TSDJ Manizales - SP2011 00007 01 H

Tutela 2“. Instancia No. 2011-00007-01

Accionante: HERNANDO CASTA(cid:209)EDA BERNAL

Accionado: ICBF ZONA N.

Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 117 Manizales, Caldas, veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011)

I. ASUNTO Se ocupar(cid:237)a la Sala de decidir la impugnaci(cid:243)n interpuesta por el seæor Hernando Castaæeda Bernal en contra del fallo de tutela del diecisØis (16) de febrero de dos mil once (2011), proferido por el Juzgado Penal del circuito de Salamina, Caldas, por medio de la cual se NEG(cid:211) la acci(cid:243)n constitucional invocada por la recurrente contra el Instituto Colombiano de Bienestar familiar, Zona Norte, Regional Caldas, sino fuera porque al revisar la actuaci(cid:243)n se evidencia un vicio sustancial que acarrea nulidad y hace necesario retrotraer lo actuado.

II. ANTECEDENTES Manifest(cid:243) el seæor HERNANDO CASTA(cid:209)EDA BERNAL en representaci(cid:243)n de su hija NATALIA JIMENEZ CASTA(cid:209)EDA GOMEZ de 6 aæos de edad y quien sufre de parÆlisis cerebral,

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que era beneficiaria desde el 5 de junio de 2009 con un auxilio econ(cid:243)mico de $278.851.00 por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en la modalidad de “Hogar biológico” actualmente “Hogar Gestor con discapacidad o enfermedad de cuidado Especial”, ayuda que, por decisión de la defensora de familia fue retirada mediante la resoluci(cid:243)n No.026 de junio 905 de 2009 dÆndose por terminada la medida de protecci(cid:243)n sin tener en cuenta los derechos de los niæos. Seæala que ante la dif(cid:237)cil o precaria situaci(cid:243)n econ(cid:243)mica por la que atraviesa haciendo uso del derecho de petici(cid:243)n se dirigi(cid:243) a la Coordinadora del ICBF Centro Zona Norte, el 13 de enero de 2011 mediante el cual solicit(cid:243) la asignaci(cid:243)n nuevamente del cupo de ayuda, entidad que al responder, se ratifica en la decisi(cid:243)n de suspensi(cid:243)n de la ayuda, sin verificar las condiciones en que se encuentra su hija, pues no realiz(cid:243) apertura de investigaci(cid:243)n en proceso de restablecimiento de derechos, ni solicit(cid:243) los recursos econ(cid:243)micos necesarios para dar continuidad a la medida que estipula el memorando 012708 de marzo 11 de 2009 expedido por

la Direcci(cid:243)n de Planeaci(cid:243)n en sede Nacional del ICBF. Seæala que el Defensor de Familia mediante la resoluci(cid:243)n 026 de junio 05 de 2009 fij(cid:243) los lineamientos de la modalidad hogares gestores que pasarÆn a ser atendidas en el proyecto RED JUNTOS pertenecientes a Familias en Acci(cid:243)n desconociendo la resoluci(cid:243)n 002790 del 09 de julio de 2008 expedida por el ICBF. 1 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00007-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Seæala igualmente que de acuerdo con la normatividad legal la reconversi(cid:243)n se aplica œnicamente para los Hogares Gestores sin Discapacidad y se da continuidad a los Hogares gestores con discapacidad o enfermedad de cuidado especial en cumplimiento de la sentencia T-608 de 2007. Solicita en consecuencia, se protejan sus derechos fundamentales la vida, vida digna, la salud, el suministro de tratamiento terapØutico y el otorgamiento de una medida de restablecimiento de derechos en la modalidad hogar gestor con discapacidad o enfermedad de cuidado especial a favor de la menor Natalia JimØnez Castaæeda G(cid:243)mez por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Centro Zonal Norte. La demanda fue admitida el 03 de febrero de 2011 y se corri(cid:243) traslado de la acci(cid:243)n a la entidad demandada.

III. RESPUESTA DEL ENTE ACCIONADO La Coordinadora del ICBF Centro zona Norte de Salamina, Caldas, indic(cid:243) en su respuesta, que el 24 de enero de 2006 se abri(cid:243) historia de atenci(cid:243)n para la menor NATALIA JIMENA CASTA(cid:209)EDA GOMEZ discapacitada, por petici(cid:243)n de su seæora madre FRANCIA ALBANY GOMEZ OSORIO. Que en junio de

