TSDJ Manizales - SP2011-00005-01 M

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente Antonio Toro Ruiz Discutido por anuncio 187 y aprobado por Acta 048 Manizales, quince (15) de febrero de dos mil trece (2013)

I. Asunto Procede la Sala a desatar el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la Fiscal(cid:237)a y el defensor contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio (C) que conden(cid:243) anticipadamente a Margarita Mar(cid:237)a Trejos Toro como autora del delito de aborto en concurso con lesiones personales culposas.

II. El hecho investigado Siendo las 4:00 p.m aproximadamente del d(cid:237)a 27 de septiembre de 2010, la menor de edad gestante X. X. X –y con el Ænimo exclusivo de

practicarse un abortoacudi(cid:243) a vivienda ubicada en la carrera 2“ No. 9“- 06 del municipio de Riosucio (C), donde la seæora Margarita Mar(cid:237)a Trejos Toro, quien le introdujo por su vagina un espØculo y un cable de conducci(cid:243)n de energ(cid:237)a, causando con ello no solo la pØrdida del feto, sino ademÆs lesiones personales que le generaron incapacidad 2 Sentencia de 2“ instancia Radicado No 2011-00005-01.

Procesado: Margarita Mar(cid:237)a Trejos Toro

Procedencia: Juzgado Penal del Circuito de Riosucio Decisi(cid:243)n: Confirma y adiciona

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mØdico legal definitiva de 25 d(cid:237)as y como secuelas, deformidad f(cid:237)sica de carÆcter permanente, as(cid:237) como perturbaci(cid:243)n funcional del (cid:243)rgano de la reproducci(cid:243)n de carÆcter transitoria.

III. Actuaci(cid:243)n procesal relevante El d(cid:237)a cinco (05) de Abril de dos mil once (2011) ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con funci(cid:243)n de Control de Garant(cid:237)as de Riosucio (C), la Fiscal(cid:237)a Segunda Seccional de esa localidad, formul(cid:243) imputaci(cid:243)n en contra de Margarita Mar(cid:237)a Trejos Toro y Mar(cid:237)a Patricia Guerrero Guevara por el delito de aborto en concurso con lesiones personales culposas, cargos a los que decidi(cid:243) allanarse œnicamente la primera de las mencionadas, por lo que se dispuso la ruptura de la unidad procesal.

Radicada la causa ante el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio (C) y una vez agotado el trÆmite dispuesto en el art(cid:237)culo 447 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, mediante sentencia de Junio trece (13) de dos mil once (2011) el Despacho conden(cid:243) a la procesada a la pena principal de 18 meses de prisi(cid:243)n e interdicci(cid:243)n de derechos y

funciones pœblicas por igual tØrmino, negÆndole la concesi(cid:243)n de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena. El fallo fue notificado en estrados y recurrido en apelaci(cid:243)n por el seæor fiscal -quien lo hizo oralmente en el actoy por el seæor defensor, que acudi(cid:243) a la sustentaci(cid:243)n escritural dentro de los 5 d(cid:237)as siguientes. 3 Sentencia de 2“ instancia Radicado No 2011-00005-01.

Procesado: Margarita Mar(cid:237)a Trejos Toro Procedencia: Juzgado Penal del Circuito de Riosucio Decisi(cid:243)n: Confirma y adiciona

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IV. Argumentos de los recurrentes En primer lugar, precis(cid:243) el delegado instructor que su inconformidad radica exclusivamente en la omisi(cid:243)n del Despacho de no haber proferido pena de multa, cuando de acuerdo con el art(cid:237)culo 113 del C(cid:243)digo Penal, el delito de lesiones personales trae aparejada dicha sanci(cid:243)n, que no es accesoria sino principal al igual que la de prisi(cid:243)n, de ah(cid:237) que acuda en alzada para la correcci(cid:243)n de la falencia.

