TSDJ Manizales - SP2010-80627-01-

PÆgina 1 de 25 Sentencia Ley 9062010-80627-01 OSCAR RODR˝GUEZ HERN`NDEZ Inasistencia alimentaria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No. 544 de la fecha. H: 3:40 PM. Manizales, cinco (05) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la Fiscal(cid:237)a y la Representaci(cid:243)n de v(cid:237)ctima en contra de la sentencia proferida el d(cid:237)a 26 de enero de 2017 por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Puerto BoyacÆ, BoyacÆ, a travØs de la cual se absolvi(cid:243) al seæor OSCAR RODR˝GUEZ HERN`NDEZ por el delito de INASISTENCIA ALIMENTARIA del cual fue acusado.

2. HECHOS De acuerdo a la denuncia impetrada el 13 de mayo de 2010 y al escrito de acusaci(cid:243)n radicado, el menor G.E.R.B., nacido el

PÆgina 2 Sentencia Ley 9062010-80627-01 OSCAR RODR˝GUEZ HERN`NDEZ Inasistencia alimentaria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 22 de febrero del aæo 2000, no ha contado con el apoyo constante

de su padre OSCAR RODR˝GUEZ HERN`NDEZ, siendo as(cid:237) como, tras comprometerse en acuerdo conciliatorio celebrado en octubre de 2009 ante la Comisar(cid:237)a de Familia a cumplir con una cuota mensual de $80.000, desde febrero del aæo 2010 comenz(cid:243) a sustraerse de tal obligaci(cid:243)n legal y contractual, llegando a adeudar muchos meses que sumados daban un total cercano a los $7·000.000.

3. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL 3.1. Adelantado el procedimiento bajo los parÆmetros contenidos en la Ley 906 de 2004, y una vez superada la etapa de conciliaci(cid:243)n pre-procesal que fue declarada fracasada, ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Puerto BoyacÆ, en funci(cid:243)n de control de garant(cid:237)as, el d(cid:237)a 13 de noviembre de 2014 se adelant(cid:243) audiencia de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n, en la cual al seæor OSCAR RODR˝GUEZ HERN`NDEZ se le endilg(cid:243) el delito de “Inasistencia alimentaria” en los tØrminos del inciso 2” del art. 233 del C.P. por tratarse de una v(cid:237)ctima menor de edad, delito frente al cual se declar(cid:243) inocente.1 3.2. Superada la fase investigativa, se radic(cid:243) el escrito de acusaci(cid:243)n, realizÆndose la audiencia para su formulaci(cid:243)n oral 1 Folios 7, 8 y 9 del cuaderno principal.

PÆgina 3 Sentencia Ley 9062010-80627-01 OSCAR RODR˝GUEZ HERN`NDEZ Inasistencia alimentaria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Puerto BoyacÆ, en funci(cid:243)n de conocimiento el d(cid:237)a 4 de junio de 2015, data en la que, de manera definitiva, se le atribuy(cid:243) al implicado responsabilidad por la conducta punible atentatoria de la familia atrÆs referida.2 3.3. Posteriormente, esto es, el d(cid:237)a 5 de agosto del aæo 2015 se adelant(cid:243) la audiencia preparatoria3, al interior de la cual se decretaron las pruebas a practicar e introducir en la audiencia de juicio oral, la que no se celebr(cid:243) con prontitud ante la opci(cid:243)n de un cumplimiento de lo adeudado por el padre procesado, lo cual finalmente no aconteci(cid:243), siendo as(cid:237) como s(cid:243)lo hasta el 16 de septiembre de 2016 tuvo inicio el juicio oral, concluyendo el d(cid:237)a 12 de diciembre de 2016 con la emisi(cid:243)n de un sentido del fallo de carÆcter absolutorio.4