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2007, como medida provisional, se decret(cid:243) otorgar la calidad de “HOGAR GESTOR POR MENOR CON DISCAPACIDAD” al hogar biol(cid:243)gico constituido por Francia Albania G(cid:243)mez Osorio, por un periodo de dos aæos prorrogables por un -1aæos mÆs, previo concepto del Equipo Interdisciplinario del Centro Zonal segœn lineamientos del ICBF. Que el 27 de junio de 2007 se firm(cid:243) Pacto Familiar por medio del cual la familia se compromet(cid:237)a a cumplir con los esquemas bÆsicos de vacunaci(cid:243)n, medicamentos, velar por la integridad f(cid:237)sica y mental, de valoraciones nutricionales y demÆs orientaciones mØdicas, mantener un ambiente agradable en casa,

aseo, facilitar el acceso a los servicios de salud, etc., y destinar el auxilio econ(cid:243)mico otorgado s(cid:243)lo para atender las necesidades de la niæa NATALIA JIMENA y reportar mensualmente los gastos con los debidos soportes. Dos llamados de atenci(cid:243)n son causales de terminaci(cid:243)n de la medida de protecci(cid:243)n, seæala la demandada. Que durante el tiempo de la medida se hizo necesario realizar llamados de atenci(cid:243)n a la seæor FRANCY ALBANY (en julio 25 y agosto 30 de 2007) por cuanto no estaba cumpliendo con el pacto familiar firmado, pues no asist(cid:237)a a las capacitaciones programadas por el ICBF, no presentaba las facturas de los gastos mes a mes y algunas veces cuando realizaron visitas a la menor beneficiaria de la ayuda, la encontraron en condiciones deplorables; que ante el incumplimiento del pacto familiar, el 5 de junio de 2009 mediante la resoluci(cid:243)n 026 se decret(cid:243) la terminaci(cid:243)n del programa “Hogar Gestor por discapacidad” adoptado a favor de la niæa Natalia Jimena Castaæeda G(cid:243)mez. 1 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00007-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Refiere que la terminaci(cid:243)n del programa Hogar Gestor se dio de acuerdo con los lineamientos tØcnicos para hogares

gestores y al memorando del ICBF Regional Caldas del 27 de mayo de 2009, donde informan que desde el nivel nacional del CBF y acci(cid:243)n social, se acord(cid:243) trabajar de manera conjunta para la cualificaci(cid:243)n de los servicios del instituto en la modalidad de Hogar gestor, poblaci(cid:243)n rural dispersa y educador familiar. Que se estÆ coordinando con acci(cid:243)n social para hacer Ønfasis de beneficiarios y efectuar los respectivos traslados, pero que en el caso de los hogares gestores por su condici(cid:243)n de amenaza o vulneraci(cid:243)n, los cupos programados y en ejecuci(cid:243)n, continuarÆn hasta que se de su traslado a acci(cid:243)n social. Que el ICBF Centro Zonal Norte no adelant(cid:243) diligencia administrativa y verificaci(cid:243)n de derechos porque la historia de atenci(cid:243)n se encontraba cerrada mediante la resoluci(cid:243)n 026 de junio 5 de junio de 2009 quedando ejecutoriada el 11 de junio de 2009 teniendo en cuenta que no se interpuso ningœn recurso. Solicita en consecuencia, declarar improcedente el amparo solicitado, toda vez que la ayuda es de carÆcter transitorio de dos (2) aæos, prorrogables por un (1) aæo mÆs, y que terminaci(cid:243)n de la medida, en este caso, obedeci(cid:243) a los lineamientos bÆsicos del mismo y por (cid:243)rdenes claras y precisas dadas por la Direcci(cid:243)n Regional del ICBF la cual comunic(cid:243) la transformaci(cid:243)n de

programas, en el sentido de que las familias que ven(cid:237)an siendo atendidas en la modalidad de “hogar gestor” entre otras, serian asumidas por Acción Social con sus programas “Familias en 1 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00007-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Acción y Red Juntos” y por tanto, es esta entidad la encargada de otorgarle un cupo al seæor HERNANDO CASTA(cid:209)EDA para su hija discapacitada siempre y cuado cumpla con los requisitos exigidos por ellos.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El seæor Juez de instancia contrast(cid:243) lo dicho por la accionante con los documentos allegados por la entidad demandada para concluir que no existe violaci(cid:243)n de derechos fundamentales de la menor NATALIA JIMENA toda vez que la terminaci(cid:243)n de la medida de protecci(cid:243)n fue ocasionada por el incumplimiento de sus padres con los compromisos que adquiridos cuando se adopt(cid:243) la medida de protecci(cid:243)n de la menor.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N El demandante al ser notificado de la decisi(cid:243)n de instancia, impugn(cid:243) la misma y dentro del tØrmino legal sustent(cid:243) la alzada y en su escrito de sustentaci(cid:243)n refiere que si bien es cierto recibe un auxilio econ(cid:243)mico para la nutrici(cid:243)n de su hija y otra ayuda

como adulto mayor como beneficiarios del programa familias en acci(cid:243)n, las mismas resultan insuficientes para atender las necesidades bÆsicas de su hija con parÆlisis cerebral; que no present(cid:243) recursos cuando se suspendi(cid:243) la ayuda, fue porque consider(cid:243) que pod(cid:237)a cumplir con las obligaciones del hogar pero 1 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00007-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la situaci(cid:243)n empeor(cid:243) y no lo pudo hacer.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Encuentra la Sala ser competente para conocer en segunda instancia de la demanda de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido por el art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991.

