TSDJ Manizales - SP2010-82843-01-D

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Duvier Ciro Escobar Hurto Calificado y Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISION PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No. de la fecha. H: Manizales, marzo de dos mil once.

1. ASUNTO: El Juez Primero Penal Municipal con funciones de conocimiento de Manizales, Caldas, mediante sentencia de diciembre diez de dos mil diez, conden(cid:243) anticipadamente al seæor DUVIER CIRO ESCOBAR, por el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, donde es ofendido el seæor ORLANDO HERNANDEZ ALVAREZ, a la pena principal de quince meses y veintid(cid:243)s d(cid:237)as de prisi(cid:243)n, y le neg(cid:243) la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena y la prisi(cid:243)n domiciliaria.

Notificada en estrados, la Defensa interpuso recurso de apelaci(cid:243)n, correspondiØndole a esta Sala conocer del mismo, por lo que ahora procede a tomar la decisi(cid:243)n que corresponde.

2. ANTECEDENTES: 2.1. Los hechos sucedieron el veintiocho de julio de dos mil

diez, a eso de las once y veinticinco de la noche, en la calle 31, carrera diez del barrio GalÆn de esta ciudad, cuando varios PÆgina 18 de 18

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Duvier Ciro Escobar Hurto Calificado y Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal individuos entre los que se hallaba el seæor Duvier Ciro Escobar, abordaron la camioneta que iba en movimiento conducida por el seæor Orlando HernÆndez `lvarez y procedieron a sustraer de all(cid:237) varias cajas con productos de la firma Esika, avaluados en la suma de un mill(cid:243)n de pesos.

1. El Juez Segundo Penal Municipal en funci(cid:243)n de control de garant(cid:237)as de Manizales, el veintinueve de julio del aæo inmediatamente anterior, realiz(cid:243) audiencia preliminar de legalizaci(cid:243)n de captura, formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n e imposici(cid:243)n de medida de aseguramiento. Posteriormente y ante la declaratoria de una nulidad, el once de octubre de dos mil diez, la Juez Primero Penal Municipal de esta ciudad, nuevamente realiz(cid:243) audiencia preliminar en la que la Fiscal(cid:237)a le imput(cid:243) al procesado el delito de Hurto Calificado y Agravado, previsto y reprimido en el C(cid:243)digo Penal, art(cid:237)culos 239, 240, numeral 4, inciso tercero, por haberse cometido sobre medio motorizado y 241, numeral 10, por pluralidad de sujetos activos1.

2. El veinticinco de noviembre del aæo pasado, el Juez Primero Penal Municipal de conocimiento, realiz(cid:243) audiencia de

individualizaci(cid:243)n de pena y sentencia2; y el diez de diciembre del aæo pasado se realiz(cid:243) la audiencia de lectura de sentencia en la que el Juez de conocimiento conden(cid:243) a Duvier Ciro Escobar a la pena de quince meses y veintid(cid:243)s d(cid:237)as de prisi(cid:243)n y le neg(cid:243) la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena y la prisi(cid:243)n 1 CD, minuto 05:53. 2 Folio 97, frente PÆgina 18 de 18

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Duvier Ciro Escobar Hurto Calificado y Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal domiciliaria3. 2.4. Notificada en estrados la sentencia, el Defensor, procedi(cid:243) a impugnarla por v(cid:237)a de apelaci(cid:243)n, presentando la sustentaci(cid:243)n por escrito, donde esgrimi(cid:243) los argumentos de su disenso, los que hizo consistir: i) en falta de congruencia, pues a su prohijado le achacaron la conducta de Hurto Calificado y Agravado, por haberse cometido sobre medio motorizado y por pluralidad de sujetos, pero para el momento de analizar el aspecto subjetivo de que trata el art(cid:237)culo 63 del C(cid:243)digo Penal, se niega el subrogado con argumento que el delito lo cometi(cid:243) con violencia sobre las personas, agravante que nunca le fue imputada a su defendido; y

1. por falta de motivaci(cid:243)n, porque el A-quo en ocho renglones se refiri(cid:243) a la negativa de los sustitutos, sin hacer ningœn estudio sobre la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida que le neg(cid:243) los sustitutos.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 3.1. La Defensa TØcnica, impugn(cid:243) por v(cid:237)a de apelaci(cid:243)n, la sentencia condenatoria que anticipadamente y en virtud del allanamiento a cargos del procesado, profiri(cid:243) el Juzgado Primero Penal Municipal de conocimiento de Manizales, en contra de Duvier Ciro Escobar, segœn el Censor, porque se viol(cid:243) el principio de congruencia y por falta de motivaci(cid:243)n de la sentencia respecto de la negativa de los sustitutos de la prisi(cid:243)n. 3 Folios 104 a 114, frente.

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Duvier Ciro Escobar Hurto Calificado y Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.2. Para resolver el tema planteado por la Defensa TØcnica, habrÆ de referirse inicialmente la Sala al principio de congruencia, la motivaci(cid:243)n de las sentencias para finalmente resolver el asunto en cuesti(cid:243)n. 3.2.1. Principio de congruencia. El art(cid:237)culo 448 de la Ley 906 de 2004, dispone que: “El acusado no podrÆ ser declarado culpable por hechos que no consten en la

acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”, de tal manera que de acuerdo con dicho precepto, el Juez al proferir sentencia anticipada y ordinaria, debe hacerlo en concordancia con los cargos formulados en la imputaci(cid:243)n o en la acusaci(cid:243)n; congruencia que debe ser tanto fÆctica como jur(cid:237)dica, por lo que de no proferirse en armon(cid:237)a con los cargos imputados o acusados, se contrariar(cid:237)a dicho principio, lo que puede darse por acci(cid:243)n o por omisi(cid:243)n, en aquellas hip(cid:243)tesis en las que se condena por hechos y delitos diferentes a los imputados, cuando se le imputan circunstancias de agravaci(cid:243)n que no se tuvieron en cuenta al momento de la formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n o en la acusaci(cid:243)n o cuando se le desconoce una circunstancia de atenuaci(cid:243)n. As(cid:237), en sentencia del 28 de noviembre de 2007, la Corte Suprema de Justicia, en torno a este tema, fue precisa en indicar lo siguiente: “Con el análisis de las características que perfilan e identifican el sistema procesal acusatorio implementado para Colombia, basado en la “igualdad de armas” o de partes para mesurar el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado en aras de que tanto la Fiscal(cid:237)a como la defensa cuenten con las mismas facultades y prerrogativas, el principio acusatorio, en el entendido de PÆgina 18 de 18

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Duvier Ciro Escobar Hurto Calificado y Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que no hay proceso sin acusaci(cid:243)n que haya sido proferida previamente por un (cid:243)rgano independiente, y el respeto por el derecho de defensa, la Sala ha acometido el estudio del principio de congruencia previsto en el art(cid:237)culo 448 de la Ley 906 de 2004 que indica que el acusado no puede ser declarado culpable y condenado por hechos que no consten en la acusaci(cid:243)n, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena. “Así ha insistido en el derecho que tiene el procesado a ser informado de la acusaci(cid:243)n con la precisi(cid:243)n de los aspectos fÆcticos y jur(cid:237)dicos que conforman el hecho constitutivo del delito, es decir, la conducta circunstanciada, con su consecuente calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica. “La línea jurisprudencial ha abordado tal principio en los casos en los cuales la Fiscal(cid:237)a y la defensa concurren ante un juez imparcial para que adelante un juicio oral, pœblico, concentrado, con inmediaci(cid:243)n y controversia probatorias, como tambiØn los eventos que se derivan cuando el imputado opta por alguno de los diversos mecanismos de terminaci(cid:243)n abreviada del proceso, renunciando as(cid:237) a un juicio oral y pœblico a fin de obtener una rebaja punitiva en su condena, pues se estarÆ ante una acusaci(cid:243)n o ante un

acuerdo o allanamiento, segœn el caso, y serÆ con base en ellos como se confrontarÆ la consonancia ora con los cargos formulados en la imputaci(cid:243)n o en la acusaci(cid:243)n, o con aquellos aceptados. “En relación con los eventos en los cuales el sujeto pasivo de la acción judicial penal se allana a los cargos, la Sala ha destacado que la formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n que sirve de base para tal allanamiento debe contener la relaci(cid:243)n clara y sucinta de los hechos jur(cid:237)dicamente relevantes como marco de la actuaci(cid:243)n a fin de que no exista duda de la conducta que se imputa, pues se la ha de tener como acusación: “…tal concepci(cid:243)n se articula con la idea de que la imputaci(cid:243)n, como ya se dijo, y como lo impone el sistema penal colombiano, y lo ha expresado la Corte, no puede ser solo fÆctica -no por raz(cid:243)n de una construcci(cid:243)n hist(cid:243)rica ligada a un espec(cid:237)fico sistema procesal, sino porque como entre otras cosas lo exige el nuevo c(cid:243)digo procesal-, desde la misma formulaci(cid:243)n de la imputaci(cid:243)n, el fiscal debe hacer una narraci(cid:243)n clara y sucinta de los hechos jur(cid:237)dicamente relevantes, lo que implica valorar desde la perspectiva jurídica los hechos que se imputan”.4 “Así el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 ciertamente no contribuya a esta claridad, sin embargo, teniendo como fundamento la imputaci(cid:243)n las nociones de autor(cid:237)a y participaci(cid:243)n, Østa es necesariamente jur(cid:237)dica tambiØn, en tanto

lo fÆctico no es comprensivo de tales nociones. “Por ello, se ha insistido en que la imputación fáctica y jurídica se impone para su adecuada formulaci(cid:243)n, la cual ha de ser conocida por el imputado y su defensor a efectos del allanamiento, como marco que sujeta al juzgador so pena de infringir el principio de congruencia, ora por acci(cid:243)n o por omisi(cid:243)n cuando se: i) condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n o de acusaci(cid:243)n, ii) condena por un delito que no se mencion(cid:243) fÆctica ni jur(cid:237)dicamente en el acto de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n o de la acusaci(cid:243)n, iii) condena por el delito atribuido en la audiencia de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n o en la acusaci(cid:243)n, pero deduce, ademÆs, circunstancia, genØrica o espec(cid:237)fica, de mayor punibillidad, y iv) suprime una circunstancia, genØrica o espec(cid:237)fica, de menor 4 Sentencia de casaci(cid:243)n de 20 de octubre de 2005. Radicaci(cid:243)n 24026. PÆgina 18 de 18

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Sala Penal punibilidad que se haya reconocido en las audiencias de formulaci(cid:243)n de la imputaci(cid:243)n o de la acusaci(cid:243)n.5”6. 3.2.2. Motivaci(cid:243)n de la sentencia. La jurisprudencia tiene dicho que toda decisi(cid:243)n judicial debe estar precedida del principio de motivaci(cid:243)n, por constituir una garant(cid:237)a fundamental en tanto que el ejercicio jurisdiccional descansa en la transparencia y la imparcialidad del juez, por lo que para el ejercicio del derecho de contradicci(cid:243)n, la Constituci(cid:243)n y la Ley demandan del funcionario judicial, motivar sus decisiones, permitiendo a los destinatarios de ella y a la comunidad en general conocer debidamente los argumentos que le sirvieron de entibo para tomar determinada decisi(cid:243)n y poder as(cid:237) facilitar la tarea de contradicci(cid:243)n, bien controvirtiendo la prueba en que soport(cid:243) los razonamientos, ora allegando nuevos elementos de prueba, o impugnando las decisiones. El Juez, pues, al momento de resolver asuntos sustanciales dentro del proceso, en este caso penal, debe entonces consignar en su decisi(cid:243)n, sea verbal o escrita, las razones o las explicaciones jur(cid:237)dicas que sustentan su pronunciamiento, a efectos de garantizar as(cid:237) el debido proceso, la defensa tØcnica, la presunci(cid:243)n de inocencia, el derecho de contradicci(cid:243)n y la impugnaci(cid:243)n, todos consagrados dentro del art(cid:237)culo 29 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de

Colombia7. 5 Sentencia de casaci(cid:243)n de 6 de abril de 2006. Radicaci(cid:243)n 24668 6 M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Radicaci(cid:243)n 27518. 7 “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrÆ ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. PÆgina 18 de 18

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Duvier Ciro Escobar Hurto Calificado y Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El deber de motivar las decisiones judiciales estÆ previsto en el ordenamiento jur(cid:237)dico; por ejemplo, el art(cid:237)culo 55 de la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administraci(cid:243)n de justicia, dispone que: “Las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales.- La parte resolutiva de las sentencias estarÆ precedida de las siguientes palabras: "Administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley".- La pulcritud del lenguaje; la claridad, la precisi(cid:243)n y la concreci(cid:243)n de los hechos materia de los debates y de las pruebas que los respaldan, que los Magistrados y Jueces hagan en las providencias judiciales, se tendrÆn en cuenta como factores esenciales en

la evaluación del factor cualitativo de la calificación de sus servicios”. Y el C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, dispone en sus art(cid:237)culos 27: “En el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores pœblicos se ceæirÆn a criterios de necesidad, ponderaci(cid:243)n, legalidad y correcci(cid:243)n en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la funci(cid:243)n pœblica, especialmente a la justicia” y 162: “Las sentencias y autos deberán cumplir con los siguientes requisitos:…4. Fundamentación fÆctica, probatoria y jur(cid:237)dica con indicaci(cid:243)n de los motivos de estimaci(cid:243)n y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral”. Por manera que, es la Ley, en funci(cid:243)n de proteger el derecho fundamental al debido proceso y la Administraci(cid:243)n de Justicia la que impone a los servidores pœblicos, exponer en sus En materia penal, la ley permisiva o favorable, aœn cuando sea posterior, se aplicarÆ de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por Øl, o de oficio, durante la investigaci(cid:243)n y el juzgamiento; a un debido proceso pœblico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. PÆgina 18 de 18

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Duvier Ciro Escobar Hurto Calificado y Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal decisiones las razones de hecho y de derecho que lo llevaron a tomarla, pues de lo contrario, se atenta contra dichos derechos, dando lugar a la nulidad de lo actuado8. Y a esa motivaci(cid:243)n de las decisiones judiciales de fondo, no es ajena la tarea de la dosificaci(cid:243)n de la pena, en la medida que tambiØn es una obligaci(cid:243)n del Funcionario judicial hacerlo; ese imperativo categ(cid:243)rico surge del contenido del art(cid:237)culo 59 del C(cid:243)digo Penal, cuando dispone que: “Toda sentencia deberá contener una fundamentaci(cid:243)n expl(cid:237)cita sobre los motivos de la determinaci(cid:243)n cualitativa y cuantitativa de la pena”, lo que implica que el Funcionario judicial al momento de fijar determinada sanci(cid:243)n, principal o accesoria, su imposici(cid:243)n debe estar precedida de un ejercicio argumentativo basado en las reglas que rigen la pena, los principios que la inspiran y las razones por las que en un caso determinado se llega a la decisi(cid:243)n final de imponerla. Lo anterior implica entonces, que la sanci(cid:243)n a imponer por determinado delito no puede fundarse en la (cid:237)ntima convicci(cid:243)n del Juez, ni en la intuici(cid:243)n, sospecha o capricho, sino que estÆ atada a

su motivaci(cid:243)n, rigiØndose obviamente por las reglas establecidas en el C(cid:243)digo Penal. Por ejemplo, el Juez no puede contentarse con individualizar los l(cid:237)mites m(cid:237)nimo y mÆximo en los que ha de moverse, ni tampoco en saber en quØ cuarto ha de ubicarse para fijar la pena, sino que ademÆs, tiene el deber, una vez establecido el cuarto o cuartos 8 Cfr. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, sentencia de 3 de marzo de 2010, M. P. Radicaci(cid:243)n 32199.Yesid Ram(cid:237)rez Bastida. PÆgina 18 de 18

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Duvier Ciro Escobar Hurto Calificado y Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dentro de los cuales deberÆ determinar la pena, fundamentarla, esto es, explicar las razones que lo llevan a establecerla en determinado monto, ponderando aspectos tales como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daæo real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agravan o atenœen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterinteci(cid:243)n o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la funci(cid:243)n que ella ha de cumplir9. 3.2.3. Caso concreto. Con tal proleg(cid:243)meno, la Sala entrarÆ a desatar el recurso de alzada, precisando en primer lugar que al revisar la actuaci(cid:243)n, no

se advierte que el Juez de conocimiento haya vulnerado el principio de congruencia al momento de declarar culpable al procesado; obsØrvese: El Fiscal Delegado para este asunto, le imput(cid:243) al seæor Duvier Ciro Escobar el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, previsto y reprimido en el C(cid:243)digo Penal en los art(cid:237)culos 239, 240, numeral 4, inciso 4 y 241, numeral 1010, porque el 28 de julio de dos mil diez, en el barrio el GalÆn, sobre la carrera 31 con carrera 10, cuando el ofendido se movilizaba en una camioneta repartiendo productos ESIKA, se dio cuenta de que tres individuos, entre los que se hallaba el acusado, le sustrajeron mercanc(cid:237)a que llevaba all(cid:237), avaluada en la suma de un mill(cid:243)n de pesos11. 9 Art(cid:237)culo 61 C(cid:243)digo Penal. 10 Cfr. CD. Minuto 05:55 a 07:18. 11 “…el día 28 de julio de la presente anualidad, cuando a eso de las 13:25 horas el ciudadano de nombre Orlando HernÆndez `lvarez, se encontraba en el barrio GalÆn sobre la calle 31 con PÆgina 18 de 18

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Duvier Ciro Escobar Hurto Calificado y Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y sobre estos hechos tanto fÆcticos como jur(cid:237)dicos, el Juez

de conocimiento conden(cid:243) al procesado Duvier Ciro. En efecto, el Sentenciador le endilg(cid:243) responsabilidad penal por hechos ocurridos el 28 de julio de 2010 en la calle 31 con carrera 10 del barrio GalÆn de esta ciudad, consistentes en que el enjuiciado junto con otros sujetos sustrajeron de una camioneta conducida por el seæor Orlando HernÆndez `lvarez productos ESIKA, avaluados en la suma de un mill(cid:243)n de pesos12; hechos que el Juez ubic(cid:243) en el C(cid:243)digo Penal, art(cid:237)culos 239, 240, numeral 4, inciso tercero y 241, numeral 10: “…por ello será sancionado como COAUTOR de la conducta punible de HURTO CALIFICADO AGRAVADO, calificado por cometer la conducta sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercanc(cid:237)a o combustible que se lleve en ellos y agravado por cometerse la conducta por dos o más personas”13. Luego, fÆcil se advierte que el Juez de conocimiento s(cid:237) respet(cid:243) el principio de congruencia pues existe identidad fÆctica y jur(cid:237)dica entre la formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n y la sentencia anticipada por allanamiento a cargos; en otras palabras, el Juez de conocimiento conden(cid:243) al seæor Duvier Ciro Escobar por los hechos carrera 10, se desplazaba en su veh(cid:237)culo y en dicha direcci(cid:243)n estaba repartiendo productos