4. LA SENTENCIA.

A los 26 d(cid:237)as del mes de enero del aæo 2017 se profiri(cid:243) la sentencia absolutoria previamente anunciada. El Juez de primera instancia, luego de referirse al conocimiento necesario para condenar y al delito endilgado, 2 El escrito de acusaci(cid:243)n se encuentra entre los folios 1 y 6 del cartulario principal, mientras

que el acta de su formulaci(cid:243)n oral se halla en el folio 13. 3 Folios 14 y 15 del cuaderno contentivo de la actuaci(cid:243)n. 4 Ver los folios 16, 27 y 31. PÆgina 4 Sentencia Ley 9062010-80627-01 OSCAR RODR˝GUEZ HERN`NDEZ Inasistencia alimentaria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal descendi(cid:243) al caso en concreto para concluir de forma preliminar que fue acreditado que el procesado es el padre del menor G.E.R.B., por lo que la obligaci(cid:243)n alimentaria era existente. Sigui(cid:243) su argumentaci(cid:243)n el Juzgador reconociendo que el padre en efecto se ha sustra(cid:237)do en ciertas ocasiones a tal obligaci(cid:243)n, conociØndose con la prueba testimonial que ello se debi(cid:243) a dos accidentes de trÆnsito que tuvo y que le generaron estar incapacitado y desempleado en su condici(cid:243)n de trabajador independiente, de quien se dijo que ha realizado pagos peri(cid:243)dicos y abonos a lo adeudado, en la medida de sus capacidades econ(cid:243)micas, las cuales se sell(cid:243) que no fueron clarificadas por la Fiscal(cid:237)a, siendo as(cid:237) como se desestructuraba la tipicidad de la conducta, en tanto que la carencia de recursos econ(cid:243)micos constituye justa causa para incumplir eventualmente con las cuotas alimentarias. MÆs adelante resalt(cid:243) el a quo que el procesado, si bien se

ha sustra(cid:237)do por un interregno, todo ello se ha debido a los accidentes de trÆnsito sufridos por Øl, quedando imposibilitado para laborar y, por tanto, para cumplir con la obligaci(cid:243)n que solidariamente deb(cid:237)a ser asumida por la madre del menor hasta cuando el procesado, como efectivamente lo ha hecho, estuviese en capacidad de cumplir con el compromiso que ha atendido en la forma en que sus condiciones particulares lo han permitido.

5. LA IMPUGNACI(cid:211)N

PÆgina 5 Sentencia Ley 9062010-80627-01 OSCAR RODR˝GUEZ HERN`NDEZ Inasistencia alimentaria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Una vez notificada la decisi(cid:243)n en estrados, tanto la Fiscal(cid:237)a como la Representante de la v(cid:237)ctima interpusieron el recurso de apelaci(cid:243)n, siendo sustentado oportunamente mediante sendos escritos contentivos de argumentos anÆlogos dirigidos a una misma pretensi(cid:243)n revocatoria que pueden agruparse en los siguientes tØrminos: Se estÆ inconforme con la apreciaci(cid:243)n probatoria, porque se dio valor menguado a los testimonios en cuanto refirieron que conocieron la actividad laboral del acusado como obrero constructor, habiØndosele conocido tambiØn ejerciendo como vigilante, manteniendo entonces en ejercicio laboral permanente. En torno a los accidentes relacionados, se censura el no haberse clarificado si el œltimo referido gener(cid:243) imposibilidad para

trabajar, pues la madre del menor adujo que nunca conoci(cid:243) si OSCAR estuvo enfermo, mientras que G.E.R.B., si bien reconoci(cid:243) que su padre tuvo un accidente, lo refiri(cid:243) como evento reciente al juicio oral, y como un accidente laboral por tratarse de una ca(cid:237)da en su sitio de trabajo, por lo que el procesado s(cid:237) ha estado laborando. Ahora, frente al accidente de trÆnsito, se aleg(cid:243) que Øste apareci(cid:243) como evento sucedido en 2008 o 2009, sin conocerse si ocasion(cid:243) incapacidad laboral y ni siquiera si existieron, en tanto que el procesado habla de varios accidentes de trÆnsito. PÆgina 6 Sentencia Ley 9062010-80627-01 OSCAR RODR˝GUEZ HERN`NDEZ Inasistencia alimentaria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TambiØn se refiri(cid:243) la ausencia de prueba, al igual que de las incapacidades mØdicas, de la dependencia temporal del procesado a su madre en tØrminos de seguridad social, as(cid:237) como tambiØn se predic(cid:243) la orfandad probatoria, como era de esperarse por el incumplimiento, de pagos de cuotas en los aæos 2010 y 2011, Øpoca en la que no sufri(cid:243) ningœn accidente, y estando entonces en posibilidad de cumplir con su obligaci(cid:243)n como padre,

la cual reconoci(cid:243) y contractualmente se comprometi(cid:243) a sufragar en sumas cuotas que acept(cid:243) como producto de una proyecci(cid:243)n de sus posibilidades, en tanto nadie se pretende mal a s(cid:237) mismo; lo cual es respaldo que los $80.000 mensuales que debe sufragar no han sido pagados en mœltiples ocasiones por falta de voluntad, misma que le falt(cid:243) en su momento para reconocer a su hijo, en clara muestra de su intento dirigido a evadir sus responsabilidades paternales. En el sustento de la Representaci(cid:243)n de v(cid:237)ctimas se cita providencia del Tribunal Superior de Cœcuta en la que se reclama de la Defensa pro-actividad para acreditar la imposibilidad de cumplir con la obligaci(cid:243)n que ya fue fijada en cierto monto con la participaci(cid:243)n del obligado mismo en una Comisar(cid:237)a de Familia, y de la que no podr(cid:237)a exonerarse por el hecho de haber sido incapacitado por 40 d(cid:237)as, sin haber dejado de laborar, pues el mismo OSCAR RODR˝GUEZ adujo en el juicio oral que ha laborado y sigue laborando en actividades de construcci(cid:243)n, como le es dable por contar con las condiciones f(cid:237)sicas y mentales para desarrollar tal actividad. PÆgina 7 Sentencia Ley 9062010-80627-01 OSCAR RODR˝GUEZ HERN`NDEZ Inasistencia alimentaria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal Con fundamento en las razones esbozadas, se reclam(cid:243) entonces tanto por la Fiscal(cid:237)a como por la Representante de la v(cid:237)ctima que se declare que la conducta punible existi(cid:243), sin que la considerable sustracci(cid:243)n en el tiempo se explique en una justa causa, lo cual da lugar a la revocatoria del fallo absolutorio de primer nivel, del cual se ha predicado encarna serios defectos en la ponderaci(cid:243)n probatoria.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Esbozo del asunto a tratar.

De acuerdo a los tØrminos de la alzada, queda sujeta la Sala al desarrollo de un nuevo justiprecio de la prueba practicada e introducida, con el designio œltimo de determinar si constituy(cid:243) insumo asaz para responsabilizar al seæor OSCAR RODR˝GUEZ HERN`NDEZ como aquØl que, de forma deliberada y a pesar de contar con empleo y recursos, se ha sustra(cid:237)do de sus obligaciones, o si, por el contrario, tal y como lo reclam(cid:243) la Defensa y lo admiti(cid:243) el a quo, se trata de un hombre que ha dejado de pagar algunas de las cuotas por contingencias exculpatorias (como accidentes de trÆnsito), cumpliendo as(cid:237) con su responsabilidad en la forma en que sus condiciones particulares se lo han permitido. PÆgina 8 Sentencia Ley 9062010-80627-01 OSCAR RODR˝GUEZ HERN`NDEZ Inasistencia alimentaria Repœblica de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De manera preliminar, en aras de dar contexto al asunto, se realizarÆn algunas acotaciones genØricas sobre el delito que concita la atenci(cid:243)n de la Sala. 6.12. Preliminar: De la configuraci(cid:243)n de los elementos de la inasistencia alimentaria. Estudio del delito en abstracto.