El titular de la defensa a su vez, expres(cid:243) que su ataque va dirigido a cuestionar los dos argumentos de la juez a-quo que fundamentaron la negativa en conceder la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, aduciendo que:

1. Respecto de la modalidad y gravedad de la conducta por la que apuesta el Despacho, si bien es cierto la v(cid:237)ctima es menor de edad, tambiØn lo es que por ser mayor de 14 aæos, tiene la madurez mental suficiente para diferenciar el bien del mal y por ende los riesgos corridos con el procedimiento, ademÆs de ser ella quien busc(cid:243) los servicios de su patrocinada, esto es, hubo una intervenci(cid:243)n activa de la v(cid:237)ctima (auto-puesta en peligro); ademÆs, si tal gravedad s(cid:243)lo permite el tratamiento penitenciario, entonces debi(cid:243), aplicando el principio de igualdad, conceder en este asunto el beneficio en comento, tal como aconteci(cid:243) con la seæora Diana Patricia Guerrero Guevara, condenada como c(cid:243)mplice por este mismo hecho. 4 Sentencia de 2“ instancia Radicado No 2011-00005-01.

Procesado: Margarita Mar(cid:237)a Trejos Toro Procedencia: Juzgado Penal del Circuito de Riosucio Decisi(cid:243)n: Confirma y adiciona

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ii) En lo atinente a la conducta repetitiva y proclividad al delito de su asistida, lo que se refleja con la sentencia emitida en su contra siete (7) aæos atrÆs, precis(cid:243) que ello no ha debido tenerse en cuenta para negar el subrogado, pues obra como una estigmatizaci(cid:243)n de por vida,

desconociØndose los l(cid:237)mites temporales en los cuales se pueden usar los antecedentes penales, teniendo claro que dicha sanci(cid:243)n ya se encuentra extinta, mientras que la acÆ impuesta, por ser de tØrmino corto, son “un verdadero fracaso y deben ser evitadas”, tal como lo han expuesto algunos estudiosos del tema como los profesores Eugenio Raœl Zaffaroni y Fernando VelÆsquez VelÆsquez, mÆs aœn cuando las cÆrceles colombianas fomentan la deshumanizaci(cid:243)n y el maltrato del ser humano, resultando entonces suficiente la sanci(cid:243)n moral contenida en la concesi(cid:243)n del beneficio, pues no se debe olvidar que el condenado queda atado a una serie de compromisos durante un periodo de prueba, con lo que se garantiza de algœn modo su convivencia social sin incumplir la ley. Por lo anterior, solicit(cid:243) la revocatoria parcial del fallo en ese concreto punto, pues cumplido el factor subjetivo del art(cid:237)culo 63 del C(cid:243)digo Penal, viable resulta otorgar el sucedÆneo deprecado.

V. Consideraciones de la Sala La Sala abordarÆ por separado el anÆlisis de la censura propuesta, como quiera que fueron dos los sujetos procesales inconformes, cada uno de ellos con interØs de revocaci(cid:243)n distinto. 5 Sentencia de 2“ instancia Radicado No 2011-00005-01.

Procesado: Margarita Mar(cid:237)a Trejos Toro

Procedencia: Juzgado Penal del Circuito de Riosucio Decisi(cid:243)n: Confirma y adiciona

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal V.1. En primer lugar, en lo que ataæe a la protesta del seæor fiscal, al pronto se advierte que raz(cid:243)n le asiste en su pedimento, pues el juez a-quo omiti(cid:243) en su providencia imponer sanci(cid:243)n de multa, la cual es pena principal –art(cid:237)culo 35 del C(cid:243)digo Penaly que ademÆs puede aparecer como acompaæante de la de prisi(cid:243)n –art(cid:237)culo 39 (cid:237)dem-, tal como acontece en este asunto, pues recuØrdese que uno de los delitos por los cuales se imparti(cid:243) sentencia fue el de lesiones personales culposas, que por las secuelas generadas (deformidad f(cid:237)sica que afecta el cuerpo de carÆcter permanente) trae aparejada una sanci(cid:243)n pecuniaria que va de los treinta y cuatro punto sesenta y seis (34.66) hasta los cincuenta y cuatro (54) salarios m(cid:237)nimos mensuales legales vigentes, cifras que por disposici(cid:243)n del art(cid:237)culo 120 de la misma obra –por la modalidad culposa-, deben sufrir disminuci(cid:243)n de las cuatro quintas a las tres cuartas partes, quedando entonces el Æmbito de movilidad de seis punto noventa y tres (6.93) a trece punto cinco (13.5) salarios m(cid:237)nimos mensuales legales

