TSDJ Manizales - SP2011 00008 01 j

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente HØctor Salas Mej(cid:237)a Aprobado Acta N” 062 Manizales, quince (15) de marzo de dos mil once

I. Asunto Procede la Sala a resolver la impugnaci(cid:243)n interpuesta por el seæor JosØ Alberto Garc(cid:237)a Gil, contra el fallo de tutela proferido por el Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, que neg(cid:243) el amparo invocado por la presunta vulneraci(cid:243)n de sus derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso, y tutel(cid:243) el derecho de petici(cid:243)n.

II. Antecedentes y pretensiones Refiri(cid:243) el accionante que el d(cid:237)a 15 de abril del aæo 20101, solicit(cid:243) al Departamento de Afiliaciones del Instituto de los Seguros Sociales, el traslado del RØgimen de Ahorro individual, al RØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida. 1 Folio 07. Cuaderno 01. 2 Tutela 2“ instancia No. 2011-00008-01

Accionante: JosØ Alberto Garc(cid:237)a Gil

Accionado: ISS – Protecci(cid:243)n SA,

Pensiones y Cesant(cid:237)as Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal EL 26 de abril del mismo aæo2, recibi(cid:243) respuesta a su petici(cid:243)n, en

la cual se le indic(cid:243) que es Asofondos quien debe verificar la procedencia de su solicitud. El actor nuevamente el 02 de noviembre de 20103, present(cid:243) derecho de petici(cid:243)n, con el fin de que el ISS accediera a su solicitud de traslado de RØgimen Pensional, sin que hasta el momento se le haya brindado respuesta alguna. Finalmente, solicit(cid:243) el petente ordenar al ISS Pensiones, autorizar su traslado de RØgimen Pensional, se giren los dineros que por aportes tenga en el fondo de pensiones protecci(cid:243)n y se ampare su derecho fundamental de petici(cid:243)n.

III. Respuesta a la acci(cid:243)n pœblica La representante legal de la administradora del fondo de pensiones y cesant(cid:237)as Protecci(cid:243)n S.A, manifest(cid:243) que el actor se encuentra afiliado desde el d(cid:237)a 28 de junio de 1995 y que en varias oportunidades present(cid:243) solicitud de traslado hacia el rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida, la cual fue rechazada en consideraci(cid:243)n a que le faltan menos de 10 aæos para cumplir la edad para pensionarse por vejez.

Igualmente indic(cid:243) que se tuvo en cuenta toda su historia laboral a efectos de determinar si para la fecha de entrada en vigencia del 2 Folio 12. Cuaderno 01. 3 Folio 10. Cuaderno 01. 3 Tutela 2“ instancia No. 2011-00008-01

Accionante: JosØ Alberto Garc(cid:237)a Gil

Accionado: ISS – Protecci(cid:243)n SA,

Pensiones y Cesant(cid:237)as Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sistema General de Pensiones, contaba con mÆs de 15 aæos de servicio, presupuesto necesario para que procediera el traslado de rØgimen, no pudiendo esa entidad constatar que el antedicho requisito se cumpliera, raz(cid:243)n por la cual no se aprob(cid:243) el traslado. A su vez precis(cid:243) que la acci(cid:243)n de tutela es improcedente, pues el accionante cuenta con otro mecanismo para reclamar los derechos que consider(cid:243) se le estÆn vulnerando.4 Durante el tØrmino de traslado de la acci(cid:243)n, el ISS guard(cid:243) silencio.

IV. El fallo impugnado La sentencia fue proferida el 08 de febrero de dos mil once por el Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, denegando la acci(cid:243)n de tutela respecto de los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso por encontrar improcedente el mecanismo constitucional deprecado, en el entendido que no se verifican los requisitos legales y jurisprudenciales para ordenar un traslado de RØgimen, y en œltimo lugar tutel(cid:243) el derecho de petici(cid:243)n del demandante.

V. La impugnaci(cid:243)n Una vez notificado, el seæor JosØ Alberto Garc(cid:237)a Gil present(cid:243) escrito de impugnaci(cid:243)n, afirmando que no estÆ de acuerdo con el art(cid:237)culo

primero del fallo que le neg(cid:243) la tutela, estimando que es procedente 4 Folios. 17,18 y 19. Cuaderno 01. 4 Tutela 2“ instancia No. 2011-00008-01

Accionante: JosØ Alberto Garc(cid:237)a Gil

Accionado: ISS – Protecci(cid:243)n SA,

Pensiones y Cesant(cid:237)as Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ordenar al Departamento de Afiliaciones del ISS su traslado de conformidad con las sentencias C-1024 de 2004 y T-818 de 2007, agregando que el ISS no le notific(cid:243) la oportunidad de volver a esa entidad -como segœn dice, s(cid:237) lo hizo con otros de sus compaæeros.

