TSDJ Manizales - SP2010-82787-01-J

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JOHN ALEXANDER ECHEVERRI GIRALDO FAB., TRAF. O PORTE DE ESTUPEFACIENTES Revoca auto de nulidad

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISION PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No.040 de la fecha. H: 11:00 a.m Manizales, febrero once de dos mil once (2011).

1. ASUNTO: El Juez Quinto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante providencia del veintiséis de enero hogaño, declaró la nulidad de lo actuado a partir de la formulación de imputación dentro de la actuación penal adelantada en contra del señor JHON ALEXANDER ECHEVERRI GIRALDO, imputado por el

delito de TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE

ESTUPEFACIENTES.

La decisión fue objeto de interposición de los recursos de reposición y de apelación, negado el primero y concedida la apelación, oportunamente sustentada, se allegó a esta Sala la presente actuación, la que ahora procede tomar la decisión que en derecho corresponde.

2. ACTUACION PROCESAL: 2.1. Hechos: Página 15 de 15

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República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El veinticuatro de julio del año inmediatamente anterior, a eso de las cinco de la tarde, cuando agentes de la policía se hallaban realizando un patrullaje por la carrera 12 con calle 26 de esta ciudad observaron a un ciudadano que ante su actitud sospechosa fue requisado, momento en el que hizo entrega voluntaria de un envoltorio con sustancia estupefaciente marihuana, cuyo peso neto correspondió a 57 gramos con 100 miligramos, por lo que se procedió a su captura. El aprehendido dijo llamarse Jhon Alexander Echeverri Giraldo, de veinticuatro años de edad, nacido el 11 de junio de 1986, hijo de María y Jorge, soltero, con sexto grado de bachillerato y residente en la calle 21No. 16-44 de Manizales. 2.2. El veinticinco de julio de dos mil diez, la Juez Tercera Penal Municipal con funciones de control de garantías, realizó audiencia preliminar en la que legalizó la captura y avaló la imputación que la Fiscalía le hiciera al acusado por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo, cargos que aceptó el enjuiciado. 2.3. En enero veintiséis de este año, el Juez Quinto Penal del Circuito de Manizales, realizó la correspondiente audiencia de individualización de la pena y sentencia, en la que de entrada, señaló que no era posible proferir sentencia por presentarse una causal de nulidad insaneable al no haberse cumplido con lo

dispuesto en el artículo 128 del Código de Procedimiento Penal, esto es, de identificar plenamente al acusado, resolviendo, en consecuencia: “…anular lo hasta ahora actuado, a partir de la imputación, Página 15 de 15 Ley 906-2010-82787-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para que en ese estadio procesal se clarifique la “individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de las citaciones…, como lo manda el Art. 228-1 C.P.P., pues se reitera para poder realizar tal acto se debe concretar la imputación contra quien se dirige”1. 2.4. Notificada en estrados la decisión, la Fiscalía interpuso contra ella los recursos de reposición y de apelación, fundamentando su inconformidad en que la decisión del a-quo de decretar la nulidad de lo actuado porque al acusado no se le fijó un cupo numérico en la Registraduría Nacional del Estado Civil, constituye una medida excesiva, pues el Código de Procedimiento Penal contempla diferentes métodos de individualización del acusado, suficientes para proferir sentencia, como son las huellas decadactilares y las placas fotográficas del imputado, con las que bien se había podido condenar al procesado. Solicita, por consiguiente, la revocatoria de la decisión de primera instancia.

3. CONSIDERACIONES:

3.1. El problema jurídico que se plantea en este caso radica en determinar si la falta de una plena identificación o individualización del procesado da lugar a declarar la nulidad de lo actuado, tal como lo dispuso el Juez de primera instancia. 3.2. Para ello entonces, resulta necesario que esta Magistratura se centre en los siguientes temas: la nulidad, la 1 Folio 41, frente, cuaderno principal. Página 15 de 15 Ley 906-2010-82787-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal identificación, la individualización para finalmente adentrarse en el examen del asunto en concreto. 3.2.1. La nulidad. La nulidad es una medida extrema de excepcional carácter en el proceso penal, a la cual sólo puede acudirse cuando no exista otro remedio procesal para subsanar la irregularidad advertida. De ahí que sólo procede cuando se está en presencia de aquellas causales que claramente determinan los artículos 455, 456 y 457 del Código de Procedimiento Penal, vaga decir, cuando existe prueba ilícita, existe incompetencia del Juez, o hay violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. Por manera que, en tratándose de irregularidades nimias, verbigracia, no se libró determinada comunicación, se omitió el número de la cédula de ciudadanía del imputado, o se trocaron sus nombres, etc., la existencia del proceso y la trascendencia de

