TSDJ Manizales - SP2010-82563-01-J

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JOSE RAUL HENAO AGUIRRE

FAB., TRAF. O PORTE DE ESTUPEFACIENTES Confirma parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISION PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No.030 de la fecha.Hora:10:00 a.m Manizales, febrero cuatro de dos mil once.

1. ASUNTO: El Juez Quinto Penal del Circuito de Manizales, el veintitrØs de agosto de dos mil diez conden(cid:243) anticipadamente a JOS(cid:201) RA(cid:218)L HENAO AGUIRRE por el delito de TR`FICO, FABRICACI(cid:211)N O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, a la pena principal de treinta y dos meses de prisi(cid:243)n y multa de seiscientos ochenta y seis mil seiscientos sesenta y seis pesos con sesenta y seis centavos.

Asimismo, le neg(cid:243) la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la condena y la prisi(cid:243)n domiciliaria. Inconforme con la decisi(cid:243)n, la Defensa interpuso el recurso vertical de la apelaci(cid:243)n en lo concerniente a la no concesi(cid:243)n de los sustitutos de la pena, recurso que fue sustentado conforme los parÆmetros de la Ley 1395 de 2010; raz(cid:243)n por la cual la actuaci(cid:243)n penal se encuentra en esta Sala la que ahora procede a resolver lo

que en derecho corresponde.

2. ANTECEDENTES: PÆgina 2 de 14

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FAB., TRAF. O PORTE DE ESTUPEFACIENTES Confirma parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.1. El trece de julio de dos mil diez, se realiz(cid:243) diligencia de allanamiento a la casa de habitaci(cid:243)n ubicada en la calle 27 No. 748, del barrio La Avanzada de esta ciudad, en la cual se encontraba el seæor JosØ Raœl Henao Aguirre, hallÆndose all(cid:237) dos bolsas plÆsticas que conten(cid:237)an material vegetal, denominado marihuana con un peso neto de 212 gramos y 800 miligramos, situaci(cid:243)n que dio lugar a su aprehensi(cid:243)n inmediata. 2.2. El catorce de julio del presente aæo, el Juzgado Sexto Penal Municipal con funciones de control de garant(cid:237)as de Manizales, realiz(cid:243) audiencia de legalizaci(cid:243)n de allanamiento y captura, formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n e imposici(cid:243)n de medida de aseguramiento; en esta audiencia, la Fiscal(cid:237)a le formul(cid:243) imputaci(cid:243)n por el delito de TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes en la modalidad de conservaci(cid:243)n, previsto y reprimido en el C(cid:243)digo

Penal, art(cid:237)culo 376, inciso segundo, cargo que el imputado acept(cid:243) de manera libre, consciente y voluntaria. 2.3. El veintitrØs de julio del aæo que finaliza, el Juez Quinto Penal del Circuito de Manizales, realiz(cid:243) la audiencia de individualizaci(cid:243)n de pena y sentencia; aqu(cid:237), la Defensa, solicit(cid:243) la concesi(cid:243)n del subrogado penal de la condena de ejecuci(cid:243)n condicional. 2.4. Ese mismo d(cid:237)a, el Juez profiri(cid:243) la sentencia condenatoria imponiØndole la sanci(cid:243)n precisada al inicio de esta providencia, al paso que le neg(cid:243) la concesi(cid:243)n de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena y la prisi(cid:243)n domiciliaria; PÆgina 2 de 14 Ley 906-2010-82563-01

