TSDJ Manizales - SP201000~1.DOC

Tutela 2“. Instancia No. 2010-00064-01

Accionante: Diego Alejandro Tapasco L(cid:243)pez

En representaci(cid:243)n de Sergio Isaza Mart(cid:237)nez

Accionado Cafesalud EPS - DTS: Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 058 Manizales, Caldas catorce (14) de febrero de dos mil once (2011)

I. ASUNTO Se ocupa la Sala de decidir el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la accionada CAFESALUD EPS, contra la sentencia del catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010), proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de ChinchinÆ, por medio de la cual se tutelaron los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas, del menor SERGIO ISAZA MARTINEZ, quien es representado por el seæor DIEGO ALEJANDRO TAPASCO

L(cid:211)PEZ Personero Municipal.

II. ANTECEDENTES Dijo el seæor Personero, que el menor SERGIO ISAZA MARTINEZ se encuentra afiliado al RØgimen Subsidiado en Salud, CAFESALUD EPS –S, desde el 21 de octubre de 2008.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Inform(cid:243) que el 23 de junio de 2010, fue atendido por la Dra Erika Andrea GonzÆlez MÆrquez, odont(cid:243)loga tratante de la EPS S CAFESALUD, quien lo remiti(cid:243) para Rehabilitaci(cid:243)n Oral, conceptuando que: “Debido a los hallazgos presentados es necesaria la valoración oportuna y el manejo interdisciplinario con un rehabilitador Oral y un Endodoncista para realizar tanto correctivo definitivo ya que la sobrecarga en el momento de la masticaci(cid:243)n puede ocasionar graves riesgos para la integridad periodontal de los mismos…” De esa manera, se hizo petici(cid:243)n verbal ante la EPS-S accionada y a la DTSC, obteniendo de ambas entidades una respuesta negativa. Afirma el petente que la familia del menor, no cuentan con los recursos econ(cid:243)micos suficientes para sufragar a su cargo la rehabilitaci(cid:243)n oral. As(cid:237) las cosas, solicita se le ordene a la entidad que corresponda realizar el tratamiento indicado. Igualmente garantizarle el tratamiento integral para su patolog(cid:237)a.

III. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Durante el tØrmino de traslado de la demanda, el representante de CAFESALUD EPS indica que la cita con especialista en rehabilitaci(cid:243)n oral que requiere el menor, no hace parte del POSS, raz(cid:243)n por la cual su prestaci(cid:243)n corresponde a la DTSC.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por su parte LA DIRECCI(cid:211)N TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS afirma que la competencia recae sobre la accionada EPSS, en atenci(cid:243)n a la edad con la que cuenta el menor.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Teniendo en cuenta lo esbozado por medio de escrito de tutela consider(cid:243) necesario prodigar la defensa constitucional solicitada para el menor ISAZA MARTINEZ, toda vez que es un sujeto de especial protecci(cid:243)n, para quien se hace necesaria la cita con especialista en rehabilitaci(cid:243)n oral.

Por œltimo, le concedi(cid:243) a la accionada EPS-S la facultad de recobrar en un monto del 50% del valor total del costo de la cita con especialista concedida, ante la DTSC y el 100% en el recobro de los gastos por servicios NO POSS en los que incurra en cumplimiento de la atenci(cid:243)n integral.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N El representante de CAFESALUD EPS S solicita se modifique la decisi(cid:243)n adoptada por el despacho de primera instancia, argumentando que dicho fallo de tutela causar(cid:237)a un detrimento financiero.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En ese orden de ideas, solicita se revoque el fallo de primera instancia, en caso contrario, se le autorice recobrar a la entidad territorial el 100% de los sobre-costos en que incurra por concepto de la cita con especialista que requiere el menor, dado que no se acudi(cid:243) ante el comitØ tØcnico cient(cid:237)fico ante la falta de competencia para prestar el servicio. Tampoco comparte las apreciaciones realizadas por el Juez de primera instancia en cuanto al tratamiento integral, toda vez que en la demanda no encuentra que obre prueba sobre los servicios que comprenderÆ el tratamiento integral. Considera en todo caso que de llegarse a mantener tal integralidad, aquella debe circunscribirse al diagn(cid:243)stico espec(cid:237)fico que motivo la tutela, afirma que la enfermedad que padece el usuario y el procedimiento tutelado debe estar expresamente citados en la parte resolutiva para bien de la interpretaci(cid:243)n y un fallo concreto y claro.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Legitimaci(cid:243)n en la causa por activa, de los personeros municipales cuando actœan en representaci(cid:243)n de menores de edad.

1. Cualquier persona puede acudir a la acci(cid:243)n de tutela, cuando considere necesario proteger los derechos fundamentales

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal violados o amenazados a un menor de edad. ARTICULO 44 de la Constituci(cid:243)n Nacional: Son derechos fundamentales de los niæos: la vida, la integridad f(cid:237)sica, la salud y la seguridad social, la alimentaci(cid:243)n equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educaci(cid:243)n y la cultura, la recreaci(cid:243)n y la libre expresi(cid:243)n de su opini(cid:243)n. SerÆn protegidos contra toda forma de abandono, violencia f(cid:237)sica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci(cid:243)n laboral o econ(cid:243)mica y trabajos riesgosos. GozarÆn tambiØn de los demÆs derechos consagrados en la Constituci(cid:243)n, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci(cid:243)n de asistir y proteger al niæo para garantizar su desarrollo arm(cid:243)nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci(cid:243)n de los infractores. Los derechos de los niæos prevalecen sobre los derechos de los demÆs En efecto la Corte Constitucional ha indicado que el Ministerio Pœblico puede ejercer la defensa judicial, por v(cid:237)a de la acci(cid:243)n de

tutela, de los derechos de los menores o incapaces, no s(cid:243)lo sin el respaldo de la persona concernida sino, incluso en contra de su voluntad. Precisamente, dentro del la sentencia T-150A del cinco (5) de marzo de dos mil diez (2010), la Corte Constitucional, con respecto al punto en anÆlisis, se pronuncio en el siguiente sentido: “3.3. Más aún, la Corte Constitucional ha señalado que son sujetos merecedores de especial protecci(cid:243)n, en la medida en que se encuentran en circunstancias de mayor exposici(cid:243)n o riesgo, los menores de edad, las mujeres en estado de gravidez, los discapacitados, ciertos sectores tradicionalmente marginados como algunos grupos Øtnicos y tribales, los desplazados por la violencia y las personas que demanden protecci(cid:243)n a la estabilidad laboral reforzada. Adicionalmente, cualquier persona estÆ legitimada para incoar acci(cid:243)n de tutela en nombre de un menor, siempre y cuando en la petici(cid:243)n de amparo conste la inminencia de la violaci(cid:243)n de derechos fundamentales del niæo. 4 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00064-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De all(cid:237) que la actividad judicial que demanden los personeros municipales es leg(cid:237)tima, mÆs

plausible aœn en este caso, de requerimiento de tutela a favor de derechos de los niæos, como facultad propia y no a guisa de eventualidad o discrecionalidad, sino como un imperativo que emana de la Constitución Política…” As(cid:237) las cosas, habrÆ de concluirse que al Personero Municipal de ChinchinÆ– (C), le asiste legitimidad para actuar en representaci(cid:243)n del menor SERGIO ISAZA MARTINEZ; en virtud de lo cual se entrarÆ a revisar de fondo la sentencia de tutela objeto de impugnaci(cid:243)n. De la vulneraci(cid:243)n al derecho a la salud

2. Esta Sala considera que el amparo estuvo bien concedido, porque –aunque sobre decirlo, debido a que el tema ya ha sido ampliamente tratado por la jurisprudencia de esta y las Altas Corporaciones-1, siempre que se advierta un eventual riesgo para la salud y la vida de una persona, no pueden oponerse excusas y debates administrativos por parte de las entidades responsables de la atenci(cid:243)n en salud para negar un determinado servicio, sobre todo cuando, como en el caso concreto, quien demanda el servicio es una persona digna de especial protecci(cid:243)n: “Tratándose de personas en condición de debilidad, sujetos de especial protección por parte del Estado como es el caso de los niæos, los discapacitados y los adultos mayores (C.P. arts. 13, 46 y 47),2 la salud tiene el alcance de un derecho fundamental aut(cid:243)nomo3 para efectos de disponer su protecci(cid:243)n constitucional a travØs de la acci(cid:243)n de tutela, debido a sus especiales caracter(cid:237)sticas de vulnerabilidad y su conexidad con los

1 Corte Constitucional, sentencias T-636 de 2001 y T-306 de 2005, por ejemplo. 2 La Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991 ampli(cid:243) el marco de protecci(cid:243)n de aquellas personas que en raz(cid:243)n de sus especiales condiciones f(cid:237)sicas, mentales o econ(cid:243)micas requieren de garant(cid:237)as que les permitan vivir dignamente. 3 Ver Sentencia T-666 de 2004. 4 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00064-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal derechos de rango superior, tales como la vida y a la dignidad humana.4. En consecuencia, las personas de la tercera edad tienen derecho a una protecci(cid:243)n reforzada en salud y, en tal medida, el Estado y las entidades prestadoras de salud se encuentran obligadas a prestarles la atenci(cid:243)n mØdica que requieran, de conformidad con lo prescrito por el mØdico tratante.5”6. (Resaltado fuera del texto original). Y en otra oportunidad, concretamente en sentencia T–760 de 2.008 estableci(cid:243) que el derecho a la salud es derecho fundamental el cual se ejerce de manera aut(cid:243)noma: “Así pues, la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud ‘en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal’, para pasar a proteger el

derecho ‘fundamental autónomo a la salud’. Para la jurisprudencia constitucional “(…) no brindar los medica men tos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realizaci(cid:243)n de las cirug(cid:237)as amparadas por el plan, constituye una vulneraci(cid:243)n al derecho fundamental a la salud.” La Corte tambiØn hab(cid:237)a considerado expl(cid:237)citamente que el derecho a la salud es fundamental y tutelable, en aquellos casos en los que la persona que requiere el servicio de salud es un sujeto de especial protecci(cid:243)n constitucional. As(cid:237) lo ha considerado la jurisprudencia, por ejemplo, con relación a las personas de la tercera edad.” “Sin embargo, esta variante jurisprudencial deja de ser relevante en punto a la cuestión de la fundamentalidad del derecho a la salud.”

3. Hechas las anteriores precisiones advierte esta Colegiatura que el debate propuesto por el recurrente tiene que ver principalmente con la determinaci(cid:243)n de la entidad a la cual le corresponde asumir la atenci(cid:243)n solicitada por el accionante.

Pues bien, como acertadamente fue deducido por la a quo, la cita con especialista en rehabilitaci(cid:243)n Oral, no estÆ previsto como uno de los contendidos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. 4 Ver entre otras las Sentencia T-171 de 2005. 5 Ver Sentencias T-420 de 2007 y T-989 de 2005 6 T015 de 2008. M.P: Mauricio GonzÆlez Cuervo. 4 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00064-01

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4. Ahora bien, la EPS S impugnante desconoce que hoy d(cid:237)a la exclusi(cid:243)n de un servicio del POSS no exime a entidades de su naturaleza de su prestaci(cid:243)n y ello por cuanto el 31 de julio de 2008 la Corte constitucional en sentencia T760 de 2008, al hacer un desarrollo de la mayor(cid:237)a de los problemas jur(cid:237)dicos que se presentan en la prestaci(cid:243)n del servicio en salud, encontr(cid:243) sobre este particular que se vulneraban indudablemente derechos fundamentales, cuando las EPS –bien en el rØgimen subsidiado, ora en el contributivonegaban requerimientos mØdicos bajo el œnico argumento de no encontrarse incluidos en el POS.

As(cid:237) concluy(cid:243): 6.1.3.2.1. Por las anteriores razones, en la parte resolutiva de esta providencia, se ordenarÆ a la Comisi(cid:243)n de Regulaci(cid:243)n en Salud que adopte las medidas necesarias para regular el trÆmite interno que debe adelantar el mØdico tratante para que la EPS autorice directamente tanto los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud (contributivo o subsidiado), diferente a un medicamento, como los medicamentos para la atenci(cid:243)n de las actividades, procedimientos e intervenciones expl(cid:237)citamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, cuando estas sean

autorizadas. Hasta tanto Øste trÆmite interno de las EPS no sea regulado de manera definitiva, se ordena al Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social y a la Comisi(cid:243)n de Regulaci(cid:243)n en Salud –y mientras este es creado al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud– que adopten las medidas necesarias para garantizar que, en el plazo indicado en la parte resolutiva, se ordene a las entidades promotoras de salud, EPS, extender las reglas vigentes para someter a consideraci(cid:243)n del ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico de la entidad la aprobaci(cid:243)n de un medicamento no incluido en el POS, a las solicitudes de aprobaci(cid:243)n de los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud, distintos a medicamentos, tales como actividades, procedimientos e intervenciones expl(cid:237)citamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, cuando Østos sean ordenados por el mØdico tratante, teniendo en cuenta los parÆmetros fijados por la Corte Constitucional.

5. La orden emitida por la Corte Constitucional se da en el

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sentido de regular los trÆmites para que los usuarios accedan a los requerimientos mØdicos NO POS, sin necesidad de acudir, como se

volvi(cid:243) comœn, al trÆmite Constitucional de tutela, como se dijo. As(cid:237) las cosas, ya no es posible que las EPS con independencia de su rØgimen, nieguen un requerimiento bajo el argumento de no encontrarse incluido en el POS, sin que con antelaci(cid:243)n se haya surtido el trÆmite ante el comitØ tØcnico cient(cid:237)fico previsto de antaæo y que en todo caso debe existir en estas entidades en raz(cid:243)n de la orden jurisprudencial. Ahora, considera Østa Sala, que en el presente evento es procedente ordenar el recobro por parte de CAFESALUD EPS, ante la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud, por la cita con especialista en Rehabilitaci(cid:243)n Oral en un 100%, por no estar dentro del POS-S. Lo anterior a pesar de que no existe prueba de que la accionada haya acudido al CTC para su anÆlisis y estudio. Dicha posici(cid:243)n la asume este Tribunal, en virtud del fallo del Consejo de Estado que decret(cid:243) la nulidad de la expresi(cid:243)n 50%, contenida en el literal b) del art(cid:237)culo 19 de la Resoluci(cid:243)n N(cid:176) 3797 de 2004 (11 de noviembre), “por la cual se reglamentan los Comités TØcnico Cient(cid:237)ficos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)a, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela”, con fundamento en las consideraciones

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal consignadas en dicha providencia7. Del tratamiento integral

6. Sea lo primero seæalar que en esta Corporaci(cid:243)n se ha considerado que la providencia que decida sobre la procedencia del amparo constitucional, debe limitarse a la situaci(cid:243)n fÆctica que se le haya puesto de presente al juez constitucional a travØs del escrito de tutela8, esto es, cuando se imparta una orden tendiente a que al actor se le ofrezca el tratamiento integral para recuperar su salud, se entiende que la atenci(cid:243)n debe referirse exclusivamente a la enfermedad que no ha sido atendida y que motiv(cid:243) la presentaci(cid:243)n de la acci(cid:243)n de tutela, sin que sea factible extender los efectos del prove(cid:237)do a otras eventualidades o patolog(cid:237)as.

En el sub exÆmine la Sala considera acertado conceder el amparo integral, al tratarse de una persona que presenta una patolog(cid:237)a que ha menguado su calidad de vida desde hace un buen tiempo y que demanda de la aplicaci(cid:243)n de constantes paliativos.

7. Por otro lado, las cuotas de moderaci(cid:243)n y copagos no son servicios; recuØrdese, tales corresponden a una obligaci(cid:243)n del

usuario que tiene por norte equilibrar el acceso al servicio de salud, no era menester adelantar el consabido trÆmite, raz(cid:243)n por la cual el 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCI(cid:211)N PRIMERA BogotÆ, D.C., ocho (8) de julio de dos mil diez (2010) Consejera Ponente: MAR˝A CLAUDIA ROJAS LAS SO (e) REF: Exp. 110010324000 2005 00112 01. Acci(cid:243)n: Nulidad Simple 8 Por ejemplo en sentencia del 21 de noviembre de 2005, aprobada mediante acta No. 1228. M.P. JosØ Fernando Reyes Cuartas. 4 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00064-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal recobro se autoriza por el cien por ciento (100%) y, se itera, ante la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas. Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia que por v(cid:237)a de apelaci(cid:243)n se ha revisado. MODIFICA EL NUMERAL CUARTO, en el sentido de

autorizar a la EPS S – CAFESALUD, a recobrar ante la DTSC por el 100% sobre los costos que deba sufragar por la cita con especialista en Rehabilitaci(cid:243)n Oral. Se dispone en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n Se dispone en su oportunidad legal, el envi(cid:243) de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

H(cid:201)CTOR SALAS MEJ˝A

ANTONIO TORO RUIZ

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 4