TSDJ Manizales - SP2011-00001-01AL

Tutela 2“. Instancia No. 2011-00001-01

Accionante: Alfonso Mar(cid:237)a G(cid:243)mez Gallego

Accionado: Nueva EPS Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 096 Manizales, Caldas cuatro (04) de marzo de dos mil once (2011).

I. ASUNTO Se ocupa la Sala de decidir la impugnaci(cid:243)n incoada por la representante legal de LA NUEVA EPS, en contra del fallo calendado el veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011), proferido por el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE CHINCHIN`, CALDAS, por medio del cual se concedi(cid:243) el tratamiento integral al seæor ALONSO MAR˝A G(cid:211)MEZ

GALLEGO.

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II. ANTECEDENTES El seæor GALLEGO G(cid:211)MEZ presenta desde hace aproximadamente un aæo y medio molestias en su garganta, raz(cid:243)n por la cual fue valorado por un especialista en otorrinolaringolog(cid:237)a.

Seguidamente dicho especialista le orden(cid:243) un procedimiento que fue autorizado en debida oportunidad por la

NUEVA EPS.

Consecuencia de los hechos anteriormente narrados, el mØdico tratante consider(cid:243) que se deb(cid:237)a realizar un control peri(cid:243)dico pues determin(cid:243) que el padecimiento del seæor G(cid:211)MEZ GALLEGO lo requiere, de manera que se hace necesario descartar otro tipo de lesiones para as(cid:237) recomendar el tratamiento ideal. Respecto del motivo por el cual lo llev(cid:243) a acudir a este mecanismo de protecci(cid:243)n precis(cid:243) que, a pesar de que fue expedida la autorizaci(cid:243)n para ser valorado por el medico especialista en la CLINICA SANTA SOFIA, cuatro (4) meses despuØs no ha sido programada aquØlla. 2 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00001-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Manifiesta el accionante que la CLINICA SANTA SOF˝A aduce no tener agenda disponible para programar la cita en menci(cid:243)n, lo que ha desmejorado su salud ostensiblemente, al paso que la falta de tratamiento en esos cuatro (4) meses, ha desmejorado su capacidad para emitir sonidos, imposibilitÆndolo para una adecuada comunicaci(cid:243)n. Vistos los anteriores hechos, solicita que sean

atendidas sus peticiones y que se le tutelen los derechos a la salud y por tanto a la vida.

III. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA Indic(cid:243) LA NUEVA EPS a travØs de su representante legal, que Østa “ha venido asumiendo todos y cada uno de los servicios solicitados por el afiliado, siempre que la presentaci(cid:243)n de dichos servicios mØdicos se encuentren dentro de la (cid:243)rbita prestacional”.

De igual manera afirma que segœn lo pretendido por el accionante respecto de la cita con el especialista, Østa se 2 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00001-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal program(cid:243) para el d(cid:237)a quince (15) de enero de dos mil once (2011) a las diez y treinta (10:30) de la maæana con le Dr. David AndrØs Pineda (mØdico tratante). Por lo anterior, solicita al juez de instancia que se abstenga de proferir un fallo en el cual le sea impuesta una sanci(cid:243)n a la entidad que representa, al considerar que han sido satisfechas las demandas expuestas por el petente, de tal manera que se ha cesado con la vulneraci(cid:243)n al derecho invocado. Finalmente requiere LA NUEVA EPS que no se conceda la acci(cid:243)n de tutela, igualmente solicita la representante de la entidad ser “desvinculada de la misma por carencia total de

objeto por IMPROCEDENTE y por configurarse el fen(cid:243)meno del

HECHO SUPERADO”.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El seæor juez a quo determin(cid:243) que en el presente caso se configura un hecho superado. En efecto, tras un repaso jurisprudencial lleg(cid:243) a la conclusi(cid:243)n de la no necesidad de la

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal intervenci(cid:243)n del juez de tutela. Posteriormente al referirse al tratamiento integral, resalt(cid:243) la importancia de Øste, para el control patol(cid:243)gico que sea motivo de instauraci(cid:243)n de acci(cid:243)n de tutela siempre y cuando, segœn criterio mØdico sean procedimientos imprescindibles para salvaguardar la salud del paciente. As(cid:237) las cosas, adujo que no era procedente la acci(cid:243)n de tutela contra la NUEVA EPS y EL HOSPITAL DEPARTAMENTAL SANTA SOFIA DE CALDAS, “por carencia de objeto, pues no obstante de haber existido una omisi(cid:243)n de su parte” (…) “han desaparecido los fundamentos fácticos que legitimaron al actor para implorar su derecho de amparo”. Concret(cid:243) puntualmente el juez a quo en su fallo proferido, que es deber legal asumir el cumplimiento de la orden de

tratamiento integral por parte de la NUEVA EPS y EL HOSPITAL DEPARTAMENTAL SANTA SOFIA DE CALDAS, al paciente para el restablecimiento de la salud.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La representante jur(cid:237)dica de la NUEVA EPS expuso que su discrepancia con el fallo deviene de las consideraciones propuestas por el juez, respecto del tratamiento integral. Exponen que fue sumamente injusta la decisi(cid:243)n, dado que se limita la facultad del recobro a un 50%; ademÆs asegura que el despacho eludi(cid:243) la normatividad vigente, la cual dispone que le corresponde a LA NUEVA EPS el recobro al FOSYGA. De lo anterior se observa, que al darle cumplimiento a sus obligaciones como entidad de salud, se debe eximir de condenar a prestar un servicio integral. Finalmente solicita que se revoque el fallo en lo referente al tratamiento integral.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jur(cid:237)dico

1. De las circunstancias fÆcticas expuestas por el

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal recurrente, debe establecer la Sala, la procedencia del tratamiento integral concedido al accionante y el porcentaje de recobro que debe concederse a la EPS en virtud del mismo. Cuesti(cid:243)n Previa La carencia de objeto, causa de la improcedencia de la acci(cid:243)n de tutela

2. Precisa esta Sala, que el accionante debe tener en cuenta que la acci(cid:243)n de tutela, como mecanismo residual y subsidiario, tiene como funci(cid:243)n, la protecci(cid:243)n de derechos fundamentales que se vean vulnerados o amenazados por la conducta irregular de la autoridad pœblica o de los particulares encargados de la prestaci(cid:243)n de servicios pœblicos.

En el caso espec(cid:237)fico, puede avizorarse que segœn respuesta dada por el HOSPITAL SANTA SOFIA, le fue programada cita con el Otorrinolaring(cid:243)logo para el quince (15) de enero a las diez y treinta de la maæana (10:30) y que dicha cita fue notificada oportunamente. 2 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00001-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por lo anteriormente descrito, infiere este juez ad quem en concordancia con lo expuesto por el juez ad quo que nos encontramos en frente de una situaci(cid:243)n superada, raz(cid:243)n por la cual la acci(cid:243)n de tutela incoada no pod(cid:237)a prosperar, pues la

pretensi(cid:243)n principal de la misma, ya fue satisfecha. Sobre el punto la Corte ha dicho que: “ (…) Cuando la situación de hecho que fundamenta la presunta amenaza o vulneraci(cid:243)n del derecho invocado desaparece o se encuentra superada, la acci(cid:243)n de tutela pierde su raz(cid:243)n de ser como mecanismo preferente, sumario e inmediato de protecci(cid:243)n judicial, toda vez que la decisi(cid:243)n que adopte el juez en el caso concreto, resultar(cid:237)a inocua, y a toda luces ajena al objetivo de protecci(cid:243)n previsto en la Constituci(cid:243)n. As(cid:237) la Corte ha dicho que: "...La acci(cid:243)n de tutela ha sido concebida, como un procedimiento preferente y sumario para la protecci(cid:243)n efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que Østos resulten vulnerados o amenazados por la acci(cid:243)n u omisi(cid:243)n de cualquier autoridad pœblica o de un particular en los casos que determine la ley. As(cid:237) las cosas, la efectividad de la acci(cid:243)n, reside en la posibilidad de que el juez si observa que en realidad existe la vulneraci(cid:243)n o la amenaza alegada por quien solicita protecci(cid:243)n, imparta una orden encaminada a la defensa actual y cierta del derecho en disputa... "...Sin embargo, si la situaci(cid:243)n de hecho que genera la violaci(cid:243)n o la amenaza ya ha sido superada, el instrumento constitucional de defensa pierde su razón de ser”.1 De lo anterior puede concluirse que aunque para la fecha en la cual se interpuso la acci(cid:243)n tutelar, la vulneraci(cid:243)n de los

derechos fundamentales de el impugnante subsist(cid:237)a, hoy d(cid:237)a, se itera, la irregularidad fue conjurada, luego, no habr(cid:237)a orden 1 Corte constitucional. Ver Sentencia T-724/03. 2 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00001-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal espec(cid:237)fica para impartir. Tratamiento integral

3. En virtud del tratamiento integral dispuesto, para la Sala se hace imperativo el pronunciarse, por cuanto se considera que es preciso hacer menci(cid:243)n a que Øste, no es s(cid:243)lo el complemento para Øl (cid:243)ptimo control de un padecimiento, sino tambiØn la compensaci(cid:243)n que se le brinda al enfermo de que continœe con su vida en condiciones dignas.

Justo en esa misma l(cid:237)nea argumentativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido este criterio; al respecto tenemos: “El ser humano merece conservar niveles apropiados de salud, no solo para sobrevivir sino para desempeæarse adecuadamente, de modo que las afecciones que pongan en peligro la dignidad deben ser superadas; por ello, el paciente tiene derecho a abrigar esperanzas de recuperaci(cid:243)n y conseguir alivio a sus dolencias, para recuperar una vida acorde al “respeto de la dignidad humana(…)

“En varias oportunidades esta Corte ha reiterado que el derecho a la vida implica tambiØn la salvaguardia de unas condiciones tolerables, que permitan subsistir con dignidad y, por tanto, para su protecci(cid:243)n no se requiere estar enfrentado a una situaci(cid:243)n inminente de muerte, sino que al hacerse indigna la existencia ha de emerger la protecci(cid:243)n 2 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00001-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal constitucional2.”(…)3 En relaci(cid:243)n con ello, el principio de integralidad4 es uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la protecci(cid:243)n del derecho constitucional a la salud. De conformidad con Øl, las entidades que participan en el Sistema de salud, deben prestar un tratamiento completo a sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones mØdicas que ordenen de manera concreta la prestaci(cid:243)n de un servicio espec(cid:237)fico. Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garanticen todos los servicios mØdicos que sean necesarios para concluir un tratamiento. Se requiere aclarar en este punto, ya que consideramos que puede prestarse para equ(cid:237)vocos futuros, que el tratamiento 2 Cfr. T829 de 2006 (octubre 5), M. P Manuel JosØ Cepeda Espinosa; T-155 de 2006 (marzo 2), M. P. Alfredo

BeltrÆn Sierra; T-1219 de 2003 (diciembre 12), M. P. Rodrigo Escobar Gil y T899 de 2002 (octubre 24), M.

P. Alfredo BeltrÆn Sierra.

3 T694 de 2009 (M.P Nilson Pinilla Pinilla) 2 de Octubre, de dos mil nueve. 4 El principio de integridad (“o principio de integralidad”) corresponde a un contenido de la directriz general de prestaci(cid:243)n del servicio de salud con exigencias concretas de calidad. El principio de integridad puede definirse en general como la obligaci(cid:243)n, en cabeza de las autoridades que prestan el servicio de salud en Colombia, de suministrar los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exÆmenes, seguimiento y demÆs requerimientos que un mØdico tratante considere necesarios, para atender el estado de salud de un(a) afiliado(a); con l(cid:237)mite œnicamente en el contenido de las normas legales que regulan la prestaci(cid:243)n del servicio de seguridad social en salud y su respectiva interpretaci(cid:243)n constitucional. 2 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00001-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal integral para atender la patolog(cid:237)a base que dio origen a la presente acci(cid:243)n constitucional, comprende o abarca el aprovisionamiento de servicios tanto POS como NO POS. Actualizaci(cid:243)n legal en materia de recobros

4. Considera Østa Sala, que en el presente evento es

procedente ordenar el recobro por parte de LA NUEVA EPS, ante el FOSYGA, por el valor de cada uno de los costos en que deba incurrir, en cumplimiento de la orden de un tratamiento integral en un 100%, con relaci(cid:243)n a la prestaci(cid:243)n del servicios no POS. Dicha posici(cid:243)n la asume este Tribunal, en virtud del fallo del Consejo de Estado, el ocho (8) de julio de dos mil diez (2010) que decret(cid:243) la nulidad de la expresi(cid:243)n 50%, contenida en el literal b) del art(cid:237)culo 19 de la Resoluci(cid:243)n N(cid:176) 3797 de 2004 (11 de noviembre), “por la cual se reglamentan los Comités Técnico Cient(cid:237)ficos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)a, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela”, con fundamento en las 2 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00001-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal consideraciones consignadas en dicha providencia5. As(cid:237) mismo, el art(cid:237)culo 145 de la ley 1438 del 19 de Enero de 2011 que derog(cid:243) el literal (j) del articulo 14 de la ley 1222 de

2007. Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley, CONFIRMA EN SU INTEGRIDAD EL FALLO CONFUTADO. SE MODIFICA en cuanto SE CONCEDE a LA NUEVA EPS la posibilidad de presentar cuenta de cobro ante el FOSYGA por el 100% del valor de los servicios que preste POR CONCEPTO DEL TRATAMIENTO INTEGRAL concedidos al accionante, encaminados a contrarrestar la patolog(cid:237)a que motiv(cid:243) la presentaci(cid:243)n de la demanda, siempre y cuando se trate de medicamentos, procedimientos, exÆmenes, citas medicas, y demÆs servicios que segœn criterio medico sean necesarios y que no se encuentren incluidos dentro del POS. 5

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCI(cid:211)N PRIMERA BogotÆ,

D.C., ocho (8) de julio de dos mil diez (2010) Consejera Ponente: MAR˝A CLAUDIA ROJAS LAS SO (e) REF: Exp. 110010324000 2005 00112 01. Acci(cid:243)n: Nulidad Simple 2 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00001-01

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Sala Penal Se dispone en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

H(cid:201)CTOR SALAS MEJ˝A

ANTONIO TORO RUIZ

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 2