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FAB., TRAF. O PORTE DE ESTUPEFACIENTES Confirma parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal decisi(cid:243)n que fue apelada por la Defensa. 2.5. La Defensa TØcnica sustent(cid:243) la apelaci(cid:243)n, indicando que su inconformidad con el fallo, radica exclusivamente en la negativa de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la sentencia, pues considera que los argumentos expuesto por el aquo no se ajustan a la realidad procesal, ya que en su sentir, los presupuestos de la norma penal se cumplen cabalmente para beneficiar a su prohijado con dicho sustituto. Segœn la Defensa, en el caso de su prohijado, ademÆs de cumplirse con el aspecto objetivo, tambiØn se satisface el subjetivo por varias razones: i) edad avanzada del acusado, lo que hace que no amerite un tratamiento penitenciario; ii) se trata de un delincuente ocasional o primario, toda vez que carece de antecedentes penales, por lo que se le debe dar una nueva oportunidad de encausar su comportamiento; iii) porque se le imput(cid:243) el delito de TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes en la modalidad de conservar, verbo que considera menos gravoso que el de vender, el que no le fue imputado porque nunca intramural no resocializa a nadie. Con fundamento en dicho discurso, solicita la revocatoria de la negativa de la suspensi(cid:243)n condicional de la condena y en su lugar se le otorgue de manera inmediata.

3. CONSIDERACIONES: El Juez Quinto Penal del Circuito, mediante sentencia de PÆgina 2 de 14

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FAB., TRAF. O PORTE DE ESTUPEFACIENTES Confirma parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal agosto veintitrØs del aæo inmediatamente anterior conden(cid:243) de

manera anticipada por allanamiento a cargos, al seæor JosØ Raœl Henao Aguirre, como autor responsable del delito de TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes en la modalidad de conservar, imponiØndole una sanci(cid:243)n aflictiva de treinta y dos meses de prisi(cid:243)n y multa por valor de seiscientos ochenta y seis mil seiscientos sesenta y seis pesos con sesenta y seis centavos ($686.666.66). Asimismo, estim(cid:243) improcedente concederle la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la sentencia pues, aunque cumple con el aspecto objetivo de que trata la nomenclatura 63 del C(cid:243)digo Penal, no ocurre lo mismo con el subjetivo porque: “…incompresible que se utilice la propia residencia para conservar estupefacientes, en presencia de sus familiares, sitio que termina siendo visitado, si no es por los narcotraficantes que almacenan esa sustancia en aquel lugar, lo hacen los compradores de esas sustancias para el microtrÆfico, daæando con eso la reputaci(cid:243)n de las familias que pretenden tener buenas vidas en ese barrio, que si bien es cierto es pobre, ello no minimiza el derecho a la tranquilidad que merecen, sitios donde se genera inseguridad protuberantes por estos actuares…”1. Estos argumentos no fueron de recibo para el Defensor del acusado, por cuanto a su prohijado se le imput(cid:243) el delito en la modalidad de conservaci(cid:243)n y no de venta, porque se trata de una persona de avanzada edad, porque es delincuente primario y

porque carece de antecedentes penales. 1 Folio 50, frente, cuaderno principal. PÆgina 2 de 14 Ley 906-2010-82563-01

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FAB., TRAF. O PORTE DE ESTUPEFACIENTES Confirma parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Entonces como la discusi(cid:243)n que se presenta en este asunto estÆ referida al sustituto de la condena de ejecuci(cid:243)n condicional, la Sala s(cid:243)lo se pronunciarÆ sobre este aspecto para zanjar tal tema. Al momento de entrar a decidir sobre la concesi(cid:243)n o no del subrogado penal de la condena de ejecuci(cid:243)n condicional de que trata el art(cid:237)culo 63 del C(cid:243)digo Penal, el Juez de conocimiento estÆ en el deber imperativo y categ(cid:243)rico de ponderar con sumo cuidado la situaci(cid:243)n en particular, sobre todo en lo referente al aspecto subjetivo en cuyo anÆlisis deben tenerse en cuenta la modalidad y gravedad de la conducta y los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado. Y en lo que a este aspecto se refiere, se tiene que el anÆlisis efectuado por el Juez de primera instancia para negar el subrogado de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, desconoce en algunos aspectos lo que relievan las pruebas o los elementos materiales probatorios allegados a la actuaci(cid:243)n y en otros, la adecuaci(cid:243)n t(cid:237)pica del proceder del encartado efectuada por la

Fiscal(cid:237)a, que determin(cid:243) finalmente que Øste se allanara a cargos . En efecto, afirmar para negar el sustituto, que el acusado utiliz(cid:243) su vivienda para conservar material estupefaciente en presencia de su familia, o que la destinaba para que narcotraficantes almacenaran el producto ilegal, o para comercializarla all(cid:237) o suministrarla a pequeæos expendedores o consumidores, debe estar acreditado en el proceso, ins(cid:237)stase, con las pruebas o elementos materiales probatorios arrimados por la PÆgina 2 de 14 Ley 906-2010-82563-01