éste, orientan por simple lógica la continuación y adelantamiento del proceso, convalidando tales trámites con las correcciones a que haya lugar, para un mejor desarrollo del proceso. “A nivel teórico, es pertinente decir que cuando se declara una nulidad en el curso del proceso penal, quien hace tal declaración asume el rol de juez constitucional (léase de garantías), por el simple hecho de que el referente fundamental para adelantar el proceso penal es la observancia plena de las formalidades procesales y el respeto de las garantías debidas a los sujetos intervinientes, es decir, el cumplimiento de la Constitución y de la Ley2. 2Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 11 de abril de 2007, Rad. núm. 26128. Página 15 de 15 Ley 906-2010-82787-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “La declaratoria de nulidad es sin lugar a dudas una medida de excepcional carácter, de mayúscula trascendencia en el proceso judicial, teniendo en cuenta que la anulación es el mayor castigo a la actuación, tanto que obliga a rehacerla; luego, una determinación de dicha magnitud sólo procede cuando la irregularidad que se detecta afecta realmente garantías de los sujetos procesales, ora porque se desconocen las bases fundamentales del debido proceso (instrucción – juzgamiento) ya porque se desconocen garantías defensivas. Principio de trascendencia.

“Por lo demás, cuando se detecten irregularidades nimias (porque no se libró una comunicación, porque no se surtió una notificación), no obstante advertir –concluirque el interviniente conoce la decisión, la imputación, la existencia del proceso y la trascendencia del debate así como sus derechos como sujeto procesal, el principio que en términos generales orienta el adelantamiento del trámite es el de convalidación (la rectificación del yerro) en la medida que hacer las correcciones a la ritualidad –con respecto de las garantías de partepropicia el buen desarrollo de los procesos las intervenciones judiciales, la eficacia y la eficiencia de la Administración de Justicia”3. 3.2.2. Identificación e individualización del imputado o acusado. El Código de Procedimiento Penal actual, Sistema Acusatorio, basado quizás en los errores judiciales en que en pretérita oportunidad se incurría por la poca atención que se le prestaba a la identificación o individualización del procesado, consagró a lo largo y ancho de la normatividad, disposiciones que recuerdan al Ente Acusador la obligación de realizar todas las gestiones necesarias, bien para que la persona contra quien se sigue determinado proceso sea identificada, entendiendo por tal todo aquello que permanece único e idéntico, o ya para ser 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de abril 14 de 2010. M. P., doctor Alfredo Gómez Quintero, Radicación 30960. Página 15 de 15 Ley 906-2010-82787-01

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Revoca auto de nulidad República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal individualizada, que corresponde a los rasgos particulares de determinada persona. La Corte Suprema de Justicia, en relación con este punto, ha dicho que la identificación: “…Alude a todos los datos que han sido asignados a una persona para su realización dentro de la sociedad, por razón de su origen, sea por el lugar de nacimiento o los que nacen del núcleo familiar, como los que se refieren a sus nombres y apellidos, a sus vínculos de consanguinidad o afinidad; luego, a los documentos que lo identifican en los actos de su vida pública y privada y en los registros oficiales como son la cédula de ciudadanía, la libreta militar, un carné de vinculación al servicio público, los certificados sobre antecedentes penales, policivos, disciplinarios, etc. Es decir, la identificación comprende todos aquellos datos que otorgan a una persona un sitio jurídico dentro de la organización social”. En tanto que la individualización hace referencia: “… a la operación a través de la cual se especifica o determina a una persona, por sus rasgos particulares que permiten distinguirla de todas las demás. Alude a las personas como fenómeno natural, a las características personalísimas de un ser humano, que lo hacen único e inconfundible frente a todos los demás pertenecientes a su misma especie. En este sentido, la individualización es un concepto interesante a la antropología física a la morfología”4. Y en lo que a las normas que se refieren a este aspecto, se tiene por ejemplo, el artículo 128 de la Ley 906 de 2004, que dispone: “La Fiscalía General de la Nación estará obligada a verificar la