1. Dentro de las obligaciones que han tenido preeminencia en nuestro sistema legal (as(cid:237) como en muchas otras legislaciones) se encuentran aquellas dirigidas a la protecci(cid:243)n, conservaci(cid:243)n y cuidado de la familia, toda vez que, como bien es sabido, Østa es el nœcleo y base fundamental de la sociedad, la cual se erige como instituci(cid:243)n que busca la subsistencia y protecci(cid:243)n de cada uno de sus integrantes.

Ahora, dentro de las normas con vocaci(cid:243)n para salvaguardar la familia, nos encontramos con aquellas que fueron creadas y dirigidas a que los miembros de la instituci(cid:243)n familiar, de forma solidaria, respecto de las necesidades de todos y cada uno de sus integrantes, realicen acciones tendientes a contribuir a la manutenci(cid:243)n y subsistencia, y, mÆs que eso, permitan garantizar unos m(cid:237)nimos vitales como el techo, la alimentaci(cid:243)n, el vestido, la educaci(cid:243)n, la recreaci(cid:243)n, entre otros. “El derecho de alimentos tiene origen en el deber de solidaridad que existe entre familiares, raz(cid:243)n por la cual dicha obligaci(cid:243)n suele derivarse del parentesco, aunque

tambiØn pueda serlo, como qued(cid:243) establecido, del acto jur(cid:237)dico. En tØrminos de esta Corporaci(cid:243)n, los fundamentos constitucionales de la obligaci(cid:243)n alimentaria son los siguientes: PÆgina 9 Sentencia Ley 9062010-80627-01 OSCAR RODR˝GUEZ HERN`NDEZ Inasistencia alimentaria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “La obligaci(cid:243)n alimentaria, contemplada de tiempo atrÆs en el C(cid:243)digo Civil, encuentra hoy fundamentos mucho mÆs firmes en el propio texto de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, particularmente en cuanto respecta a los niæos (art. 44 C.P.), a las personas de la tercera edad (art. 46 C.P.), a las personas que por su condici(cid:243)n econ(cid:243)mica, f(cid:237)sica o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P.) y al c(cid:243)nyuge o compaæero permanente (art. 42 C.P.), y es evidente que el legislador no s(cid:243)lo goza de facultades sino que tiene la responsabilidad de establecer las normas encaminadas a procurar el cumplimiento de los deberes a cargo del alimentante, las acciones y procedimientos para que los afectados actœen contra Øl y las sanciones aplicables, que pueden ser, como resulta del ordenamiento jur(cid:237)dico vigente, de carÆcter civil y de orden penal.” (Sentencia C-657 de 1997 M.P. JosØ Gregorio HernÆndez

Galindo). “Por su parte, el tratadista Luis Claro Solar indica que “la fuente de la obligación legal reside as(cid:237) en la solidaridad de la familia, en las estrechas relaciones que deben unir a los miembros del mismo grupo familiar. La comunidad de afecciones y de intereses de toda especie que existe entre los miembros de la misma familia impone a Østos la obligaci(cid:243)n estricta de suministrar su subsistencia a aquellos que no alcanzan a asegurarla por su trabajo personal”. “La Corte Constitucional se refirió a la fuente jurídica de la obligación alimentaria en la Sentencia C-919 de 2002 (M.P. Jaime Araujo Renter(cid:237)a), cuando estudi(cid:243) la exequibilidad del orden de prelaci(cid:243)n de dicha obligaci(cid:243)n para los menores de edad. As(cid:237) abord(cid:243) el tema: “...Por regla general el derecho de alimentos se deriva del parentesco (...) la obligaci(cid:243)n alimentaria se fundamenta en el principio de solidaridad, segœn el cual los miembros de la familia tienen la obligaci(cid:243)n de suministrar la subsistencia a aquellos integrantes de la misma que no estÆn en capacidad de asegurÆrsela por s(cid:237) mismos, aunque tambiØn puede provenir de una donaci(cid:243)n entre vivos, tal como lo establece el art(cid:237)culo 411 del Código Civil. Por esta razón, se ha señalado que ‘dicho deber se ubica en forma primigenia en la familia, dentro de la cual cada miembro es obligado y beneficiario rec(cid:237)procamente, atendiendo a razones de equidad. Una de las obligaciones mÆs