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FAB., TRAF. O PORTE DE ESTUPEFACIENTES Confirma parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Fiscal(cid:237)a. No basta pues especular en relaci(cid:243)n con tales aspectos para que el argumento con que se sustenta una decisi(cid:243)n se torne vÆlido, sino que ademÆs, se requiere de un respaldo probatorio que no deje duda de que hubo una verdadera motivaci(cid:243)n que haga imperioso su respaldo. Y es precisamente ese soporte el que le da validez a resoluciones que afectan derechos fundamentales de las personas, mÆs cuando se hacen fortalecer con extractos jurisprudenciales que se ajusten a la situaci(cid:243)n concreta, pues tampoco es vÆlido traer a colaci(cid:243)n jurisprudencias que aparentemente se asemejan al caso concreto para justificar la

decisi(cid:243)n, cuando en el fondo se trata de situaciones diferentes. ¿QuØ sucede en el caso presente? El Juez de conocimiento para justificar la negaci(cid:243)n del Subrogado Penal de la Condena de Ejecuci(cid:243)n Condicional, precis(cid:243) que no se cumpl(cid:237)a con el aspecto subjetivo de que trata el art(cid:237)culo 63 del C(cid:243)digo Penal, porque para Øl es incomprensible que se conserve sustancia estupefaciente en su domicilio y en presencia de su familia, sin embargo, al revisar la actuaci(cid:243)n penal, no se advierte dentro de los elementos materiales probatorios que la Fiscal(cid:237)a obtuvo frente a este caso, que el procesado realmente ten(cid:237)a conformado un hogar con esposa e hijos y que frente Østos y con claro irrespeto de sus derechos fundamentales se dedicaba a la conservaci(cid:243)n de estupefacientes y a su comercializaci(cid:243)n. Precis(cid:243) ademÆs el juez de conocimiento, que la modalidad PÆgina 2 de 14 Ley 906-2010-82563-01

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FAB., TRAF. O PORTE DE ESTUPEFACIENTES Confirma parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la conducta no aconseja dicho sucedÆneo porque el procesado permit(cid:237)a que su lugar de residencia fuera visitado por narcotraficantes para almacenar sus sustancias alucin(cid:243)genas; apreciaci(cid:243)n fruto de la imaginaci(cid:243)n e invenci(cid:243)n del Juzgador,

porque la Sala al abordar la tarea de revisar toda la actuaci(cid:243)n penal, no advirti(cid:243) rudimento de prueba alguna que permitiera concluir sin temor a equ(cid:237)vocos, que el material psicoactivo que se hall(cid:243) dentro de su vivienda fue llevado all(cid:237) por narcotraficantes para su almacenamiento. No hay dentro del expediente exposici(cid:243)n, entrevista o documento alguno del que pueda inferirse que el seæor JosØ Raœl Henao Aguirre utilizaba su vivienda para almacenarle estupefacientes a los narcotraficantes o para comercializarla con personas dedicadas al expendio al menudeo. Luego, ante la carencia de rudimentos de prueba que den cuenta de ello, el argumento esgrimido por el Juez de conocimiento carece de validez, lo que significa que a partir de su discurso no se puede concluir que la modalidad del delito imputado al acusado y aceptado por Øste impide la concesi(cid:243)n del subrogado penal de la condena de ejecuci(cid:243)n condicional. De ah(cid:237) que raz(cid:243)n le asisti(cid:243) a la Defensa cuando mostr(cid:243) su inconformismo con el razonamiento del a-quo, pues si se adolece de prueba que demuestre lo aseverado por el Juez, no puede colegirse que el procesado requiera de tratamiento penitenciario intramural. PÆgina 2 de 14 Ley 906-2010-82563-01

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Confirma parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora bien, podr(cid:237)a pensar la Sala que lo que quiso decir el Juez de conocimiento con sus argumentos, era que no se le podr(cid:237)a conceder el subrogado penal de la condena de ejecuci(cid:243)n condicional porque Øste estaba destinando su vivienda a conservar estupefacientes con fines claros de vendarla a los consumidores y j(cid:243)venes de ese sector, y por permitir el acceso a ella de menores, j(cid:243)venes y adolescentes para consumir estupefacientes en dicho lugar, atendiendo el informe ejecutivo y las labores de verificaci(cid:243)n de la polic(cid:237)a judicial; sinembargo, tampoco podr(cid:237)a aceptarse tal sustento, porque si bien, en el formato de investigaci(cid:243)n e informe ejecutivo los funcionarios de investigaci(cid:243)n criminal, adujeron que obtuvieron informaci(cid:243)n de ello por parte de algunas personas, tambiØn lo es que no revelaron la fuente de informaci(cid:243)n, vale decir, no se tiene conocimiento dentro de las sumarias quØ persona fue testigo de tales actos, lo que convierte tal informaci(cid:243)n en una mera especulaci(cid:243)n sin respaldo alguno. Sin embargo, la raz(cid:243)n de mayor peso que impide acoger este planteamiento del Juez de primera instancia, estriba en que la Fiscal(cid:237)a le formul(cid:243) cargos al procesado por el delito de TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes y fue precisamente a ese

hecho punible al que se allan(cid:243), circunstancia que obviamente le imped(cid:237)a al Fallador, entrar a realizar consideraciones en relaci(cid:243)n con una presunta venta que nunca le fue endilgada al sindicado. Por manera que en las seæaladas condiciones, el Estado Justicia en este asunto debe s(cid:243)lo partir de la base de que el acusado cometi(cid:243) la conducta de TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes en la modalidad de conservaci(cid:243)n. PÆgina 2 de 14 Ley 906-2010-82563-01

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FAB., TRAF. O PORTE DE ESTUPEFACIENTES Confirma parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Si el procesado hubiese aceptado que la finalidad de la conservaci(cid:243)n de esa marihuana era la venta a j(cid:243)venes de esa vecindad, bien podr(cid:237)an acogerse los argumentos del Juez de conocimiento e incluso, bien se ajustar(cid:237)a para reforzarlos la cita jurisprudencial que trajo a colaci(cid:243)n, pero, reitØrase, al haberse allanado el procesado al hecho punible enunciado, en la modalidad de conservar, resultan desacertados los argumentos del a-quo. Como lo œnico cierto, por estar comprobado, es que el seæor JosØ Raœl Henao Aguirre fue sorprendido en su vivienda cuando conservaba doscientos doce gramos con ochocientos miligramos de marihuana, cargos que Øste acept(cid:243), es a partir de tal conducta

que debe analizarse si el enjuiciado es o no merecedor al subrogado penal de la condena de ejecuci(cid:243)n condicional. Por tanto, partiendo de esa base, en la medida que la Fiscal(cid:237)a formul(cid:243) cargos por la conservaci(cid:243)n del estupefaciente, los que finalmente acept(cid:243) el procesado, en virtud del principio de Congruencia, se tiene que es a partir de tal comportamiento que debe realizarse el anÆlisis correspondiente para negar o conceder el sucedÆneo de la pena reclamado. En consecuencia, raz(cid:243)n le asiste al Censor en argumentar que su prohijado debe gozar de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la sentencia, ya que el hecho de conservar marihuana en su casa se reporta como de menor gravedad que el de venderla. Aunado a ello, se trata de una persona que no registra antecedentes penales, de donde se puede inferir que su comportamiento anterior a este hecho frente a la sociedad, ha sido PÆgina 2 de 14 Ley 906-2010-82563-01

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FAB., TRAF. O PORTE DE ESTUPEFACIENTES Confirma parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal bueno y que, si bien ahora incurri(cid:243) en dicha delincuencia al conservar en su vivienda la marihuana incautada, sin saberse si el destino de la misma era para venderlo o para guardÆrsela a quienes s(cid:237) trafican con ella o si era para su consumo, no por ello debe

privÆrsele de la oportunidad de encauzar nuevamente su comportamiento hacia el bienestar ciudadano, mÆxime cuando se trata de una persona de avanzada edad que, seguramente dado el gran recorrido de su vida, puede fÆcilmente asimilar y corregir el error en que incurri(cid:243), en aras de continuar con una vida normal frente a la comunidad. En conclusi(cid:243)n, como el a-quo neg(cid:243) la concesi(cid:243)n del subrogado penal de la condena de ejecuci(cid:243)n condicional, porque la modalidad de la conducta no permit(cid:237)a otra decisi(cid:243)n, dado que el acusado destinaba su vivienda para conservar estupefacientes en presencia de su familia, porque permit(cid:237)a que narcotraficantes almacenaran all(cid:237) dicha sustancia o porque era para comercializarla a narcotraficantes que se dedican a la venta al menudeo, situaciones que no se hallan acreditadas en el plenario, se revocarÆ dicha determinaci(cid:243)n. En consecuencia, como se trat(cid:243) de un delito de conservaci(cid:243)n de marihuana por parte de una persona de avanzada edad que carece de antecedentes penales y medidas de aseguramiento por similares delitos, y ademÆs de ello, la pena impuesta no supera los tres aæos de prisi(cid:243)n, cumple cabalmente con los presupuestos del art(cid:237)culo 63 del C(cid:243)digo Penal, por lo que se concederÆ a su favor la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la sentencia, fijÆndole un per(cid:237)odo de prueba de tres aæos,

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FAB., TRAF. O PORTE DE ESTUPEFACIENTES Confirma parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal durante los cuales deberÆ cumplir con las obligaciones de que trata el art(cid:237)culo 65 del C(cid:243)digo Penal. Por tanto, el procesado entrarÆ a disfrutar del subrogado penal de la condena de ejecuci(cid:243)n condicional, una vez cancele la multa impuesta por un valor de seiscientos ochenta y seis mil seiscientos sesenta y seis pesos con sesenta y seis centavos, tal como estÆ previsto en el art(cid:237)culo 4 de la Ley 890 de 2004 que adicion(cid:243) el art(cid:237)culo 63 del C(cid:243)digo Penal: “Su concesión estará supeditada al pago total de la multa”. Una vez se cumpla dicha obligaci(cid:243)n y suscriba la correspondiente diligencia compromisoria, se materializarÆ el sustituto en comento, expidiendo la correspondiente boleta de libertad con destino a la autoridad carcelaria. En raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISION PENAL, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley,

4. RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito el 23 de agosto de 2010, en cuanto conden(cid:243) al seæor JOS(cid:201) RA(cid:218)L HENAO

AGUIRRE por el delito de TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en la modalidad de conservaci(cid:243)n, cometido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar de que dan PÆgina 2 de 14 Ley 906-2010-82563-01

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FAB., TRAF. O PORTE DE ESTUPEFACIENTES Confirma parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cuenta los autos.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en cuanto que neg(cid:243) al procesado la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena y en su lugar, CONCEDER al seæor Henao Aguirre el subrogado penal de la condena de ejecuci(cid:243)n condicional, fijÆndole un per(cid:237)odo de prueba de tres aæos, durante los cuales deberÆ cumplir con las obligaciones de que trata el art(cid:237)culo 65 del C(cid:243)digo Penal.

Dicho subrogado entrarÆ a disfrutarlo una vez el condenado pague la totalidad de la multa impuesta: $686.666.66, pues dicho sustituto estÆ supeditado a ello, de acuerdo con el art(cid:237)culo 4 de la Ley 890 de 2004.

TERCERO: Una vez se cancele la totalidad de la multa, se materializarÆ la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la sentencia, expidiendo la correspondiente boleta de libertad, previa suscripci(cid:243)n de acta compromisoria.

CUARTO: Contra la presente decisi(cid:243)n procede la casaci(cid:243)n que deberÆ interponerse y tramitarse conforme lo tiene establecido la Ley 1395 de 2010.

Notif(cid:237)quese y cœmplase Los Magistrados

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JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

HECTOR SALAS MEJIA

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria