TSDJ Manizales - SP2010 83831 HÉCT

2ª.Instancia No. 2010 83831 01

Procesado: Héctor Ocampo Candamil Delito: Actos sexuales con Menor de 14 años.

Asunto: decide la apelación de auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 114 Manizales, Caldas, ocho (8) de abril de dos mil catorce (2014).

I. ASUNTO La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor del señor HÉCTOR OCAMPO CANDAMIL en el proceso que se adelanta en su contra por el delito de Actos sexuales con menor de catorce años; contra la decisión del Juez Sexto Penal del Circuito de Manizales (C), de decretar ─en curso de la audiencia preparatoria de juicio oral─ el testimonio de Daniel Cárdenas Cardona, solicitado por la Fiscalía. 1 2ª.Instancia No. 2010 83831 01

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II. HECHOS Y ANTECEDENTES RELEVANTES

1. Los hechos los narró así la Fiscalía en el escrito de acusación1: “Se tuvo conocimiento que entre el 10 y el 13 de febrero del año 2010, el menor SAMUEL OCAMPO CÁRDENAS, fue hospitalizado por tres días en la clínica Versalles de Manizales, por lo que su señora madre, MARY LUZ CARDENAS (sic) CARDONA se

encontraba en la mentada clínica, razón por la que tuvo que dejar en la casa ubicada en la carrera 28 calle 23 esquina de Manizales a su otro hijo J.E.M.C2, en compañía de su compañero sentimental, HECTOR (sic) OCAMPO CANDAMIL, quien en horas de la noche se acostó en su cama junto con el menor JULIAN y en horas de la madrugada con las manos empezó a tocarle las partes intimas (sic), luego le quitó al ropa interior y con el pene le penetró vía anal, lo que le ocasionó dolor y no podía caminar bien. No contó inmediatamente después de ocurridos los hechos porque le daba miedo Héctor”.

2. El veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013) se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación3.

3. El veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014) se instaló la audiencia preparatoria de juicio oral4. En su curso se profirió la providencia contra la cual se interpuso el recurso de apelación que ahora se resuelve. 1 Fl. 2 del C.O. 2 Se omite expresar el nombre completo del niño, en respeto por sus derechos constitucionales fundamentales. 3 Fl 17 del C.O 4 Fl 23 del C.O 2 2ª.Instancia No. 2010 83831 01

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III. LA PETICIÓN DEL FISCAL

Y LA DECISIÓN IMPUGNADA

La Fiscal solicitó el testimonio del señor Daniel Cárdenas Cardona, tío de la presunta víctima, argumentando que con esa prueba busca demostrar que al procesado le gusta realizar actos sexuales con menores de edad; y también, darle mayor credibilidad al dicho del menor. El Juez adujo inicialmente que el actual, es un derecho penal de acto no de autor; por ende, no debe castigarse a la persona por lo que es, sino por lo que hace. Expresó que la aspiración probatoria en lo que al testimonio referido concierne, es pertinente, a la luz de lo dispuesto en el artículo 375 C.P.P. ya que se encamina a establecer la tendencia a realizar ultrajes sexuales del procesado. Además consideró que sí interesa al asunto concreto, y se relaciona de manera indirecta con algunos aspectos que interesan al asunto concreto. Argumentó que las pruebas no necesariamente deben tender a demostrar directamente la ocurrencia de los hechos, pues acorde 3 2ª.Instancia No. 2010 83831 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con la norma nombrada, puede servir para hacer más o menos probable la ocurrencia de los mismos. Por ello, la prueba es conducente y pertinente.

IV. APELACIÓN Y ARGUMENTACIÓN DE NO RECURRENTES

1. Adujo el defensor que no debe permitirse la aducción del testimonio de Daniel Cárdenas, por cuanto su finalidad es mostrar una supuesta tendencia en actuaciones sexuales del actor, sin que medie una condena penal en su contra, y describiendo hechos que

sucedieron hace más de diez (10) años. A más de lo anterior, adujo que lo que se pretende demostrar no se relaciona con el hecho que ahora se investiga, y que no es pertinente traer a colación hechos que fueron analizados en otra oportunidad. Señaló que el juez incurre en contradicciones en su argumentación en cuanto aduce que se proscribió el derecho penal de autor; y a la par decide decretar una prueba que busca mostrar que el procesado es proclive a ciertas conductas. 4 2ª.Instancia No. 2010 83831 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Alegó que el Tribunal se ha manifestado en ese sentido, y que, por lo referido, debe revocarse la decisión confutada.

2. La Representante del Ministerio Público se mostró de acuerdo con la defensa, aduciendo que permitir pruebas como las queridas por la Fiscalía ─es lo que se refiere a admitir la prueba para mostrar supuestas tendencias del procesado a efectuar esta clase de actos sexuales─, violarían derechos constitucionales fundamentales del procesado, al perpetrar acciones características del derecho penal de autor.

Señaló que de igual forma, se mostraría de acuerdo con la decisión adoptada en sede de instancia, en cuanto no se busque mostrar acciones generales del procesado, sino que se pretenda evidenciar que el procesado es proclive a la comisión de conductas como las que se investiga actualmente; no como antecedente penal,

sino como prueba para darle mayor credibilidad al testimonio del menor. Por lo anterior solicitó confirmar la decisión.

3. La Fiscalía reitera que ese elemento busca soportar pruebas ya aceptadas para ser practicadas en juicio; y que allí no se busca señalar si se cometió o no un delito; si fue denunciado o no, sino 5 2ª.Instancia No. 2010 83831 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contrariar la afirmación de la defensa, y mostrar que el menor no es mentiroso. Señaló que no es una prueba directa, y que las pruebas de referencia también son admitidas. Solicita confirmar la providencia emitida.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico

1. Conforme lo atrás expuesto debe determinarse si, como lo consideró el juez de instancia, la prueba testimonial solicitada por la Fiscalía, reúne los presupuestos para hacerse prueba en curso de la audiencia de juicio oral. Específicamente ─conforme la discusión suscitada en primera instancia─ debe determinarse si es pertinente.

2. Para desarrollar el ítem anterior, la Sala considera pertinente abordar los siguientes temas: (i) La pertinencia de la prueba, y (ii) Caso concreto. 6 2ª.Instancia No. 2010 83831 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La pertinencia de la prueba

3. El artículo 375 del Código de Procedimiento Penal dispone: “Artículo 375. Pertinencia. El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”. (La Sala resalta).

4. La argumentación sobre esa aptitud del elemento, es carga procesal de cada parte en curso de la audiencia preparatoria de juicio oral. Se dispone así, específicamente, para el momento de solicitud probatoria.

Así lo norma el artículo 357 de la citada codificación cuando indica que: Durante la audiencia el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código. Las partes pueden probar sus pretensiones a través de los medios lícitos que 7 2ª.Instancia No. 2010 83831 01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal libremente decidan para que sean debidamente aducidos al proceso. Excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Público tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por éstas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitará su práctica (la Sala resalta).

5. Trayendo las anteriores disposiciones al asunto concreto, es pertinente acotar que en la audiencia preparatoria de juicio oral, llevada a cabo en sede del juez de instancia, la Fiscal argumentó que requería el testimonio del señor Daniel Cárdenas Cardona, atribuyéndole dos finalidades, a saber: (i) Demostrar la tendencia del procesado a realizar actos sexuales con menores de edad; y (ii) Darle mayor credibilidad al dicho del menor.

Es entonces procedente determinar si, conforme esa función que pretende el ente acusador, el elemento reúne las características requeridas para ser procedente decretarla como prueba, y, en ese sentido, ser practicada en la audiencia de juicio oral.

6. Efectivamente, y tal como lo consideró el juez de instancia, el testimonio del señor Daniel Cárdenas Cardona se observa pertinente, por cuanto su finalidad ─conforme lo consideró la Fiscalía─ es describir otra ocasión en la que el procesado 8 2ª.Instancia No. 2010 83831 01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal desplegaría una situación de similar jaez que la actual investigada; lo que permitiría efectuar un estudio acerca de la personalidad del agente; y así facilitar el análisis que concierne al juez en esta oportunidad. Ese testimonio no se refiere directamente a los hechos materia de investigación, y sin embargo, tal como se concluyó, es pertinente; así lo admite la norma en eventos en los que, como corresponde al actual, se avizora esa función de hacer más o menos probable los hechos o circunstancias que directamente se investigan.

7. Asimismo, es factible decretarla porque evidentemente, según las intenciones del acusador, sirve para dar mayor credibilidad al testimonio del menor presunta víctima.

Debe recalcar la Sala al Defensor, que según la sistemática procedimental colombiana, no solo se admite como prueba ─en lo que a la pertinencia se refiere─ el elemento que se relaciona directamente con lo fáctico investigado, sino que, tal como lo indica la norma, cuando buscan dar mayor o menor probabilidad a la ocurrencia de los hechos, o apoyar el juicio de veracidad que se efectúe a testigos. 9 2ª.Instancia No. 2010 83831 01

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8. Esa apreciación que encuentra sustento normativo, tal como se transcribió, no hace que ─como lo considera el defensor─ se esté

materializando posturas propias del llamado derecho penal de autor, por cuanto la determinación sobre la responsabilidad del procesado, y conforme las normas rituales penales vigentes, se basa en una evaluación integral de las pruebas allegadas; y con ese fundamento se determinará si el procesado es o no responsable por los hechos que se le atribuyen.

9. El juicio no versará ni se fundamentará en condenas por comportamientos anteriores desplegados, sino que la determinación sobre ellos, ayudará en parte, y en conjunto con las demás pruebas que se practiquen, a determinar si el procesado es o no responsable, ayudando aquél, y acorde con la valoración que sea procedente después de practicado, a determinar la probabilidad de ocurrencia de los hechos, apoyando asimismo ─si así llegare a determinarse─ la credibilidad del testigo ─presunta víctima en este caso─.

La función de este testimonio no será otro que el ya con anterioridad nombrado, y en ese sentido, resulta pertinente su práctica, tal como se consideró en sede de instancia. Conforme lo dicho, la Sala confirmará la decisión confutada. 10 2ª.Instancia No. 2010 83831 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal  Por razón y mérito de lo dicho, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, i) CONFIRMA la decisión de fecha y naturaleza anotadas (ii) ORDENAR devolver las diligencias al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Johana Franco Herrera Secretaria 11