VI. Consideraciones de la Sala Teniendo en cuenta los antecedentes fÆcticos de la presente acci(cid:243)n tutelar, debe la Sala analizar la presunta trasgresi(cid:243)n de los derechos fundamentales del accionante, frente a la negativa del ISS y la AFP Protecci(cid:243)n de autorizarle el traslado de rØgimen bajo el argumento de no cumplir con los requisitos que la normatividad existente exige para tal fin.

Con relaci(cid:243)n a la mencionada discusi(cid:243)n, se ha dicho que para ser beneficiado del rØgimen de transici(cid:243)n previsto en el art(cid:237)culo 36 de la ley 100 de 1993, es necesario cumplir con uno solo de los requisitos previstos, es decir, que al momento de entrada en vigencia de la ley (01

de abril de 1994), se tuvieran 15 aæos o mÆs de servicios cotizados (cid:243) 35 aæos de edad para las mujeres y 40 para los hombres. Pero, a pesar de cumplir con una de tales exigencias, si se produce un traslado del rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida al de ahorro individual, se generan consecuencias en lo que a los beneficios del rØgimen de transici(cid:243)n se refiere. Sobre el particular, resulta oportuno y conveniente traer a colaci(cid:243)n la reciente decisi(cid:243)n de esta Colegiatura, 5 Tutela 2“ instancia No. 2011-00008-01

Accionante: JosØ Alberto Garc(cid:237)a Gil

Accionado: ISS – Protecci(cid:243)n SA,

Pensiones y Cesant(cid:237)as Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que acogi(cid:243) los planteamientos ofrecidos en la sentencia de Unificaci(cid:243)n 062 de febrero 3 de 2010, emanada de la H Corte Constitucional en punto al tema. En efecto, esta Corporaci(cid:243)n con ponencia de la Magistrada Gloria Ligia Castaæo Duque en sentencia del pasado 10 de diciembre de 2010 aprobada mediante acta 469 proferida dentro del trÆmite de tutela radicado bajo el No. 2010-00146-01, dijo: (…) “18.- El tema de la posibilidad de traslado entre reg(cid:237)menes pensionales presenta particularidades importantes en el caso de las personas beneficiarias del rØgimen de transici(cid:243)n pues, segœn el

art(cid:237)culo 36 (incisos 4 y 5) de la ley 100 de 1993, la protecci(cid:243)n que otorga Øste œltimo se extingue cuando se escoge, inicialmente o por traslado, el rØgimen de ahorro individual, lo cual quiere decir que no se recupera por el ulterior cambio que se haga al rØgimen de prima media. “En otras palabras, los beneficiarios del régimen de transición tienen libertad para escoger el rØgimen pensional al que se desean afiliar y tambiØn poseen la facultad de trasladarse entre ellos, pero la escogencia del rØgimen de ahorro individual o el traslado que hagan al mismo trae para ellos una consecuencia: la pØrdida de la protecci(cid:243)n del rØgimen de transici(cid:243)n. En ese sentido, estas personas, para pensionarse, deberÆn cumplir necesariamente con los requisitos de la ley 100 de 1993 segœn el rØgimen pensional que elijan y no podrÆn hacerlo de acuerdo con las normas anteriores, aunque les resulten mÆs favorables. (…) “Es decir, aunque la Corte consideró acordes con la Constitución las disposiciones que prescriben que la protecci(cid:243)n de rØgimen de transici(cid:243)n se extingue cuando la persona escoge el rØgimen de ahorro individual o se traslada a el, aclar(cid:243) que las normas expresamente 6 Tutela 2“ instancia No. 2011-00008-01