ESIKA, observ(cid:243) por el retrovisor del veh(cid:237)culo que hab(cid:237)an tres j(cid:243)venes que ven(cid:237)an corriendo detrÆs del carro, lo que lo oblig(cid:243) a parar o detener la marcha del m(cid:243)vil, raz(cid:243)n por la cual una vez se fij(cid:243) en la parte de atrÆs, observ(cid:243) que tres personas se apearon del veh(cid:237)culo y cada uno con de a tres cajas debajo del brazo, entonces, se fue corriendo mÆs o menos una cuadra y en ese preciso instante pasaron seis polic(cid:237)as quienes requiri(cid:243) o les llam(cid:243) la atenci(cid:243)n de lo que estaba ocurriendo en ese momento, luego se qued(cid:243) quito y los polic(cid:237)as entonces fueron tras ellos como por un callej(cid:243)n en ese instante alcanzo a observar que uno de ellos botaba las cajas para hacer mÆs liviana la carrera frente a lo que llevaba pero no logr(cid:243) identificarlos y luego una cuadra mÆs adelanta los polic(cid:237)as lograron darle captura a uno solo de ellos quienes le hallaron dos cajas ESIKA, luego fue requerido por la polic(cid:237)a para que formulara la denuncia. Su seæor(cid:237)a el afectado manifiesta que valora el producto hurtado en la suma de un mill(cid:243)n de pesos” (CD. Cfr. Minuto 01:33 a 04:34). 12 Folio 109, frente, cuaderno principal. 13 Folio 110, frente. PÆgina 18 de 18

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Duvier Ciro Escobar Hurto Calificado y Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal y por el delito a que hizo alusi(cid:243)n el Fiscal en la audiencia preliminar de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n. Ahora bien, la Defensa alega que se vulner(cid:243) ese principio, porque el Juez al momento de negar los sustitutos, fundament(cid:243) tal decisi(cid:243)n en el hecho de que los autores del latrocinio intimidaron a la v(cid:237)ctima con arma, circunstancia Østa que no fue tenida en cuenta por la Fiscal(cid:237)a al momento de la formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n. Preceptœa el art(cid:237)culo 448 de la normatividad Instrumental Penal que “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusaci(cid:243)n, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena…”. Y sobre dicha base, al analizar la actuaci(cid:243)n, fÆcil se advierte como se ha venido reiterando, que la condena impuesta por el Juez de conocimiento, tiene correspondencia fÆctica y jur(cid:237)dica con la formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n. En cuanto a los sustitutos de la condena privativa de la libertad, el Defensor esgrime dos argumentos, uno, que el Juez los neg(cid:243) con fundamento en aspecto fÆctico diferente al imputado por la Fiscal(cid:237)a; y dos, con falta de motivaci(cid:243)n. Pues bien, frente este t(cid:243)pico, es cierto que el Juez de

conocimiento al momento de negar el subrogado penal de la condena de ejecuci(cid:243)n condicional y la prisi(cid:243)n domiciliaria lo fundament(cid:243) en el hecho de que el acusado junto con sus compinches intimidaron a la v(cid:237)ctima, circunstancia que no hace parte de la imputaci(cid:243)n fÆctica. Igualmente, no desconoce esta PÆgina 18 de 18

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Duvier Ciro Escobar Hurto Calificado y Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Magistratura que la motivaci(cid:243)n de tal tema no es prolija, pues solamente hizo una manifestaci(cid:243)n simplista sobre la gravedad de la conducta. Sin embargo, estas situaciones no ameritan la nulidad de la sentencia, ya que bien puede esta Sala entrar a suplir tal falencia por la inescindibilidad que existe entre la sentencia de primera y segunda instancia. Entonces, para no derivarle consecuencias adversas al imputado con circunstancias que si bien existieron no fueron tenidas en cuenta al momento de la formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n, la Sala analizarÆ los sustitutos de la pena privativa de la libertad frente al factum formulado por la Fiscal(cid:237)a. Dispone el art(cid:237)culo 63 del C(cid:243)digo Penal que la ejecuci(cid:243)n de la pena se podrÆ suspender por un per(cid:237)odo de dos a cinco aæos, de oficio o a petici(cid:243)n del interesado cuando: i) la pena impuesta sea

de prisi(cid:243)n que no exceda de tres aæos; y ii) que los antecedentes personales, sociales, y familiares del sentenciado, as(cid:237) como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos que no existe necesidad de la ejecuci(cid:243)n de la pena. En cuanto el primer aspecto, objetivo, se cumple cabalmente, toda vez que la pena impuesta no supera los tres aæos de prisi(cid:243)n. Y respecto del segundo, no se colma en este caso, debido a la modalidad y gravedad de la conducta achacada al procesado. PÆgina 18 de 18

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Duvier Ciro Escobar Hurto Calificado y Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En efecto, el rudimento probatorio enseæa que el seæor ofendido se encontraba por el barrio GalÆn, movilizÆndose en una camioneta realizando su labor de distribuir productos ESIKA; en ese momento tres individuos, habilidosamente se montaron en el veh(cid:237)culo y empezaron a sustraer varias mercanc(cid:237)as; al ser sorprendidos por el ofendido, emprendieron las de Villadiego con el producto sustra(cid:237)do. Esta modalidad de conducta impide la concesi(cid:243)n del subrogado penal de la condena de ejecuci(cid:243)n condicional, puesto que la misma constituye un t(cid:237)pico caso de pirater(cid:237)a terrestre urbana, modalidad delincuencial que pone en serio riesgo la econom(cid:237)a del

pa(cid:237)s, pues como consecuencia de esta prÆctica inveterada e ilegal, los pequeæos comerciantes ven obstaculizado el sostenimiento de sus negocios, que constituyen la base del sustento de sus familias, mientras que los grandes comerciantes, por su parte, quiebren ante la falta de clientela, generando desempleo, mÆs pobreza y mÆs delincuencia. Fue entonces, la pirater(cid:237)a terrestre, la que inspir(cid:243) al legislador para tipificarla como Hurto Calificado, con el afÆn de sancionar mÆs drÆsticamente a quienes se dedican a estas clases de ilicitudes y como consecuencia persuadirlos de incurrir en tan reprochable proceder. Y es precisamente la reprochabilidad de este tipo de procederes, la que se encarga de dejar en evidencia la personalidad del autor, como que permite inferir que se trata de una persona poco respetuosa de los derechos fundamentales de las demÆs personas e incluso de los suyos propios, pues con la œnica finalidad de obtener un provecho il(cid:237)cito, arriesga su vida y la de PÆgina 18 de 18

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Duvier Ciro Escobar Hurto Calificado y Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal quienes se transportan en un automotor, abordÆndolo cuando se haya en movimiento, con el Ænimo de hurtarse la mercanc(cid:237)a que se lleva dentro del mismo. Pero ademÆs de que la modalidad del delito impide el

sucedÆneo de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la sentencia, tenemos que la gravedad de la conducta, tambiØn es otro factor que impide dicha concesi(cid:243)n. Y se habla de gravedad en este caso, no por el hecho de haberse utilizado armas para intimidar a la v(cid:237)ctima, sino porque quien la realiz(cid:243) se confabul(cid:243) con otras personas para realizarlo, de tal forma que actuaron sobre seguros y con gran ventaja frente a la v(cid:237)ctima. Este hecho, de realizar el comportamiento en compaæ(cid:237)a de otras personas, deja entrever con meridiana claridad la marcada intencionalidad y decisi(cid:243)n con que realiz(cid:243) el delito, haciØndolo mÆs nocivo y generando mayor alarma social, mÆxime, cuando lo hace en pleno sol del d(cid:237)a y frente a la comunidad. Estas razones hacen que sea necesaria la privaci(cid:243)n de la libertad, a efectos de que el sentenciado encause su comportamiento hacia el bien de la comunidad, para que asuma conciencia del respeto por los derechos y bienes ajenos y para apartarlo de aquellas compaæ(cid:237)as que pueden ser nocivas para el momento de tomar decisiones y de regularse conforme a la ley. Por ende, la decisi(cid:243)n que le neg(cid:243) la suspensi(cid:243)n de la ejecuci(cid:243)n de la sentencia seguirÆ en firme, porque de verdad, conductas como Østas, las que por la constancia con que se estÆn presentando estÆn causando alarma social.

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Duvier Ciro Escobar Hurto Calificado y Agravado Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y en cuanto a la prisi(cid:243)n domiciliaria de que trata el art(cid:237)culo 38 del C(cid:243)digo Penal, seæala esta norma que para su otorgamiento es necesario: i) que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena m(cid:237)nima prevista en la ley sea de cinco aæos de prisi(cid:243)n o menos; y ii) que el desempeæo personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al