importantes que se generan en el seno de una familia es la alimentaria…’”.5 La normatividad al respecto ha sido plasmada primigeniamente en el C(cid:243)digo Civil, por cuanto Øste comprende y regula los derechos a favor de los particulares y que se generan a partir de sus relaciones; sin embargo, frente a una obligaci(cid:243)n tan preponderante como lo es la alimentaria, el Legislador consider(cid:243) que trascend(cid:237)a el plano privado y, por consiguiente, en los 5 Corte Constitucional. Sentencia C-919 de 2001 M.P. Jaime Araujo Renter(cid:237)a. PÆgina 10 Sentencia Ley 9062010-80627-01 OSCAR RODR˝GUEZ HERN`NDEZ Inasistencia alimentaria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal eventos en que una persona se sustrae de manera intencional e injustificada de tal compromiso con su prole, el Estado adquir(cid:237)a interØs en prevenir y reprender tal conducta omisiva, raz(cid:243)n por la que se justific(cid:243), en tØrminos de necesidad y razonabilidad, penar la inasistencia alimentaria, activando en consecuencia el Ius Puniendi estatal. Al respecto, actualmente el art(cid:237)culo 233 de la Ley 599 de 2000 - modificado por la Ley 1181 de 2007reza: “El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, c(cid:243)nyuge o compaæero o

compañera permanente incurrirá en prisión de (…) “La pena serÆ de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37,5) salarios m(cid:237)nimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor (…)”

2. Pues bien; sin necesidad de mÆs preÆmbulos y entrando en materia punitiva, que es la que ahora nos ataæe, hemos de referir que para determinar la tipificaci(cid:243)n del delito de inasistencia alimentaria, han de demostrase la concurrencia de los elementos

bÆsicos del tipo, a saber: (i) La sustracci(cid:243)n de la obligaci(cid:243)n de dar alimentos y, (ii) Que dicha sustracción lo sea “sin justa causa”. As(cid:237) pues, en primer tØrmino habrÆ de demostrarse la existencia de la obligaci(cid:243)n alimentaria entre el sujeto sobre el cual se predica la activaci(cid:243)n de la conducta t(cid:237)pica y la posible v(cid:237)ctima. PÆgina 11 Sentencia Ley 9062010-80627-01 OSCAR RODR˝GUEZ HERN`NDEZ Inasistencia alimentaria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal A Øste respecto, y contrario a lo planteado por la legislaci(cid:243)n civil, en tanto que dispone una amplia lista de deberes alimentarios y particularmente de personas a las cuales se les debe alimentos, para el Derecho Penal tal listado se torna un poco mÆs restringido, por cuanto la sustracci(cid:243)n deberÆ ser por

alimentos debidos a ascendientes, descendientes, adoptantes, adoptivos, c(cid:243)nyuge, o compaæeros permanentes. Verificada entonces la existencia de la obligaci(cid:243)n alimentaria, se sigue demostrar la sustracci(cid:243)n de la misma, es decir, que el sujeto activo ha evadido el cumplimiento de ese compromiso legalmente impuesto, sin mediar razones para tal omisi(cid:243)n y, ademÆs, con independencia del daæo ocasionado, pues valga la pena en este momento recordar que este tipo penal se describe como delito permanente, teniendo en cuenta que su proceso consumativo perdura mientras no se ponga fin a la conducta t(cid:237)pica, y se configura simplemente con la sustracci(cid:243)n en s(cid:237) misma, sin necesidad de un daæo o perjuicio efectivo causado a la persona en relaci(cid:243)n con la cual se omite la obligaci(cid:243)n. Determinadas entonces la existencia de la obligaci(cid:243)n y la sustracci(cid:243)n de Østa, con independencia del daæo material causado y las razones para tal actuar, ha de probarse un elemento normativo que incluy(cid:243) el Legislador en este tipo penal, cual es, la falta de justificaci(cid:243)n en la sustracci(cid:243)n. PÆgina 12 Sentencia Ley 9062010-80627-01 OSCAR RODR˝GUEZ HERN`NDEZ Inasistencia alimentaria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Particulares pronunciamientos jurisprudenciales se han realizado sobre ese elemento de la sustracción “sin justa causa”,

pues en la mayor(cid:237)a de los casos, las defensas en este delito se ven fundadas en la existencia de un motivo impeditivo para cumplir, espec(cid:237)ficamente el que tiene que ver con imposibilidad econ(cid:243)mica para solventar la obligaci(cid:243)n alimentaria, y ello por cuanto, precisamente, demostrada la existencia de una justa causa, la conducta devendr(cid:237)a en at(cid:237)pica, pues no se activa uno de los elementos normativos para predicar la tipicidad. Al respecto, la Sala de Casaci(cid:243)n Penal de la Corte Suprema de Justicia ha seæalado pac(cid:237)fica y contundentemente: “Cabe precisar que la inclusión de ese elemento dentro de la definición del comportamiento hace que los motivos conocidos tradicionalmente como causales de justificaci(cid:243)n y de inculpabilidad - ahora causas de no responsabilidad-, y que al lado de otros pueden constituir la ‘justa causa’, sean desplazados desde sus sedes al Æmbito de la tipicidad. “As(cid:237), es claro que concurriendo alguna de ellas, se disuelve la tipicidad y no la antijuridicidad o la culpabilidad. “7. De la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y de las normas que rigen las legislaciones penal y procesal penal, se desprende que una persona solamente puede ser juzgada y sancionada despuØs de un juicio plenamente respetuoso del debido proceso, dentro del cual se demuestre que cometi(cid:243) una conducta punible, esto es, t(cid:237)pica, antijur(cid:237)dica y culpable.

“TratÆndose de la primera de esas exigencias, la tipicidad, es menester verificar si el agente ha recorrido en su integridad todos los elementos contenidos en el tipo penal, esto es, ‘las características básicas estructurales’ que la ley ha definido “de manera inequívoca, expresa y clara” 6 Luego, determinante es entonces entender el concepto del elemento normativo de este tipo penal “sin justa causa”, respecto del cual, de antaæo, la Corte Constitucional enseæ(cid:243): 6 Corte Suprema de Justicia. Casaci(cid:243)n 28.813 del 4 de dic. 2008. M.P.: Augusto J. Ibaæez. PÆgina 13 Sentencia Ley 9062010-80627-01 OSCAR RODR˝GUEZ HERN`NDEZ Inasistencia alimentaria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realizaci(cid:243)n desintegra el tipo penal. “TambiØn es justa causa el hecho o circunstancia grave que se hace presente en el obligado para dificultarle la satisfacci(cid:243)n de sus compromisos a pesar de que no quiere actuar de esa manera. “La justicia de la causa es determinaci(cid:243)n razonable, explicable, aceptable y hace desaparecer la incriminaci(cid:243)n, cualquiera fuera su origen o la oportunidad de su ocurrencia”7

3. Dicho lo precedente es preciso entonces, a efectos de

desatar la alzada, verificar si estamos ante un procesado que ha estado imposibilitado para cumplir con la obligaci(cid:243)n que como padre le corresponde o, por el contrario, las carencias que en su momento ha padecido su descendiente han sido consecuencia de la lesiva indiferencia de aquØl. 6.3. AnÆlisis del caso en concreto. Pues bien, como primera medida ha de expresar la Sala que, de acuerdo a la prueba acaudalada, las alegaciones de las partes, la decisi(cid:243)n confutada y los motivos de censura, no hay en este caso controversia en cuanto a la existencia de la obligaci(cid:243)n alimentaria a cargo del seæor OSCAR RODR˝GUEZ HERN`NDEZ a favor de su hijo menor de edad G.E.R.B.; as(cid:237) como tampoco se presenta discusi(cid:243)n o litigio en cuanto a la cesaci(cid:243)n de pagos por parte del padre referido. 7 Corte Constitucional, sentencia C 237 de 20 de mayo de 1997. PÆgina 14 Sentencia Ley 9062010-80627-01 OSCAR RODR˝GUEZ HERN`NDEZ Inasistencia alimentaria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De este modo, el œnico aspecto que ha suscitado la alzada y que, por tal, se trata del factor de polØmica, es si tal sustracci(cid:243)n se explica en una imposibilidad material justificante, o en una irresponsabilidad paternal censurable penalmente. Ello serÆ lo que, a continuaci(cid:243)n, la Sala procederÆ a elucidar con base en la

prueba practicada:

1. Existen eventos en que el alimentante obligado a cumplir con el compromiso paternal no cuenta con ninguna fuente de ingresos y/o estÆ en imposibilidad f(cid:237)sica de desarrollar actividades productivas, lo cual lo coloca en una situaci(cid:243)n econ(cid:243)mica precaria que resulta ser impeditiva para satisfacer hasta sus propias necesidades. En estos eventos aparece clar(cid:237)sima la base exculpatoria que elimina el elemento normativo “sin justa causa” del art. 233 del C.P.

Es entonces lo precedente el fundamento para que, en aquellos casos en los que de la persona obligada a cumplir con una cuota alimentaria se acredita que cuenta con un trabajo, y que Øste le significa ingresos peri(cid:243)dicos, no pueda excusarse en cumplir con una de las obligaciones naturales y legales mÆs importantes de cualquier ser humano: auxiliar a su prole. Pero no es lo anterior una regla absoluta que conduzca a la reprensi(cid:243)n punitiva de todo aquel padre incumplidor del deber que ha laborado, como tampoco una absoluci(cid:243)n asegurada respecto PÆgina 15 Sentencia Ley 9062010-80627-01 OSCAR RODR˝GUEZ HERN`NDEZ Inasistencia alimentaria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de aquellos que no cuentan con un trabajo; siendo lo coherente analizar las particularidades de cada situaci(cid:243)n. En este sentido, muchos aspectos debe apreciar el operador judicial, entre ellos, el tipo de actividad laboral que despliega la persona investigada, lo cual en el caso de marras nos lleva a

decantar que con ninguna prueba se dio cuenta de que el seæor OSCAR RODR˝GUEZ contase con una vinculaci(cid:243)n laboral formal. En efecto, con ningœn documento o aserto testimonial pudo verificarse que el procesado gozara de estabilidad laboral a travØs de un contrato de trabajo s(cid:243)lido, siendo por el contrario relacionado tanto por los testigos de cargo como por el acusado mismo que obtiene los recursos para su subsistencia, bÆsicamente, de sus trabajos particulares en construcci(cid:243)n. (cid:201)chese de ver que la madre del menor y el jovencito mismo dijeron en la vista pœblica que OSCAR RODR˝GUEZ se ha desempeæado como oficial de construcci(cid:243)n, lo cual no fue desmentido por Øl, sino ratificado, explicando que trabaja como constructor y que, por tanto, no cuenta con v(cid:237)nculo laboral formal, ni con un salario fijo, sino que es llamado para realizar determinada obra y por su realizaci(cid:243)n cobra cierta suma de dinero, la que recibe al terminar la gesti(cid:243)n, para pasar nuevamente a no recibir dinero, hasta cuando vuelva a conseguir otro arreglo en construcci(cid:243)n que realizar. PÆgina 16 Sentencia Ley 9062010-80627-01 OSCAR RODR˝GUEZ HERN`NDEZ Inasistencia alimentaria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ¿QuØ resulta entonces de lo anterior? Que nos hallamos ante un procesado que, a pesar de estar activo y haber ejercido el rol de constructor, no goza de un salario o ingreso peri(cid:243)dico

regular, sino que estÆ sometido al alea de aquello que consiga, como tan comœn es para aquellos que asumen obras particulares en las que no obtienen las ventajas de un contrato laboral, sino una contraprestaci(cid:243)n -variablepor la obra labor terminada, luego de lo cual deben pasar a conseguir un nuevo contrato. As(cid:237) las cosas, como producto de la prueba practicada no se ha logrado obtener claridad en torno a la periodicidad y cantidad de los estipendios recibidos por el seæor RODR˝GUEZ HERN`NDEZ, quedando s(cid:237) acreditado con la informaci(cid:243)n de los testigos de cargo y con las palabras no desvirtuadas del acusado mismo que participa de la informalidad que cobija a quienes cobran por cada obra que realizan, las cuales no tienen a la orden siempre, sino que deben buscar dentro del dif(cid:237)cil mercado que representa el coloquialmente conocido “rebusque”. Lo cual abre la posibilidad para no considerar descabellado y, por el contrario, calificar como razonable que el seæor OSCAR RODR˝GUEZ HERN`NDEZ no todos los meses posea los mismos recursos econ(cid:243)micos, habiendo temporadas de dificultades en las cuales no pueda colmar todas sus obligaciones como corresponde, tal y como Øl mismo lo indic(cid:243) al renunciar a su derecho a guardar silencio, y como no logra desvirtuarse, sino soportarse, en los dichos del menor y su seæora madre al no dar PÆgina 17 Sentencia Ley 9062010-80627-01

OSCAR RODR˝GUEZ HERN`NDEZ

Inasistencia alimentaria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal certeza de la actividad del seæor OSCAR, de quien sab(cid:237)an se mov(cid:237)a en el mundo de la construcci(cid:243)n y, adicionalmente, en clara muestra de que no tiene estabilidad laboral, dijeron que ha laborado eventualmente como celador y en fincas. Luego, se acompaæa a la Fiscal(cid:237)a cuando dice que estamos de cara a un procesado que ha laborado, pero no puede quedarse all(cid:237) la afirmaci(cid:243)n, en tanto debe complementarse con que, de acuerdo a la prueba recaudada, no se trata de un ejercicio laboral de utilidad fija, sino de actividades caracterizadas por la informalidad y la consecuente inestabilidad.

2. Ahora, dictado lo precedente, es preciso apuntar que el verificar que el obligado a cumplir con una cuota alimentaria no ha tenido trabajo estable y que cuenta con actividades productivas esporÆdicas, no representa situaci(cid:243)n exculpatoria para quien se ha sustra(cid:237)do de su obligaci(cid:243)n en un todo, pues una situaci(cid:243)n tal denotar(cid:237)a que, independiente de las circunstancias, existe desinterØs por atender las necesidades del alimentario.

Pero ese no es el caso que ahora nos convoca, como quiera que a partir de los recibos de pago aportados por el acusado mismo y de acuerdo a las manifestaciones en juicio de la madre de G.E.R.B. logra conocerse que en el periodo materia de este juzgamiento (entre los aæos 2010 y 2014) ha habido cumplimiento parcial de la obligaci(cid:243)n alimentaria.

PÆgina 18 Sentencia Ley 9062010-80627-01 OSCAR RODR˝GUEZ HERN`NDEZ Inasistencia alimentaria Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En este sentido n(cid:243)tese que al juicio fueron aportados veinticinco (25) recibos de pago realizados por parte del padre acusado a favor de la madre de su hijo menor8, siendo dos de ellos ilegib