Accionante: JosØ Alberto Garc(cid:237)a Gil

Accionado: ISS – Protecci(cid:243)n SA,

Pensiones y Cesant(cid:237)as Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal circunscriben tal consecuencia a s(cid:243)lo dos de los tres grupos de personas que ampara el rØgimen de transici(cid:243)n: (i) mujeres mayores de treinta y cinco y (ii) los hombres mayores de cuarenta. “Por tanto, (iii) las personas que contaban con quince años de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994 no pierden los beneficios del rØgimen de transici(cid:243)n al escoger el rØgimen de ahorro individual o al trasladarse al mismo, lo que se traduce en que, una vez hecho el traslado al rØgimen de prima media, pueden adquirir su derecho pensional de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993.” (Subrayas y negrillas de la Sala) “7.1. Trasladando los anteriores lineamientos al caso que nos ocupa, tenemos que en Øste asunto, si bien se encuentra demostrado sumariamente dentro del expediente que la seæora Muæoz Zuluaga contaba con mÆs de 37 aæos de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 19935, cumpliendo as(cid:237) con uno de los requisitos alternativos para ser amparada por el rØgimen de transici(cid:243)n, la Corte precisa a travØs de su providencia de unificaci(cid:243)n que dicha protecci(cid:243)n se extingue cuando la persona escoge el rØgimen de ahorro individual o se traslada a Øl, pero œnicamente para los 2 primeros grupos de

personas cobijados por tal prerrogativa, esto es, mujeres mayores de treinta y cinco –del cual hace parte la actoray los hombres mayores de cuarenta, subsistiendo los beneficios de adquirir el derecho pensional de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993 œnicamente para las personas que contaban con quince aæos de servicios cotizados al 1” de abril de 1994. “Y sobre ése último tópico, en este caso, es claro, que la señora GLORIA INES MU(cid:209)OZ ZULUAGA a la vigencia la ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) no hab(cid:237)a cotizado al sistema de pensiones 15 aæos de servicios, circunstancia que la deja al margen para acceder al rØgimen de transici(cid:243)n por v(cid:237)a de tutela. Ahora bien, respecto al caso en concreto y segœn la documentaci(cid:243)n aportada al cartulario, podr(cid:237)a afirmarse que la protecci(cid:243)n que el rØgimen de transici(cid:243)n le prodigaba al seæor Garc(cid:237)a Gil, por tener 5 A folio 16 obra fotocopia de su cØdula de ciudadan(cid:237)a nro. 24432073 donde se consigna que naci(cid:243) el d(cid:237)a 10 de julio de 1956. 7 Tutela 2“ instancia No. 2011-00008-01

Accionante: JosØ Alberto Garc(cid:237)a Gil

Accionado: ISS – Protecci(cid:243)n SA,

Pensiones y Cesant(cid:237)as Decisi(cid:243)n: Confirma

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal al momento de entrar en vigor dicha ley (01 de abril de 1994) cuarenta aæos de edad6, no tiene cabida en este asunto, pues como se precis(cid:243) en el fallo citado, el cumplimiento de uno de los postulados no es suficiente para acceder a dicha solicitud cuando ha mediado un traslado de rØgimen, el cual s(cid:243)lo opera para quien, aœn habiØndose trasladado, tuviera para el 1” de abril de 1994 quince aæos de servicios cotizados, aspecto del cual no se tiene conocimiento a ciencia cierta, pues el accionante no lo manifiesta ni en el escrito de tutela ni en las peticiones elevadas al ISS, en cambio s(cid:237), la AFP Protecci(cid:243)n, afirm(cid:243) que revisada la base de datos de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y CrØdito Pœblico, para el 01 de abril de 1994, no cumpl(cid:237)a con el requisito de tener 15 aæos de servicios. En estas circunstancias, y dado que sobre pretensiones idØnticas a las de este caso el tribunal se ha pronunciado anteriormente, resulta suficiente lo brevemente expuesto para impartir la confirmaci(cid:243)n a la sentencia recurrida, y por lo demÆs, el interesado puede acudir ante los Jueces laborales, quienes son los competentes para dirimir un litigio estrictamente legal, al presentarse una profunda controversia sobre la cual se debe adelantar una actividad probatoria detallada que no es dable resolver en un trÆmite tan breve como el tutelar.

6 Manifiesta tener 57 aæos de edad (Fl7). 8 Tutela 2“ instancia No. 2011-00008-01

Accionante: JosØ Alberto Garc(cid:237)a Gil

Accionado: ISS – Protecci(cid:243)n SA,

Pensiones y Cesant(cid:237)as Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisi(cid:243)nadministrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley,

Resuelve:

1. Confirmar la sentencia que por v(cid:237)a de impugnaci(cid:243)n ha revisado.

2. Remitir el expediente con destino a la Corte Constitucional para efectos de una eventual revisi(cid:243)n.

Notif(cid:237)quese y Cœmplase Gloria Ligia Castaæo Duque HØctor Salas Mej(cid:237)a Antonio Toro Ruiz Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria