid:243)n o la culpa concurrentes; v) la necesidad de la pena y la funci(cid:243)n que ella ha de cumplir en el caso concreto; vi) el mayor o menor grado de aproximaci(cid:243)n al momento consumativo de la conducta cuando se trate de delitos tentados; y vii) el mayor o menor grado de eficacia de la contribuci(cid:243)n o ayuda en los casos de complicidad. En las seæaladas condiciones, es evidente que dentro de los criterios que permiten aumentar la pena por encima del l(cid:237)mite m(cid:237)nimo de la sanci(cid:243)n prevista para el delito, no se haya el de la personalidad del actor, la tenencia de antecedentes penales o la

reincidencia en conductas delictuosas de la misma naturaleza, por lo que de manera alguna pueden servir de entibo para fijar la pena, pues tales aspectos quedaron reservados para el momento de entrar a analizar los sustitutos de la pena privativa de la libertad. Y la raz(cid:243)n para que el Legislador no los fijara dentro de los criterios para decidir la sanci(cid:243)n de que trata el inciso tercero del art(cid:237)culo 61 del C(cid:243)digo Penal, sencillamente radica en que de tenerse en cuenta para dicha situaci(cid:243)n, se estar(cid:237)a sancionado al sentenciado dos veces por un hecho ya debatido y en relaci(cid:243)n con el cual ya se produjo decisi(cid:243)n de fondo definitiva, lo que no es procedente. PÆgina 11 de 20

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Javier Alonso Salinas Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En consecuencia, es ilegal la sentencia que al individualizar las sanciones procedentes, tenga en cuenta los antecedentes penales y la reincidencia en la conducta, pues estas circunstancias no fueron consideradas en la disposici(cid:243)n antes mencionada, la cual exige otros criterios diferentes. Por lo tanto, los antecedentes penales o la reincidencia probada no deben estimarse como un elemento mÆs para individualizar la pena por el delito por el cual se condena, pues en tal caso, realizar un incremento por dichos conceptos, implicar(cid:237)a una doble sanci(cid:243)n por un mismo hecho, lo que resulta a todas luces violatorio de las

garant(cid:237)as de legalidad y seguridad jur(cid:237)dica. En consecuencia, la Sala deberÆ modificar la sanci(cid:243)n impuesta al sentenciado para lo cual, entrarÆ de nuevo a determinar la pena, ponderando los aspectos de que trata el inciso tercero del art(cid:237)culo 61 del C(cid:243)digo Penal. En efecto, los elementos materiales probatorios que obran en la actuaci(cid:243)n, enseæan que el veinte de noviembre del aæo inmediatamente anterior, fue sorprendido el sentenciado cuando llevaba consigo, mimetizados en una caja de chicles Adams, seis envolturas que conten(cid:237)an sustancia psicoactiva denominada coca(cid:237)na, con un peso de cuatro gramos con cincuenta y cinco miligramos; que esa poca cantidad de droga aunque super(cid:243) la dosis personal, no estaba destinada para la venta o suministro a otras personas, ya que no se obtuvo prueba que diera cuenta de esa finalidad, lo que hace cre(cid:237)ble que haya sido para su consumo, tal como lo expone la Defensa. PÆgina 12 de 20

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Javier Alonso Salinas Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Que ademÆs de lo anterior, al momento de su aprehensi(cid:243)n, el seæor Salinas no mostr(cid:243) una actitud rebelde contra tal procedimiento, por el contrario, permiti(cid:243) su registro, aprehensi(cid:243)n y traslado a las instalaciones policivas; que en estrados judiciales en la primera audiencia de manera libre,

consciente y voluntaria se allan(cid:243) a cargos, evitando as(cid:237) un desgaste en el aparato judicial y colaborando por consiguiente con la Administraci(cid:243)n de Justicia; y finalmente, que luego de la aceptaci(cid:243)n de cargos no ha existido por parte del procesado conductas tendientes a dilatar el proceso o a obstruir el procedimiento subsiguiente al mismo. Un examen de la situaci(cid:243)n de hecho planteada en este asunto, lleva a la Sala a concluir, en relaci(cid:243)n con la conducta, llevar consigo estupefacientes, lo siguiente: i) aunque la sustancia incautada supera la dosis personal, fue poca la cantidad incautada; ii) la conducta no reviste una ostensible gravedad, si se tiene en cuenta que era para el consumo del enjuiciado; y iii) por tal raz(cid:243)n, el daæo real creado con la misma, tampoco fue manifiesto, como que con tal comportamiento, el daæo se lo estaba produciendo el mismo acusado en su salud. Ahora bien, son precisamente estas razones las que permiten, en el trabajo de dosificaci(cid:243)n de la pena, partir del l(cid:237)mite m(cid:237)nimo del primer cuarto, que corresponde a sesenta y cuatro (64) meses de prisi(cid:243)n, los que se reducirÆn en la misma proporci(cid:243)n que tuvo en cuenta el a—quo, esto es en cincuenta por PÆgina 13 de 20

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Sala Penal ciento por allanamiento a cargos, para que en definitiva la pena aflictiva le quede en treinta y dos (32) meses de prisi(cid:243)n. La modificaci(cid:243)n de la pena aflictiva, afecta igualmente la sanci(cid:243)n pecuniaria, la multa, por lo que siendo consecuentes con lo anterior, la pena de multa quedarÆ definitivamente en 1.33 salarios m(cid:237)nimos legales mensuales vigentes para el momento de los hechos. Y la accesoria de la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones pœblicas serÆ entonces, por el tØrmino que dure la pena principal. 3.2.2. Sustitutos de la pena privativa de la libertad. Adujo igualmente la Defensa que si la pena hubiese sido dosificada conforme a la ley, su prohijado tendr(cid:237)a derecho al subrogado penal de la condena de ejecuci(cid:243)n condicional, pues en su criterio no es aplicable el art(cid:237)culo 68A del C(cid:243)digo Penal y por ende, Øste cumple con los requisitos del art(cid:237)culo 63 del C(cid:243)digo Penal. Pues bien, teniendo en cuenta que la sanci(cid:243)n que realmente corresponde purgar al procesado es de s(cid:243)lo treinta y dos meses de prisi(cid:243)n de acuerdo a la redosificaci(cid:243)n que hizo esta Sala en virtud de los argumentos ya expuestos, ahora es viable determinar si es vÆlido aplicar en este asunto lo dispuesto por el art(cid:237)culo 68A del C(cid:243)digo Penal, sobre el cual se fundament(cid:243) la

negativa de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la sentencia y demÆs sustitutos penales. PÆgina 14 de 20

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Javier Alonso Salinas Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Segœn el Togado, la raz(cid:243)n de aplicar el art(cid:237)culo 68A del C(cid:243)digo Penal radica en que el seæor Javier Alonso Salinas registra antecedentes penales. Sin embargo, en la actuaci(cid:243)n allegada a esta Sala no se advierte copia (cid:237)ntegra de la sentencia condenatoria proferida contra el procesado, segœn la Fiscal(cid:237)a, como tampoco constancia de ejecutoria de esa sentencia de condena que se dice existe en contra del seæor Salinas. S(cid:243)lo se hall(cid:243) dentro del cuaderno penal remitido a este Despacho, un informe de la Sij(cid:237)n de Anserma que dice que Salinas Javier Alonso no registra informaci(cid:243)n de antecedentes7 y copia al carb(cid:243)n de una orden a la Polic(cid:237)a Judicial, sin firmar donde al parecer la Fiscal Segunda Seccional, solicit(cid:243) a la polic(cid:237)a judicial averiguar sobre los antecedentes penales del procesado y aportar copia del fallo de condena con constancia de ejecutoria, subrayando en tal orden que: “EN SPOA APARECE CON CONDENA DENTRO DEL CASO CON NUNC. 176166106852200983108”8. Y al revisar el Registro del audio correspondiente a la

audiencia de individualizaci(cid:243)n de pena y sentencia, se tiene que la Fiscal refiri(cid:243) la existencia de una sentencia condenatoria en contra del sentenciado por un delito de TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes, pero ademÆs de que no dio cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos por los que supuestamente fue condenado el seæor Salinas, ni refiri(cid:243) si las condiciones civiles y personales de la persona que fue condenada, coinciden con los del aqu(cid:237) procesado, ni hizo 7 Folio 15, frente, cuaderno principal. 8 Folio 26, frente, cuaderno principal. PÆgina 15 de 20

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Javier Alonso Salinas Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal manifestaci(cid:243)n alguna que permita determinar si la misma qued(cid:243) o no legalmente ejecutoriada, no exhibi(cid:243) documento alguno sobre tal aspecto, ni le corri(cid:243) traslado de la misma al Juez y demÆs partes para que se pronunciaran al respecto9. Pero peor aœn, el Juez director del proceso, no la requiri(cid:243) para que aportara dicha prueba necesaria para fundamentar la decisi(cid:243)n de negar el subrogado penal de la condena de ejecuci(cid:243)n condicional y, por supuesto, para limitar el derecho fundamental de la libertad del proceso. Entonces, teniendo en cuenta que la Fiscal(cid:237)a incumpli(cid:243) con la carga de acreditar su manifestaci(cid:243)n en el sentido de que el

sentenciado registra antecedentes penales, pues si as(cid:237) como tiene el deber de aportar elementos materiales probatorios, evidencia f(cid:237)sica o pruebas para demostrar un hecho, tambiØn lo tiene para demostrar la existencia de antecedentes penales, improcedente resulta pretender darle el carÆcter de antecedente penal a la manifestaci(cid:243)n hecha por la Delegada del Ente acusador en la audiencia de individualizaci(cid:243)n de pena y sentencia, pues si se entiende por antecedentes: “Únicamente las condenas proferidas en 9 CD œnico, carpeta dos, registro uno, minutos 11: 12 a 14:20, intervenci(cid:243)n de la Fiscal: “…En cuanto a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, le solicito señor Juez que tenga en cuenta lo dispuesto en el art(cid:237)culo 68 A adicionado por la Ley 1142 de 2007, art(cid:237)culo 32, cuando refiere que no se concederÆn los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, de suspensi(cid:243)n condicional o de la prisi(cid:243)n domiciliaria cuando, como sustitutiva de la prisi(cid:243)n ni habrÆ lugar a ninguno otro beneficio o subrogado legal o administrativo salvo por colaboraci(cid:243)n eficaz, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional, dentro de los cinco aæos anteriores. Resulta seæor Juez que el seæor Javier Alonso Salinas registra antecedentes penales, el d(cid:237)a, para la

fecha del primero de julio del dos mil nueve se le comunic(cid:243) una sentencia condenatoria de treinta y dos meses de prisi(cid:243)n, proceso sumario 2009-83108 por el trÆfico de, por el TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes descrito en el art(cid:237)culo 376 del C(cid:243)digo Penal, Sentencia del Juzgado Penal del Circuito del municipio de Anserma, Caldas. Muchas gracias”. PÆgina 16 de 20

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Javier Alonso Salinas Estupefacientes Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sentencias judiciales en forma definitiva…”10, significa que Østos antecedentes s(cid:243)lo se pueden determinar a travØs de la sentencia judicial, para lo cual es necesario contar con la providencia (cid:237)ntegra y su auto o constancia de ejecutoria, documentos de los que adolece la actuaci(cid:243)n. La Corte Suprema de Justicia en varias ocasiones se ha pronunciado al respecto; precisando en la mÆs reciente lo siguiente: “3.1.3. El libelista atribuye al Ad⎯quem error de hecho por falso juicio de existencia consistente en el desconocimiento por parte del Tribunal de las sentencias condenatorias proferidas contra GREGORIO ALEXANDER VALENCIA por los delitos de hurto calificado y agravado, y fabricaci(cid:243)n, trÆfico y porte de armas de fuego o municiones, comportamientos delictuales anteriores al ahora juzgado que unidos a la juventud de dicho

acusado y en atenci(cid:243)n a la conexi(cid:243)n estrecha con los bienes jur(cid:237)dicos vulnerados en este caso, constituyen hechos indicadores de los cuales es dable inferir el indicio de “capacidad para delinquir”. “No desarroll(cid:243) a cabalidad el demandante la postulaci(cid:243)n de este reparo al pretender darle el carÆcter de antecedente penal a la siguiente manifestaci(cid:243)n de G