correcta identificación o individualización del imputado, a fin de prevenir errores judiciales”,en tanto que el artículo 11 de la Ley 1142 de 2007, 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de febrero 13 de 2003. Radicación 11412. En el mismo sentido, la sentencia de abril 24 de 2003, radicación 17348. Página 15 de 15 Ley 906-2010-82787-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal establece que: “En los eventos en que el capturado no presente documento de identidad, la policía judicial tomará el registro decadactilar y lo remitirá inmediatamente a la Registraduría Nacional del Estado Civil a efectos de que expida en forma inmediata copia de la fotocédula. En caso de no aparecer registrada la persona en sus archivos, la Registraduría Nacional del Estado Civil lo registrará con el nombre que se identificó inicialmente y procederá a asignarle un cupo numérico”. Más adelante, en el artículo 288, la normatividad en cita señala que para la formulación de la imputación el Fiscal deberá expresar oralmente: “La individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones”, mientras que la nomenclatura 337 dispone que el contenido de la acusación debe contener: “La individualización concreta de quiénes son acusados, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el

domicilio de citaciones”. Por manera que, el actual instrumento procedimental penal es celoso en cuanto a la obligación que tiene el Ente acusador de individualizar e identificar a la persona contra quien inicia una acción penal, lo que indica que de obviarse tal proceder no sólo se vulnera el debido proceso, sino que se desconocen los derechos fundamentales de las personas que siendo ajenas al actuar delictual investigado, puedan resultar comprometidas en decisiones judiciales por falta de una debida individualización o identificación del imputado, acusado o procesado. 3.2.3. Caso concreto. Página 15 de 15 Ley 906-2010-82787-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sobre el tema de la individualización o identificación como presupuesto para proferir sentencia de mérito a través de la Ley 906 de 2004, artículo 128, modificado por el artículo 11 de la Ley 1142 de 2007, tiene dicho la jurisprudencia de manera pacífica que para proferir fallo de condena y evitar los problemas de homonimia, es preciso individualizar de manera correcta – unívocao identificar – también de forma inequívocaa los autores o partícipes de la conducta punible5, pues con ello lo que se busca es que no vaya un inocente a cargar con la pena a que se ha hecho merecedora otra persona que la Fiscalía no individualizó o identificó en su momento oportuno. En el caso subjúdice el Juez de primer nivel, en audiencia de individualización de pena y sentencia, decidió decretar la

nulidad de lo actuado a partir de la formulación de imputación por no haberse dado aplicación en este caso específico al artículo 128 del Código de Procedimiento Penal, valga decir, porque no se identificó al procesado con una cédula de ciudadanía. Falta de identificación del procesado que es cierta porque no se adujo el documento de la Registraduría Nacional del Estado Civil (fotocélula) ni se adelantaron los trámites para hacer el registro correspondiente por no contar con el cupo numérico del ciudadano, toda vez que de la actuación allegada no se advierte que la Registraduría Nacional del Estado Civil haya recibido petición de la Fiscalía a través de sus investigadores, de cotejo de huellas para establecer si el procesado tenía o no documento de 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencias del 13 de febrero de 2003, Rad. Núm. 11412; en el mismo sentido sentencia del 23 de mayo de 2007, radicación Núm. 25393; del 23 de enero de 2008, radicación. Núm. 28301. Página 15 de 15 Ley 906-2010-82787-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal identificación, ni mucho menos que esta entidad por falta de documento de identificación del acusado, le haya asignado un cupo numérico. No obstante lo anterior, la Sala encuentra que el Juez de conocimiento se apresuró al decretar una nulidad de lo actuado a partir de la formulación de imputación.

Ciertamente es que no puede desconocer la Sala que en este asunto no está adecuadamente identificado y tampoco individualizado el procesado, en la medida que no se precisaron correctamente los rasgos relativos a su antropología física, que permitieran su individualización frente a otras personas, pues no se hizo una descripción relativa a la forma de los ojos, de la nariz, de la boca, de las orejas, de la cara, raza, contextura, color, estatura, etc., quedando huérfana la actuación de la individualización correcta del procesado, lo que puede causar problemas a la comunidad, en especial a otra persona que al parecer lleva el nombre con el que se identificó el acusado6 Por otra parte se tiene que desafortunadamente el registro de la audiencia de legalización de captura y formulación de imputación no permitió su individualización ya que no quedó registrado en video su aspecto físico, amén de que en realidad de verdad las carillas procesales no establecen con precisión su plena identificación y su inequívoca individualización, pues los Agentes de la Policía que participaron en el procedimiento que dio origen a su captura y la Fiscalía en el momento de la legalización 6 Folios 22, 23 y 24, frente, cuaderno principal. Página 15 de 15 Ley 906-2010-82787-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la captura se conformaron con los datos suministrados por el procesado, cuando tenían el deber no solo de verificarlos, sino

además de hacer una descripción morfológica del procesado, de tal manera que su individualización no se prestara a equívocos. No obstante lo anterior, también es claro para esta Judicatura Plural que tal falencia se habría superado fácilmente sin recurrir a la medida extrema de decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación. Al efecto se tiene que el Juez bien pudo, por ejemplo, al momento de realizar la audiencia de individualización de la pena y sentencia, y al advertir tal falencia, antes de decretar la nulidad, requerir al Fiscal para que en un término prudencial allegara a la actuación aquellos documentos a que hizo alusión en su discurso y con los que, según él, quedaría debidamente individualizado el procesado, tales como su tarjeta decadactilar y sus placas fotográficas, con lo que se cumpliría con el requisito que exigen las normas señaladas en precedencia sobre la individualización del acusado. O bien, además de requerirlo para que allegara a la actuación los mencionados documentos que realmente no existen en el proceso, exhortarlo para que solicitara a la Registraduría Nacional del Estado Civil un cotejo de huellas para determinar su verdadera identidad; actividad con la que sin lugar a dudas, quedaría el procesado debidamente identificado e individualizado, sin necesidad de recurrir a la sanción de nulidad retrotrayendo todo lo actuado desde la formulación de imputación, Página 15 de 15 Ley 906-2010-82787-01

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Revoca auto de nulidad República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por cuanto tal decisión sólo está prevista cuando el yerro en que se incurrió sólo es saneable con la nulidad, lo que no sucede en este caso, donde itérase, el Juez con la facultad que le confiere el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, puede requerir a la Fiscalía para que allegue a la actuación aquella prueba que dice tener sobre la individualización del procesado y con ella, una vez verificada la misma y determinado que resulta suficiente para los efectos de continuar con el proceso penal, entrar a proferir la sentencia que en derecho corresponde. En tales condiciones específicas, como lo perceptible en este caso es que la identificación e individualización del procesado es equívoca por lo comentado en precedencia, pero que tal anomalía puede superarse, sin acudir a la medida extrema de la nulidad, exhortando a la Fiscalía para que allegue a la actuación las huellas decadactilares y las placas fotográficas del acusado que, según el ente acusador, reposan en la Sijín, con las que en el evento de un error judicial como el referido en la norma 128 del Código de Procedimiento Penal, fácilmente se podría superar, la decisión a adoptar en este caso será entonces, la de revocar la decisión adoptada por el Juez Quinto Penal de Conocimiento en la audiencia de individualización de la pena y sentencia, a efectos de que en dicha audiencia proceda conforme se ha señalado en esta providencia, esto es, inste al Ente Acusador para que allegue aquella prueba a que hizo alusión en los argumentos con que sustentó el recurso de reposición y el de

apelación. Finalmente, la Sala considera pertinente, en torno a este Página 15 de 15 Ley 906-2010-82787-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal punto, a efectos de evitar situaciones como la descrita, recordarle a los Fiscales, Jueces de control de garantías y de conocimiento el deber que tienen de que la identificación e individualización del imputado o acusado se haga de la mejor manera posible para evitar homonimias o errores judiciales que bien caro le cuestan a la Administración de justicia; tal es el caso que ocupa la atención de la Sala, donde el Fiscal que legalizó la captura no realizó una debida identificación e individualización del procesado y la Juez de Control de Garantías, nada hizo por enmendar tal falencia, lo que originó que a la hora de ahora, no se haya podido proferir sentencia de condena ante la aceptación de cargos de manera libre, consciente y voluntaria por parte del imputado. Estas autoridades en casos como éstos, deben ser proactivas e interactuar de la mano de los organismos de seguridad como el Das y la Sijín, al igual que con la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que en forma célere se propenda por la plena identificación e individualización de las personas comprometidas en hechos jurídicamente relevantes, a efectos de evitar errores judiciales o la impunidad. Recordemos lo que la Corte Suprema de Justicia ha dicho en torno a este tema: “Ello no obsta, a criterio de la Sala, para afirmar que los organismos de

indagación e investigación y la Registraduría Nacional del Estado Civil deben propender por implementar un sistema veloz para atender las vicisitudes relacionadas con la identificación de los imputados a través del antecedente de registro individual que reposa en la Registraduría del Estado Civil. “Se trata, en suma de, un asunto relacionado con la interacción efectiva y eficiente que debe haber entre los organismos de indagación e Página 15 de 15 Ley 906-2010-82787-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal investigación como la Fiscalía General de la Nación y la Policía Judicial con el sistema de registro individual de las personas que lleva aquel organismo. Todo ello, sin perjuicio de la legalidad de la sentencia. “4) Finalmente, cuando un sindicado es parte de esa “población flotante”7 del país y las características físicas sugieren equivocidad en el proceso de individualización, con la consecuencia perceptible de que toda persona que lleve el nombre del sentenciado pueda verse avocada –sin razóna las vicisitudes de tener que demostrar que la sentencia objeto del antecedente no corresponde a un delito suyo sino de alguien que lleva el mismo nombre, la Sala debe hacer un llamado preventivo a los despachos judiciales con el fin de precaver el equívoco al interior del proceso a la luz de lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1142 de 2007 que adicionó el artículo 128 del C. de P.P. que es una norma de naturaleza puramente protectora”8.

En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL

SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA

DE DECISIÓN PENAL,

4. RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el auto de enero veintiséis de dos mil once, proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, dentro del proceso penal adelantado en contra de “JHON ALEXANDER ECHEVERRI GIRALDO”, por el delito de 7 La población flotante se refiere al número de personas situadas en una localidad que no están censadas; una localidad puede haber multiplicado su población por diversas causas: el turismo, oportunidades de trabajo en grandes escalas, etc.. Son población flotante los que residen permanentemente y aún no se han censado más los que por algún motivo no se censan o se censan en otras localidades, los que se encuentran de vacaciones, los que están en tránsito hacia otras localidades (aeropuertos, estaciones, puertos, etc.), los jornaleros y trabajadores de temporada, los inmigrantes en situación administrativa irregular, además la mayoría de los estudios incluyen a quien trabaja en una localidad pero no reside en ella (se desplaza diariamente), algunos estudios también añaden a las personas que acuden a realizar sus compras desde otras localidades. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia de agosto 4 de 2008. M.

P., Alfredo Gómez Quintero. Radicación 30103. Página 15 de 15 Ley 906-2010-82787-01

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Revoca auto de nulidad República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, por medio del cual decretó nulidad de todo lo actuado por falta de identificación del procesado, a efectos de que en dicha audiencia proceda conforme lo que se ha señalado en esta providencia.

SEGUNDO: Remitir la actuación a la oficina de origen.

Notifíquese y cúmplase Los Magistrados

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

JOSE FERNANDO REYES

CUARTAS

HECTOR SALAS MEJIA

Yolanda Laverde Jaramillo Secretario