TSDJ Manizales - SP201000202001 ED

Tutela 2“. Instancia No. 2010-00202-01

Accionante: Eduardo Dussan Valenzuela

Accionado: Instituto De Los Seguros Sociales

Seccional Caldas y Avianca Asunto: Fallo 2“ instancia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 001 Manizales, Caldas, trece (13) de enero de dos mil once (2011)

I. ASUNTO Se ocupa la Sala de decidir la impugnaci(cid:243)n formulada por el seæor Eduardo Dussan Valenzuela frente al fallo de tutela de primera instancia del dos (2) de noviembre de dos mil diez (2010), proferido por el Juzgado Segundo de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de la Dorada, Caldas, por medio del cual neg(cid:243) el amparo solicitado por el recurrente enfrente del Instituto de los Seguros Sociales y Avianca .S.A.

II. ANTECEDENTES Dice el accionante que labor(cid:243) en la empresa AVIANCA desde el 11 de mayo de 1964 hasta el 20 de junio de 1972 en distintos cargos y que desde su inicio de la relaci(cid:243)n laboral le descontaron para pensi(cid:243)n.

Que desde 1964 a 1966 la empresa AVIANCA le descontaba para 1 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00202-01

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Seccional Caldas y Avianca Asunto: Fallo 2“ instancia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pensi(cid:243)n ya que era ella quien pensionaba a sus funcionarios. Que desde 1966 hasta el fin al de la relaci(cid:243)n laboral (1972) se enviaron los dineros descontados al Seguro Social. Que el 14 de septiembre de 2010 solicit(cid:243) a la empresa AVIANCA certificaci(cid:243)n sobre semanas cotizadas, habiendo recibido como respuesta que en el tiempo de 1964 a 1996 no le efectuaron descuentos lo cual no es cierto porque siempre le descontaron. Que solicit(cid:243) al ISS el reporte sobre semanas cotizadas, con resultados negativos pues no hay historia del aæo 1964 a 1972. Pide en consecuencia, se ordene a AVIANCA S.A. que consigne al ISS la sumas descontadas para pensi(cid:243)n desde el 11 de mayo de 1964 al 30 de junio de 1972. La demanda fue admitida el veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010).

III. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La apoderada judicial de AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO – AVIANCA S.A. en respuesta al Juzgado de instancia indic(cid:243) que efectivamente el seæor DUSSAN VALENZUELA trabaj(cid:243) para la compaæ(cid:237)a desde el 11 de mayo de 1964 hasta el 30 de junio de 1972, per(cid:237)odo durante el cual la empresa s(cid:243)lo efectu(cid:243) cotizaciones por riesgo de invalidez, vejez y muerte al Seguro Social a partir del 2 de enero de

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Seccional Caldas y Avianca Asunto: Fallo 2“ instancia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 1967 cuando se expidi(cid:243) el decreto 3041 de 1966 que reglament(cid:243) el Seguro social obligatorio y no antes pues AVIANCA no estaba facultada para afiliar y cotizar por sus empleados y por tal raz(cid:243)n no se efectuaron los descuentos a los que alude el accionante y de ello dio informaci(cid:243)n al interesado.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juez de instancia no accedi(cid:243) a las pretensiones del accionante, bÆsicamente por considerar improcedente el amparo solicitado por ausencia de violaci(cid:243)n de garantias fundamentales y la existencia de otro medio judicial para reclamar el reconocimiento de semanas cotizadas al sistema de Seguridad Social.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N El impugnante seæal(cid:243) que la sentencia desconoce que se trata de persona con 69 aæos de edad con derecho a especial protecci(cid:243)n y por tanto, tramitar su petici(cid:243)n por la via ordinaria laborar es bastante demorado que perjudica sus intereses y los de su esposa que les causa un perjuidico irremediable. Igualmente aduce que el fallo de instancia da por cierto la informaci(cid:243)n de Avianca S.A. en el sentido de que envi(cid:243) comunicaci(cid:243)n al ISS sobre los descuentos efectuados para pensi(cid:243)n, sin

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Seccional Caldas y Avianca Asunto: Fallo 2“ instancia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal verificaci(cid:243)n cierta de tal proceder. Reitera, se ordene al ISS el reconocimiento de las semanas cotizadas y descontadas para pension en Avianca desde el 11 de mayo de 1964 al 20 de junio de 1972.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Problema Jur(cid:237)dico.

1. De las circunstancias de facto expuestas por el accionante y la respuesta ofrecida por Avianca S.A y en trÆmite de segunda Instancia por el ISS -Oficina de Pensiones -Seccional Caldas-, encuentra la Sala que podrÆn derivarse dos problemas jur(cid:237)dicos: (i) si se dan los presupuestos necesarios para estimar configurada la vulneraci(cid:243)n del derecho a de petici(cid:243)n del demandante. (ii) el carÆcter subsidiario de la acci(cid:243)n de tutela y la procedencia de Østa para el reconocimiento de semanas de cotizacion a la seguridad social.

El derecho de petici(cid:243)n

2. Sobre el tema, esta Sala ya ha dicho que: “En dicha tarea, debe establecer que el derecho en comento presume la existencia de una petici(cid:243)n respetuosa elevada ante una entidad o funcionario pœblico que tiene el deber legal de disponer lo necesario para que la demanda que se estÆ poniendo a su consideraci(cid:243)n sea

cabalmente resuelta dentro de los tØrminos que la ley prevØ para ello1. El Alto Tribunal 1 Respecto de este t(cid:243)pico la MÆxima Corporaci(cid:243)n Constitucional ha dicho en sentencia de tutela T.163/02 con ponencia del Magistrado Jaime C(cid:243)rdoba 1 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00202-01

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Seccional Caldas y Avianca Asunto: Fallo 2“ instancia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Constitucional, respecto de las caracter(cid:237)sticas esenciales de la garant(cid:237)a constitucional que ahora ocupa nuestra atenci(cid:243)n ha establecido que: “a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. AdemÆs porque mediante Øl se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la informaci(cid:243)n, a la participaci(cid:243)n pol(cid:237)tica y a la libertad de expresi(cid:243)n. b) El nœcleo esencial del derecho de petici(cid:243)n reside en la resoluci(cid:243)n pronta y oportuna de la cuesti(cid:243)n, pues de nada servir(cid:237)a la posibilidad de dirigirse a la autoridad si esta no resuelve o se reserva para s(cid:237) el sentido de lo decidido. c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si

no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneraci(cid:243)n del derecho constitucional fundamental de petici(cid:243)n. d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptaci(cid:243)n de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita”2. (Negrillas fuera del texto). El derecho respecto del cual debe ocuparse la Sala encuentra su gØnesis en la propia naturaleza del Estado, asimismo, la facultad de acceder a la informaci(cid:243)n que se encuentra en poder de los entes pœblicos y de acudir a estos con el fin de obtener explicaciones respecto de la gesti(cid:243)n pœblica, materializa los fines de uno que, como el nuestro, al buscar ser Social y de Derecho, la participaci(cid:243)n ciudadana y los principios de (cid:237)ndole democrÆtica y liberal son los pilares sobre los que se soporta. Es por tales razones que un Estado que se predique Social y de Derecho, debe propender porque el acceso por parte de sus miembros a las diferentes instituciones que lo conforman sea real y efectivo, lo que, se itera, se da con el respeto cabal del derecho previsto en el artículo 23 de la Carta Política”3. (Resaltados fueron del texto original).

Triviño: “De esta manera, el derecho de petición revela dos momentos fundamentales a saber: uno, cuando el servidor público a quien se dirige la solicitud recibe y da trÆmite a la misma, permitiendo de esta manera que el particular acceda a la administraci(cid:243)n, y otro, el momento de la respuesta, "cuyo sentido trasciende el campo de la simple adopci(cid:243)n de decisiones y se proyecta a la necesidad de llevarlas al conocimiento del solicitante." (Cfr. Sentencia T372/95).

2

Sentencia T-377 de 2000. M.P. DR: Alejandro Mart(cid:237)nez Caballero. 3 Fallo de tutela del 11 de octubre de 2007. M.P: Carlos Jaime Taborda Tamayo.

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Seccional Caldas y Avianca Asunto: Fallo 2“ instancia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pues bien, en el caso presente se tiene constancia del derecho de petici(cid:243)n formulado por el accionante ante Avianca S.A., el cual fue contestado de manera oportuna por la entidad accionada, mediante comunicaci(cid:243)n A801030000-149416 y fue notificada debidamente al seæor Eduardo Dussan Valenzuela (flio.6)

3. Una petici(cid:243)n se entiende resuelta una vez se ha notificado al petente una decisi(cid:243)n de fondo, clara y precisa, que resuelva todos los extremos de su inquietud, sea satisfactoria o no a sus intereses. Estando as(cid:237) las cosas, ha de colegirse que la petici(cid:243)n presentada por el actor fue resuelta a cabalidad, estableciendo de manera clara los motivos por los cuales no es posible certificar, sobre los descuentos efectuados para pensi(cid:243)n, segœn el actor, antes de la vigencia del decreto 3041 de 1966 que reglament(cid:243) el Seguro social relativo a las aportes obligatorias de

invalidez, vejez y muerte. Igualmente se deduce de la respuesta ofrecida, que ante la inconsistencia detectada en la historia Laboral del actor, la empresa Avianca decidi(cid:243) enviar comunicaci(cid:243)n al ISS sobre ello, al punto de lograr que efectivamente el Jefe del Departamento de Pensiones del ISS Seccional Caldas, informarÆ al seæor Dussan Valenzuela mediante el oficio DAP 5643 del 8 de noviembre de 2010 (flios. 64-65) sobre las semanas cotizadas en pensiones, lo cual comporta cabal cumplimiento al derecho de petici(cid:243)n.

4. Para la Sala, lo antes dicho constituye el sustrato de la acci(cid:243)n de tutela y que tal como se ha visto en este caso constituye un hecho

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Seccional Caldas y Avianca Asunto: Fallo 2“ instancia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal superado en la medida que ha desaparecido la presunta amenaza o vulneraci(cid:243)n de la prerrogativa fundamental, pues si bien es cierto no hay forma de colegir de manera precisa si la respuesta ofrecida en œltimas por el ISS es de su agrado, porque no se aport(cid:243) a las diligencias constancia del reporte de semanas cotizadas, no es menos cierto que el nœcleo esencial del derecho de petici(cid:243)n reside en la resoluci(cid:243)n pronta y oportuna de la cuesti(cid:243)n, pues de nada servir(cid:237)a la posibilidad de dirigirse

a la autoridad si esta no resuelve o se reserva para s(cid:237) el sentido de lo decidido, situaci(cid:243)n que no se ha presentado en este asunto, por el contrario, Avianca comunic(cid:243) al interesado lo pertinente, dio informaci(cid:243)n al ISS y esta œltima entidad hizo lo suyo respecto al actor como qued(cid:243) visto.

5. Ahora bien, en gracia de discusi(cid:243)n, si la respuesta brindada al actor por el ISS por solicitud de la empresa AVIANCA no es de su gusto porque no colma sus expectativas respecto al tiempo cotizado para pensi(cid:243)n, debemos decir junto con el seæor Juez de instancia que no es el Juez constitucional el llamado a dirimir la controversia dado el carÆcter eminentemente susbsidiario de la acci(cid:243)n constitucional y que s(cid:243)lo procede para evitar un perjuicio irrmediable proveniente de la acci(cid:243)n u omisi(cid:243)n de una autoridad pœblica o privada que viole o ponga en peligro derechos fundamentales tal y como lo ha sostenido pac(cid:237)ficamente la Honorable Corte Constitucional: “Entonces, de acuerdo con lo anterior, es claro que son dos los presupuestos de procedencia de la tutela como mecanismo transitorio que deben concurrir, a saber: (i) que estØ en inminencia de causarse un perjuicio irremediable, y (ii) que tal perjuicio tenga como causa eficiente una acci(cid:243)n u omisi(cid:243)n de una autoridad pœblica que vulnere o ponga en peligro derechos fundamentales.

Y vale recalcar que tales requisitos de procedibilidad deben concurrir, porque la sola verificaci(cid:243)n

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Seccional Caldas y Avianca Asunto: Fallo 2“ instancia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la inminencia de un perjuicio irremediable no habilita la intervenci(cid:243)n del juez de tutela. Lo anterior por la raz(cid:243)n l(cid:243)gica de que dicho perjuicio puede provenir de causa distinta a una actuaci(cid:243)n arbitraria o caprichosa de la autoridad pœblica, como por ejemplo lo ser(cid:237)a la propia culpa del perjudicado, caso en el cual la tutela resultaría a todas luces improcedente”4. En este caso, ha de considerarse que la discusi(cid:243)n planteada por el accionante es propia de otros escenarios judiciales mÆs propicios para llevar a cabo no s(cid:243)lo un debate probatorio, sino un adecuado anÆlisis normativo. “…el juez de tutela debe abstenerse de conceder el amparo deprecado, por cuanto es al juez laboral a quien corresponde establecer y determinar la veracidad de lo alegado, evitando adentrarse en “un análisis legal, reglamentario o convencional detallado y dispendioso, o un ejercicio probatorio de tal magnitud que supere las capacidades y poderes del juez constitucional”5. De no ser as(cid:237), se estar(cid:237)a aceptando que la definici(cid:243)n de asuntos que exigen juicios minuciosos o en extremo especializados, se realice luego de un procedimiento en el

que resulta imposible solicitar, practicar y controvertir la totalidad de las pruebas necesarias para la adopción de la correspondiente decisión”6. No debe olvidarse que al Juez de tutela le estÆ vedado efectuar complejas disquisiciones legales, y el radicar en cabeza del accionante derechos de (cid:237)ndole prestacional, porque decidir sobre materia de tanta hondura, sin debate probatorio ni normativo, al margen de las condiciones excepcionales que ha reclamado la jurisprudencia, se erigir(cid:237)a en mayœsculo desacierto al desatender el carÆcter residual y subsidiario de la acci(cid:243)n de tutela. 4 Consejo Superior de la Judicatura. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. M. P. Guillermo Bueno Miranda. Sentencia del 4 de abril de 2003. Radicaci(cid:243)n 20039392 01-37T. 5 Sentencia T-335 de 2000. 6 Sentencia T116 de 2007. M.P: Clara InØs Vargas HernÆndez. 1 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00202-01

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Seccional Caldas y Avianca Asunto: Fallo 2“ instancia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Si bien es cierto, como tantas veces lo ha establecido la Corte Constitucional, la acci(cid:243)n de tutela puede proceder excepcionalmente, para evitar un perjuicio irremediable entendido este como el daæo causado a un bien jur(cid:237)dico por las acciones u omisiones manifiestamente

ileg(cid:237)timas y contrarias a derecho, que una vez producido, resulta irreversible y por lo tanto no puede ser retornado a su estado anterior”7. AdemÆs, basados en los pronunciamientos de la Corte, en los cuales se enuncian de manera clara y expl(cid:237)cita las condiciones necesarias para su materializaci(cid:243)n, podemos advertir que Østas no estÆn presentes en la situaci(cid:243)n expuesta por la tutelante dentro de su demanda. Por ello la jurisprudencia ha dicho: “La acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando se presenten los siguientes requisitos: (i) Que el perjuicio sea inminente, es decir, que se producirÆ indefectiblemente si no opera la protecci(cid:243)n judicial transitoria; (ii) que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio sean urgentes; que el daæo o menoscabo sea grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situaci(cid:243)n a su estado anterior; y (iii) que la urgencia y la gravedad determinen que la acci(cid:243)n de tutela sea impostergable”8. Desde esta (cid:243)ptica, los argumentos alegados por la parte demandante dentro de la acci(cid:243)n presentada, no permiten a la Sala, por s(cid:237) sola, deducir la existencia de un perjuicio de Øste tipo. En raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL

7 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007). Radicaci(cid:243)n nœmero: 13001-23-31-000-2007-00406-01(AC). Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ. 8 Sentencia T-348 de 1997, MP Eduardo Cifuentes M. 1 Tutela 2“. Instancia No. 2010-00202-01

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Seccional Caldas y Avianca Asunto: Fallo 2“ instancia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley, CONFIRMA en su totalidad el fallo de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas. Se dispone en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las diligencias a la

H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

H(cid:201)CTOR SALAS MEJ˝A

ANTONIO TORO RUIZ

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YOLANDA LAVERDE JARAMILLO

Secretario 1