vigentes. As(cid:237) las cosas, la omisi(cid:243)n del operador jur(cid:237)dico debe ser subsanada en esta instancia, ya que se ha vulnerado claramente el principio de legalidad, sin que ello implique de suyo afectaci(cid:243)n de su similar de la no reformatio in pejus, pues si bien se tiene plenamente establecido que en situaciones de tensi(cid:243)n entre los citados principios, habrÆ de preferirse la aplicaci(cid:243)n de este œltimo, no es el caso de la especie, al no ser el defensor apelante œnico, por ende el ad-quem al revisar el fallo, se encuentra legitimado para agravar la condena, en el t(cid:243)pico referido por el delegado del ente instructor. 6 Sentencia de 2“ instancia Radicado No 2011-00005-01.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por lo anterior entonces habrÆ de adicionarse la sentencia, lo que implica a su vez retomar el proceso de dosificaci(cid:243)n punitiva, precisando que la funcionaria de primer grado cometi(cid:243) una equivocaci(cid:243)n, pues para imponer la sanci(cid:243)n y teniendo en cuenta que se trat(cid:243) de un concurso de conductas punibles, parti(cid:243) de las lesiones personales culposas, cuando le correspond(cid:237)a hacerlo del aborto, por ser Østa delincuencia la mÆs grave, al prever una pena corporal mÆs alta, que de conformidad con el

art(cid:237)culo 122 del C(cid:243)digo Penal va de diecisØis (16) a cincuenta y seis (56) meses de prisi(cid:243)n. Al revisar el proceso de dosimetr(cid:237)a encuentra la Sala que la falla surgi(cid:243) de una mala interpretaci(cid:243)n del precitado canon 120 del C(cid:243)digo Sustantivo Penal, el cual impone que cuando la lesi(cid:243)n se cause con culpa, la pena prevista debe disminuirse de las cuatro quintas (4/5) a las tres cuartas (3/4) partes; entonces, si el delito por el que se procede (art. 113, inciso 2” (cid:237)dem) sanciona con pena de 32 a 126 meses de prisi(cid:243)n, al hacer esa disminuci(cid:243)n, –en consonancia con el art(cid:237)culo 60, inciso 5” de la misma obra-, el primer guarismo, por ser menor, recibe la mayor rebaja (4/5), mientras que el segundo, al ser mayor, recibe la menor degradaci(cid:243)n (3/4), por lo que en definitiva la pena oscila entre seis (6) meses y doce (12) d(cid:237)as hasta treinta y un (31) meses y quince (15) d(cid:237)as de prisi(cid:243)n, ilustrando entonces que es una sanci(cid:243)n menos gravosa que la contemplada para el delito de aborto, del cual tuvo que partirse entonces para la imposici(cid:243)n punitiva. No obstante lo anterior, como quiera que ello no fue t(cid:243)pico concreto de protesta del seæor fiscal –pues se ciæ(cid:243) exclusivamente al tema de

7 Sentencia de 2“ instancia Radicado No 2011-00005-01.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la multala Sala se abstendrÆ de enmendar el yerro, pues de hacerlo, la sanci(cid:243)n ser(cid:237)a mayor a la proferida y en tal evento se actualizar(cid:237)a la prohibici(cid:243)n de la reforma en peor. Ahora s(cid:237), respetando los parÆmetros de la juez a-quo y como quiera que ella impuso el m(cid:237)nimo de pena de prisi(cid:243)n reseæada para el delito de lesiones personales, en ese mismo monto se condenarÆ al pago de la sanci(cid:243)n pecuniaria, la cual corresponde a seis punto noventa y tres (6.93) salarios m(cid:237)nimos mensuales legales vigentes para el aæo dos mil diez (2010), la cual deberÆ ser consignada a favor del Consejo Superior de la Judicatura en la cuenta que para el efecto se disponga y que podrÆ ser cancelada, en veinticuatro (24) cuotas mensuales de igual valor cada una de ellas, a partir de la ejecutoria de esta decisi(cid:243)n.

V. 2 De otro lado, anticipa la Colegiatura que las razones de disenso ofrecidas por el defensor no tienen vocaci(cid:243)n de prosperidad, por lo que la negativa de conceder la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena habrÆ de mantenerse. Sobre la modalidad y gravedad de la

conducta punible (aspecto subjetivo) la Corte Suprema de Justicia1 ha precisado lo siguiente: “Es decir que el cumplimiento del requisito subjetivo del subrogado de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, depende de que la estimaci(cid:243)n de esos dos aspectos sea positiva, de suerte que si esa valoraci(cid:243)n es fallida o adversa para alguno de esos aspectos, dado que ambos deben concurrir en forma simultÆnea con igual 1 Cfr. Sala de Casaci(cid:243)n Penal, auto de Abril 25 de 2007, radicado 26928, M.P Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. 8 Sentencia de 2“ instancia Radicado No 2011-00005-01.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal signo positivo, no se tendrÆ por acreditado Øste presupuesto, deviniendo como consecuencia ineludible la negaci(cid:243)n del instituto en comento.” Al hacer la ponderaci(cid:243)n de la modalidad y gravedad del delito en el que incurri(cid:243) la acusada, la Sala encuentra que acÆ se requiere de la ejecuci(cid:243)n efectiva de la pena, pues refulge altamente pernicioso el comportamiento por ella exteriorizado, as(cid:237) como calculado y preparado, ademÆs que se concret(cid:243) en la corporeidad de una menor

de edad, que presa del desasosiego por su estado gestante no deseado, previa informaci(cid:243)n de algœn “contacto”, acudi(cid:243) a la ayuda de la procesada, sin que pueda ser de recibo la postura del impugnante en el sentido que no fue ella quien ofreci(cid:243) sus servicios para el procedimiento de aborto, pues el mero hecho de haber colaborado en para nada loable tarea, refleja lo daæoso de su actuar, mÆxime cuando no se acredit(cid:243) que su comportamiento tuvo como m(cid:243)vil exclusivo un sentimiento especial, noble o solidario de ayudar a un familiar o a una amiga (cid:237)ntima, siguiendo la convicci(cid:243)n que era su deber moral acompaæarla en tal prop(cid:243)sito, ya que entre la acÆ procesada y la menor, no exist(cid:237)a ninguno de esos v(cid:237)nculos, es mÆs, no se conoc(cid:237)an y tuvieron comunicaci(cid:243)n por medio de un tercero; como tampoco se demostr(cid:243) que lo hizo desprendidamente en una suerte de altruismo sin esperar alguna contraprestaci(cid:243)n a cambio, ya que por el contrario, la menor grÆvida en su interrogatorio a indiciado y refiriØndose a Margarita Mar(cid:237)a inform(cid:243) que: “Ella me dijo que iba a cobrar pero despuØs de que estuviera el trabajo, despuØs de que hizo lo que hizo el d(cid:237)a del aborto, ella sali(cid:243) y se fue” (fl. 48). 9 Sentencia de 2“ instancia Radicado No 2011-00005-01.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Asimismo, no se acredit(cid:243) condici(cid:243)n de profesional de la medicina o experta en temas de salud que por lo menos la habilitaran para cumplir con lo encomendado con la asepsia del caso y las debidas medidas de minimizaci(cid:243)n de riesgos y al contrario, en el defectuoso cumplimiento de su “labor” dejó un cable al interior de la vagina de la menor, lo que condujo incluso a que fuera hospitalizada por un tiempo y sin que haya existido la mÆs m(cid:237)nima preocupaci(cid:243)n por la suerte sanitaria de aquella: “PREGUNTADO: Diga al Despacho ella que le dijo sobre el alambre que le introdujo. CONTESTA: Ella me mand(cid:243) a decir con PATRICIA que me lo sacara yo.” (fl. (cid:237)d) A su vez, tampoco tiene cabida lo argumentado por el censor en el sentido que el contar su prohijada con una sentencia de condena por los mismos hechos, pero ya cumplida, no puede ser fundamento para negar el subrogado, pues lo que acÆ se analiza no es el antecedente penal como tal –que sin duda se encuentra actualmente extinto por imperio de la ley-, sino su comportamiento repetitivo y vulneratorio del mismo bien jur(cid:237)dico, pues al darle lectura al fallo mencionado, se advierte que la procesada sigue el mismo modus operandi (utilizaci(cid:243)n

de alambre que finalmente es dejado imperitamente en la cavidad vaginal) e incluso en la misma comarca (el municipio de Riosucio), advirtiØndose que esta persona ha hecho de esa actividad y de alguna manera, parte de su modus vivendi, existiendo Ænimo lucrativo de por medio. Frente al anterior panorama, no resulta entonces coherente con los intereses sociales, el permitir que una persona que actœa de esa 1 0 Sentencia de 2“ instancia Radicado No 2011-00005-01.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal manera, se vea favorecida con una gracia liberatoria, pues ello llevar(cid:237)a un recado desesperanzador al conglomerado al no encontrar respuesta categ(cid:243)rica y satisfactoria de parte de la judicatura en eventos de esta naturaleza, la que clama a voces el tratamiento penitenciario no s(cid:243)lo para lograr en la procesada por lo menos la reflexi(cid:243)n de que el delito no es el mejor camino, sino tambiØn para librar a la sociedad, por el tiempo de la sanci(cid:243)n, de personas que significan un riesgo latente por esta clase de conductas, por ello la reacci(cid:243)n de ley es para su control y protecci(cid:243)n social, no s(cid:243)lo por el castigo y la aflicci(cid:243)n de la reclusi(cid:243)n, de ah(cid:237) entonces que se acompaæe al Despacho de instancia, conforme se anticip(cid:243), en su

decisi(cid:243)n de negar la concesi(cid:243)n del subrogado deprecado por el defensor. En lo atinente a la prisi(cid:243)n domiciliaria –t(cid:243)pico sobre el cual no se pronunci(cid:243) la juez a-quotØngase que no obstante satisfacerse el requisito objetivo del art(cid:237)culo 38 del C(cid:243)digo Penal, toda vez que la pena m(cid:237)nima consagrada para los delitos por los que se procede es inferior a cinco (5) aæos, en lo atinente al aspecto subjetivo, concluye la Sala que en el caso particular se obtiene un resultado desfavorable para los intereses de la procesada, ya que su desempeæo personal y social permiten deducir seria y fundadamente que colocarÆ en peligro a la comunidad, pues como tal como se analiz(cid:243) atrÆs, ha centrado su actividad delictiva en el municipio de Riosucio (C), posici(cid:243)n de riesgo que antes que desaparecer, se incrementar(cid:237)a en caso de permitirle estar en su lugar de residencia, en el entendido que el comportamiento delincuencial desarrollado como bien se sabe, es 1 1 Sentencia de 2“ instancia Radicado No 2011-00005-01.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal llevado a cabo en la clandestinidad y ante sus comportamientos pretØritos existe la potencialidad de repetirlos, valiØndose para ello

incluso de su propia morada; por lo anterior entonces, la condenada deberÆ purgar su pena intra-muralmente. Finalmente, debe llamarse la atenci(cid:243)n de la seæora juez a-quo, no s(cid:243)lo por el equ(cid:237)voco en el proceso de dosificaci(cid:243)n que llev(cid:243) a impartir una pena por debajo de la que legalmente correspond(cid:237)a, sino ademÆs porque omiti(cid:243) pronunciarse en punto del mecanismo sustitutivo de la prisi(cid:243)n domiciliaria y a su vez no expidi(cid:243) de manera inmediata la orden de captura en contra de la procesada, tal como lo seæala el art(cid:237)culo 450, inciso 2” del estatuto procesal penal, falencia entonces que serÆ subsanada en esta sede. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de Decisi(cid:243)n Penaladministrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley,

R e s u e l v e:

1. Confirmar la sentencia que por v(cid:237)a de impugnaci(cid:243)n ha revisado, adicionÆndola en el sentido de imponer en contra de la procesada pena de multa equivalente a seis punto noventa y tres (6.93) salarios m(cid:237)nimos mensuales legales vigentes para el aæo dos mil diez (2010), la cual deberÆ ser consignada a favor del Consejo Superior de la Judicatura en la cuenta que para el efecto se disponga y que podrÆ ser 1 2 Sentencia de 2“ instancia Radicado No 2011-00005-01.

Procesado: Margarita Mar(cid:237)a Trejos Toro

Procedencia: Juzgado Penal del Circuito de Riosucio Decisi(cid:243)n: Confirma y adiciona

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cancelada, en veinticuatro (24) cuotas mensuales de igual valor cada una de ellas, a partir de la ejecutoria de esta decisi(cid:243)n.

2. Expedir orden de captura en contra de la condenada.

3. Advertir a los sujetos procesales que contra esta decisi(cid:243)n procede el recurso de Casaci(cid:243)n.

Notif(cid:237)quese y Cœmplase Gloria Ligia Castaæo Duque JosØ Fernando Reyes Cuartas Antonio Toro Ruiz Johana Franco Herrera Secretaria