La nulidad

2. Ser(cid:237)a del caso entrar a resolver sobre la impugnaci(cid:243)n a la que se ha hecho referencia, frente a la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Salamina, Caldas, si no fuera porque de lo arrimado al expediente se pudo evidenciar un defecto sustancial que impone a este Corporaci(cid:243)n la necesidad de decretar la nulidad de lo actuado; ello porque no es posible en esta instancia subsanar el defecto encontrado.

En efecto, dentro de las diligencias se evidencia una seria omisi(cid:243)n en la cual incurri(cid:243) la fallador de primer grado, al dejar de

vincular a la presente acci(cid:243)n no s(cid:243)lo al Director General del 1 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00007-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sino al seæor Director Regional del ICBF y a la propia ACCION SOCIAL que alguna responsabilidad les cabe en relaci(cid:243)n con el problema jur(cid:237)dico planteado en este caso, porque es claro que el demandante en representaci(cid:243)n de su hija menor de edad NATALIA JIMENA solicit(cid:243), se ordene la reactivaci(cid:243)n de la ayuda econ(cid:243)mica o la inclusión de la menor en el programa de la institución “hogar gestor con discapacidad” la cual culminó según información ofrecida por la instituci(cid:243)n Regional Caldas, Centro Zonal Norte con sede en Salamina, Caldas, por haberse superado el tØrmino de dos -2aæos, que “…no es prorrogable según comunicado de la Sede Nacional…”(flio.57). Y ademÆs de acuerdo con la informaci(cid:243)n suministrada por la coordinadora del ICBF Centreo Zonal Norte, se present(cid:243) “…transformación de las modalidades: Población Rural dispersa, Educador familiar y Hogares Gestores, en el sentido de aclarar que las familias que ven(cid:237)an siendo atendidas en estas modalidades por el ICBF, pasarÆn a ser atendidas por Acci(cid:243)n

Social en los programas que ejecuta esta entidad (familias en Acción y Red Juntos…” (flio.42). En ese orden de ideas, y dado que no obstante haberse evidenciado ab initio, por la Coordinadora Zonal Norte del ICBF la posible responsabilidad e tales entidades, la falladora de instancia no les vincul(cid:243) bajo la figura del litis consorcio, tal y como lo dispone el contenido del art(cid:237)culo 83 del C. de P. Civil que regula 1 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00007-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la figura del litisconsorcio necesario, es necesario anular la actuaci(cid:243)n: “Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jur(cid:237)dicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposici(cid:243)n legal, no fuere posible resolver de mØrito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberÆ formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere as(cid:237), el juez en el auto que admite la demanda ordenarÆ dar traslado de Østa a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el tØrmino de comparecencia dispuestos para el demandado...” Como viene de decirse tal figura es echada de menos en la presente actuaci(cid:243)n y ello impone, como remedio procesal y dando

interpretaci(cid:243)n al alcance del numeral 9 del art(cid:237)culo 140 del C(cid:243)digo de Procedimiento Civil, que la misma se anule desde el auto admisorio de la demanda inclusive, dejando a salvo las pruebas que se hubiesen practicado dentro del trÆmite tutelar, para que se proceda a la vinculaci(cid:243)n de la entidades reseæadas, por cuanto podr(cid:237)an resultar afectadas con la decisi(cid:243)n que entorno a la tutela se profiera toda vez que, como ya se anot(cid:243), les compete como (cid:243)rganos directivos, definir pol(cid:237)ticas en materia de atenci(cid:243)n y fortalecimiento de las familias que se encuentran en condiciones precarias tanto econ(cid:243)micas como f(cid:237)sicas y que requieran de la ayuda o atenci(cid:243)n que ofrece el Estado. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales - Sala Penal de Decisi(cid:243)nResuelve; i) Decretar la Nulidad de todo lo actuado en la presente acci(cid:243)n de tutela desde el auto admisorio de la demanda inclusive, dejando a salvo 1 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00007-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal las pruebas que se hubiesen practicado dentro del trÆmite tutelar, ii) Ordenar la devoluci(cid:243)n de las diligencias al despacho de origen para que una vez subsanada la irregularidad planteada, proceda

de conformidad.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE,

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

H(cid:201)CTOR SALAS MEJ˝A

ANTONIO TORO RUIZ

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 1