TSDJ Manizales - SP2010-81298-01-A

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Sistema Acusatorio: 2010-81298-01

Alirio de Jesœs Vergara VelÆsquez TrÆfico de Estupefacientes Confirma parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISION PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No.103 de la fecha. H: 5:50 p.m.

Manizales, abril siete dos de dos mil once.

1. ASUNTO: El Juez Promiscuo de Circuito de Puerto BoyacÆ, BoyacÆ, mediante providencia de diciembre siete de dos mil diez, conden(cid:243) al seæor ALIRIO DE JES(cid:218)S VERGARA VEL`SQUEZ por haberlo hallado responsable del delito TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, a la pena principal de treinta y cuatro (34) meses de prisi(cid:243)n y multa equivalente a uno punto cuarenta y un (1.41) salarios m(cid:237)nimos legales mensuales, al paso que le neg(cid:243) la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la sentencia y la prisi(cid:243)n domiciliaria de que trata el art(cid:237)culo 38 del

C(cid:243)digo Penal. Notificadas las partes de dicha decisi(cid:243)n, el Defensor interpuso el recurso vertical de apelaci(cid:243)n, el cual fue sustentado de manera escrita y en el que el Letrado mostr(cid:243) su inconformidad

con la misma por la negaci(cid:243)n de la suspensi(cid:243)n condicional de la PÆgina 2 de 12

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Alirio de Jesœs Vergara VelÆsquez TrÆfico de Estupefacientes Confirma parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ejecuci(cid:243)n de la pena, siendo ahora procedente entrar a resolver lo que en derecho corresponde.

2. ANTECEDENTES: 2.1. El 30 de septiembre de 2010 en el kil(cid:243)metro 12 de la v(cid:237)a que de Puerto BoyacÆ conduce a la vereda Puerto Pinz(cid:243)n, en un puesto de control instalado por la Polic(cid:237)a de Carreteras, procedieron a detener el veh(cid:237)culo de placas HCJ-735, conducido por el seæor Yorsain Cano Cerquera; al ser requisadas las personas que se transportaban en el mencionado automotor, se hall(cid:243) en poder de uno de los ocupantes, dentro de un bolso de color negro una sustancia rocosa color beige, que por su olor y textura se asemejaba a la base de coca, con un peso neto de 20 gramos preliminarmente positivo para coca(cid:237)na y sus derivados, la cual era de propiedad del seæor Alirio de Jesœs Vergara VelÆsquez1. 2.2. El primero de octubre del aæo inmediatamente anterior, el Juez Segundo Promiscuo Municipal con funci(cid:243)n de control de garant(cid:237)as de Puerto BoyacÆ, BoyacÆ, realiz(cid:243) audiencia

de legalizaci(cid:243)n de la captura, formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n e imposici(cid:243)n de medida de aseguramiento. En esta audiencia, la Fiscal(cid:237)a le imput(cid:243) cargos al procesado por el delito de TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar 1 Folios 1 a 4, frente, cuaderno principal. PÆgina 3 de 12

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Alirio de Jesœs Vergara VelÆsquez TrÆfico de Estupefacientes Confirma parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal consigo, previsto y reprimido en el C(cid:243)digo Penal, art(cid:237)culo 376, inciso segundo; cargo que el imputado acept(cid:243)2. 2.3. El veintitrØs de noviembre de dos mil diez, el Juez Promiscuo del Circuito de Puerto BoyacÆ, BoyacÆ, realiz(cid:243) la audiencia de individualizaci(cid:243)n de pena y sentencia, en la que la Defensa solicit(cid:243) a favor de su prohijado, la concesi(cid:243)n de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena de que trata el articulo 63 de la ley 599 de 2000, para lo cual manifest(cid:243) que el seæor VERGARA VEL`SQUEZ acept(cid:243) los cargos al momento de la imputaci(cid:243)n, evitÆndole un desgaste a la justicia3. 2.4. El siete de diciembre del aæo inmediatamente

anterior, el Juez Promiscuo del Circuito de Puerto BoyacÆ, BoyacÆ, dio lectura a la sentencia de condena impuesta en contra del seæor Alirio de Jesœs Vergara VelÆsquez, mediante la cual le impuso como penal principal, la aflictiva de treinta y cuatro meses de prisi(cid:243)n y multa equivalente a 1.41 salarios m(cid:237)nimos legales mensuales vigentes para el momento de la conducta, por el delito de TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo. Igualmente, le neg(cid:243) la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la sentencia y la sustituci(cid:243)n de la pena de prisi(cid:243)n en establecimiento de reclusi(cid:243)n por la prisi(cid:243)n domiciliaria; decisi(cid:243)n que fundament(cid:243) en el hecho de que la sustancia incautada no era 2 Folios 22 a 23, frente. 3 PÆgina 34, frente. PÆgina 4 de 12

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Alirio de Jesœs Vergara VelÆsquez TrÆfico de Estupefacientes Confirma parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para el uso personal, y que la conducta es grave, pues con ella se afecta el bien jur(cid:237)dico tutelado de la salud pœblica, entre otros4. 2.5. Notificadas las partes de dicha decisi(cid:243)n, el Defensor interpuso el recurso vertical de apelaci(cid:243)n, el cual fue sustentado

de manera escrita y en el que el Letrado mostr(cid:243) su inconformidad con el hecho de que a su prohijado no se hubiese otorgado las suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, no obstante colmarse los requisitos para ello, en la medida que el seæor VERGARA VEL`SQUEZ no necesita estar intramuros para que la pena cumpla en Øl sus fines y menos para disuadirlo de cometer a futuro este tipo de conductas, pues como se puede apreciar de los elementos allegados por la Fiscal(cid:237)a, se trata de un hecho circunstancial. AdemÆs, indic(cid:243) que si bien el tipo se agota con cualquiera de los verbos que consagra la norma, algunas de las conductas all(cid:237) referidas revisten mayor gravedad y daæo para la comunidad que otras, independiente de que la pena sea la misma, evento que se ve reflejado al momento de conceder o no algœn mecanismo sustitutivo de la pena. Solicita por consiguiente, la revocatoria de la decisi(cid:243)n que neg(cid:243) la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena y en su lugar se le conceda dicho sucedÆneo a su representado.

3. CONSIDERACIONES: 4 PÆginas 36 a 51, frente, cuaderno principal.

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Sala Penal El Juez Promiscuo del Circuito de Puerto BoyacÆ, BoyacÆ, mediante sentencia de diciembre siete del aæo inmediatamente anterior conden(cid:243) de manera anticipada por allanamiento a cargos, al seæor Alirio de Jesœs Vergara VelÆsquez, como autor responsable del delito de TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo, imponiØndole una sanci(cid:243)n aflictiva de treinta y cuatro meses de prisi(cid:243)n y multa por valor de uno punto cuarenta y un (1.41) salarios m(cid:237)nimos legales mensuales vigentes para el momento de la conducta. Asimismo, estim(cid:243) improcedente concederle la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la sentencia pues, aunque cumple con el aspecto objetivo de que trata el art(cid:237)culo 63 del C(cid:243)digo Penal, no ocurre lo mismo con el subjetivo porque: “…la dosis de uso personal en lo referente a la base de coca y sus derivados es de un (1) gramo, al seæor VERGARA VEL`SQUEZ, le hallaron en su poder, llevaba consigo cantidad de veinte (20) gramos; es decir, supero el doble, varias veces la dosis personal, deduciØndose que la sustancia il(cid:237)cita a Øl incautada no era para su uso, ademÆs, la conducta es grave, con ella se afecta el bien jur(cid:237)dico tutelado consistente en la salud

publica. Mas aun el trafico de estupefacientes conlleva conductas pluriofensivas que atacan diversos bienes jur(cid:237)dicos; que se trata de una actividad riesgosa para el interØs jur(cid:237)dico y el de la sociedad, tal como lo ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia en sent de 1” de sept de 2004, M.P. HernÆn GalÆn Castellanos; desde luego, teniendo en cuenta que la actividad del narcotrÆfico estÆ ocasionando incalculable perjuicio a nuestra sociedad, destruye f(cid:237)sica y mentalmente a las personas, ataca y acaba nuestras familias, nuestros hijos mayores, menores, padres, hermanos, etc.…”5. Con tales argumentos se mostr(cid:243) inconforme el Defensor del procesado, por cuanto a Øste le imput(cid:243) el delito en la 5 Folio 47 a 48, frente, cuaderno principal. PÆgina 6 de 12

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Alirio de Jesœs Vergara VelÆsquez TrÆfico de Estupefacientes Confirma parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal modalidad de llevar consigo y no de venta, porque se trat(cid:243) de un hecho circunstancial y se trata de un delincuente primario, en tanto carece de antecedentes penales. Entonces como la discusi(cid:243)n que se presenta en este asunto estÆ referida al sustituto de la condena de ejecuci(cid:243)n condicional, la Sala s(cid:243)lo se pronunciarÆ sobre este aspecto para

zanjar tal tema. Y entrando de lleno en la materia, d(cid:237)gase de una vez que en este caso concreto, afirmar para negar el sustituto, que la sustancia il(cid:237)cita incautada no era para su uso, que la conducta es grave porque con ella se afecta el bien jur(cid:237)dico tutelado de la Salud Pœblica, entre otros, o que se trata de una actividad riesgosa para el interØs jur(cid:237)dico y la sociedad, no constituyen argumentos vÆlidos para negar un mecanismo sustitutivo de la pena como el reclamado. En efecto, es que para que el argumento con que se sustenta una decisi(cid:243)n se torne vÆlido, se requiere de un respaldo probatorio que no deje duda de que hubo una verdadera motivaci(cid:243)n y en el caso subjœdice, el Juez de conocimiento para justificar la negaci(cid:243)n del subrogado penal de la condena de ejecuci(cid:243)n condicional, precis(cid:243) que no se cumpl(cid:237)a con el aspecto subjetivo de que trata el art(cid:237)culo 63 del C(cid:243)digo Penal, porque para Øl es incomprensible que la cantidad de estupefaciente incautada al seæor Vergara VelÆsquez estuviese destinada para PÆgina 7 de 12

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Sala Penal su uso exclusivo, premisa a partir de la cual supuso que la finalidad de la misma era otra: venta, comercializaci(cid:243)n, trÆfico, suministro, etc.,. Sin embargo, al revisar la actuaci(cid:243)n penal, no se advierte, a partir de los elementos materiales probatorios recaudados por la Fiscal(cid:237)a que efectivamente el procesado fuera a darle un tratamiento diferente a la sustancia prohibida hallada en su poder. Precis(cid:243) ademÆs el juez de conocimiento, que la gravedad de la conducta no aconseja dicho sucedÆneo porque con ella se afecta el bien jur(cid:237)dico tutelado de la Salud Pœblica, agregando que el trÆfico de estupefacientes conlleva conductas pluriofensivas que atacan diversos bienes jur(cid:237)dicos; apreciaci(cid:243)n que tampoco se ajusta a este asunto, pues al no advertirse rudimento de prueba alguno que permita concluir sin temor a equ(cid:237)vocos, que el material psicoactivo que se hall(cid:243) en poder del acusado ten(cid:237)a otro fin diferente a su uso personal, no puede sostenerse que con su comportamiento estaba afectando la salud de personas distintas a Øl, o que estaba atentando contra otros bienes jur(cid:237)dicos como la econom(cid:237)a del pa(cid:237)s o la seguridad pœblica, etc, pues, itØrase, lo œnico que se sabe en este asunto es que el procesado era su propietario y que acept(cid:243) su responsabilidad por llevarla consigo, pero nunca se determin(cid:243) que estuviese destinada a la venta,

comercializaci(cid:243)n, trÆfico, distribuci(cid:243)n o suministro. Y al ignorarse tal aspecto relacionado con el prop(cid:243)sito de la il(cid:237)cita sustancia, no puede el Juez de manera abstracta suponer PÆgina 8 de 12

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Alirio de Jesœs Vergara VelÆsquez TrÆfico de Estupefacientes Confirma parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que era para la venta o suministro, por lo que ha de aceptarse sin mÆs ni mÆs, que se trata de un delito de TrÆfico de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo, verbo rector, que segœn la jurisprudencia es menos lesivo que la venta, el suministro, la comercializaci(cid:243)n, el trÆfico, etc., por cuanto no hay un daæo real a la salud de determinada persona diferente al acusado, a lo sumo un daæo potencial, ni hay afectaci(cid:243)n de las finanzas del pa(cid:237)s, ni un enriquecimiento ilegal del acusado, itØrase, porque no se demostr(cid:243) que estuviese destinada a la comercializaci(cid:243)n. De ah(cid:237) que en casos de porte y conservaci(cid:243)n de estupefacientes, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, haya sostenido que se trata de conductas que revisten menor grado de gravedad, en tanto causan menor daæo a la comunidad que aquellos eventos en los que estÆ destinada a la

venta, trÆfico o comercializaci(cid:243)n6, por lo que si aqu(cid:237) se le imput(cid:243) al enjuiciado este delito en la modalidad de llevar consigo, significa que no puede hablarse de manera fundada de un atentado contra la salud pœblica de sus congØneres, pues bien pudo suceder que la tenencia de la misma fuese para su uso exclusivo. Pero es que ademÆs, debe tenerse presente que si al procesado se le imput(cid:243) el delito de marras en la modalidad de llevar consigo, imputaci(cid:243)n que fue aceptada por Øl de manera libre y voluntaria y con el lleno de los requisitos legales y que ademÆs 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, Sentencia de julio 8 de 2009. Radicaci(cid:243)n 31531. M. P., Yesid Ram(cid:237)rez Bastida. PÆgina 9 de 12

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Alirio de Jesœs Vergara VelÆsquez TrÆfico de Estupefacientes Confirma parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fue objeto de control de legalidad, mal puede el Juez de conocimiento entrar a realizar consideraciones que impliquen una adecuaci(cid:243)n t(cid:237)pica diferente, en tanto el principio de congruencia rige todo el proceso penal y no se circunscribe œnicamente a la concordancia fÆctica y jur(cid:237)dica que debe existir entre el allanamiento a cargos o la acusaci(cid:243)n, segœn el caso, y la

sentencia.

En este orden de ideas, es evidente que el argumento esgrimido por el Juez de conocimiento carece de validez, lo que significa que a partir de su discurso no se puede concluir que la modalidad del delito imputado al acusado y aceptado por Øste, impide la concesi(cid:243)n del subrogado penal de la condena de ejecuci(cid:243)n condicional. Partiendo entonces de esa base, bien puede concluirse que raz(cid:243)n le asiste al Censor cuando reclama que su prohijado debe gozar de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la sentencia, en tanto el hecho de llevar consigo coca(cid:237)na y en la cantidad que le fue incautada, se reporta como de menor gravedad que la de venderla, pues con tal modalidad, quizÆs para su consumo, el daæo se lo estÆ realizando el acusado y en menor proporci(cid:243)n a la comunidad. Aunado a ello, se trata de una persona que no registra antecedentes penales, de donde se puede inferir que su comportamiento anterior a este hecho frente a la sociedad, ha PÆgina 10 de 12

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Alirio de Jesœs Vergara VelÆsquez TrÆfico de Estupefacientes Confirma parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sido bueno y que, si bien ahora incurri(cid:243) en la mencionada delincuencia, al llevar consigo la base de coca(cid:237)na incautada, no por ello debe privÆrsele de la oportunidad de encauzar

nuevamente su comportamiento hacia el bienestar ciudadano, mÆxime cuando se trata de una persona que tiene arraigo en Puerto BoyacÆ, BoyacÆ, que es comerciante y que es ampliamente conocido en la regi(cid:243)n por tener un restaurante de su propiedad; razones suficientes para que el Estado, le dØ la oportunidad de reencausar su comportamiento, corregir el error en que incurri(cid:243) y continuar con una vida normal frente a la comunidad. En consecuencia, se concederÆ al procesado la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, fijÆndole un per(cid:237)odo de prueba de tres aæos, durante los cuales deberÆ cumplir con las obligaciones de que trata el art(cid:237)culo 65 del C(cid:243)digo Penal. Por tanto, el procesado entrarÆ a disfrutar del subrogado penal de la condena de ejecuci(cid:243)n condicional, una vez cancele la multa impuesta por un valor de un punto cuarenta y un (1.41) salarios m(cid:237)nimos legales mensuales vigentes para el momento de la conducta punible, tal como estÆ previsto en el art(cid:237)culo 4 de la Ley 890 de 2004 que adicion(cid:243) el art(cid:237)culo 63 del C(cid:243)digo Penal: “Su concesión estará supeditada al pago total de la multa”. Una vez se cumpla dicha obligaci(cid:243)n y suscriba la correspondiente diligencia compromisoria, se materializarÆ el PÆgina 11 de 12

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TrÆfico de Estupefacientes Confirma parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sustituto en comento, expidiendo la correspondiente boleta de libertad con destino a la autoridad carcelaria. En raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley,

4. RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto BoyacÆ el 7 de diciembre de 2010, en cuanto conden(cid:243) al seæor ALIRIO DE JES(cid:218)S VERGARA VEL`SQUEZ por el delito de TRAFICO, FABRICACI(cid:211)N O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en la modalidad de llevar consigo, cometido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar de que dan cuenta los autos.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en cuanto que neg(cid:243) al procesado la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena y en su lugar, CONCEDER al seæor Vergara VelÆsquez el subrogado penal de la condena de ejecuci(cid:243)n condicional, fijÆndole un per(cid:237)odo de prueba de tres aæos, durante los cuales deberÆ cumplir con las obligaciones de que trata el art(cid:237)culo 65 del C(cid:243)digo

Penal, subrogado que entrarÆ a disfrutar una vez el condenado pague la totalidad de la multa impuesta. PÆgina 12 de 12

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Alirio de Jesœs Vergara VelÆsquez TrÆfico de Estupefacientes Confirma parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TERCERO: Una vez se cancele la totalidad de la multa, se materializarÆ la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la sentencia, expidiendo la correspondiente boleta de libertad, previa suscripci(cid:243)n de acta compromisoria.

CUARTO: Contra la presente decisi(cid:243)n procede la casaci(cid:243)n que deberÆ interponerse y tramitarse conforme lo tiene establecido la Ley 1395 de 2010.

Notif(cid:237)quese y cœmplase Los Magistrados

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

H(cid:201)CTOR SALAS MEJ˝A

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria