TSDJ Manizales - SP2011 00021- ALB

Tutela 1“. Instancia No. 2011-00021-00

Accionante: ALBERTO LOPEZ MORALES Accionado: Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n Asunto: Fallo 1“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. Manizales, Caldas xxxx (xx) de febrero de dos mil once (2011)

I. ASUNTO Se ocupa la Sala de decidir acci(cid:243)n de tutela instaurada por el seæor ALBERTO LOPEZ MORALES, por la presunta vulneraci(cid:243)n de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso.

II. ANTECEDENTES Informa el accionante que fue nombrado en provisionalidad en la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Promiscuos Municipales, tomando posesi(cid:243)n del cargo el d(cid:237)a 29 de marzo de 1995.

Afirma que posteriormente fue ascendido mediante resoluci(cid:243)n 21 Tutela 1“. Instancia No. 2011-00021-00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No 0251 del 25 de noviembre de 2003, como Fiscal Delegando ante los Jueces Penales del Circuito de la Direcci(cid:243)n Seccional de

Fiscal(cid:237)as de Manizales. Comunica que mediante resoluci(cid:243)n No 0046 del 15 de enero de 2010 “Por medio de la cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad, se efectœan unos nombramientos en propiedad por el concurso del aæo 1994 y unos nombramientos en periodo de prueba por el concurso del año 2007”, expedida por el Fiscal General de la Naci(cid:243)n, se dio por terminado le nombramiento en provisionalidad a cuatro Fiscales Delegados ante los Jueces del Circuito de la Direcci(cid:243)n Seccional de Fiscal(cid:237)as de Manizales, entre los cuales dice se encontraba Øl, sin que especificara quien reemplaza a quien. De la resoluci(cid:243)n concluye que se le debi(cid:243) sustituir con cualquiera de las personas que fueron nombradas en la resoluci(cid:243)n No 0046 del 15 de enero de 2010 como Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito de la Direcci(cid:243)n Seccional de Fiscal(cid:237)as de Manizales, esperar la posesi(cid:243)n del funcionario y haberle hecho entrega del despacho a la persona nombrada. Aclara que lo anterior no tuvo lugar y piensa que la entidad en una clara desviaci(cid:243)n del poder, actuando en forma arbitraria, dispuso que entregara su cargo inmediatamente a quien desempeæaba sus funciones de Coordinador de la Unidad de Fiscal(cid:237)as del municipio de Riosucio, doctor URIEL ALZATA y posteriormente procedi(cid:243) a nombrar en ese cargo al Dr GILBERTO DE JESUS CANO LOPEZ,

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal quien ocupaba el cargo de Fiscal Local, persona diferente a las designadas en la resoluci(cid:243)n 0046, quien ademÆs fue nombrado en encargo y no en periodo de prueba, ya que no hab(cid:237)a superado el concurso de mØritos, decisi(cid:243)n que encuentra en contrav(cid:237)a de precisos parÆmetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, providencia del 17 de febrero de 2010. Alega que dicha situaci(cid:243)n le ocasion(cid:243) grandes perjuicios, dado que le faltaban pocos meses para reunir los requisitos de jubilaci(cid:243)n, adicional al daæo moral, pues le caus(cid:243) inmensa frustraci(cid:243)n ser desvinculado de la entidad a la cual perteneci(cid:243) durante 15 aæos en forma continœa. Hace Ønfasis en que en la actualidad, muchos de los cargos de Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito de Øste Departamento, no han sido cubiertos con personas que hayan superado el concurso de mØritos y procede a demostrar a travØs de certificado expedido por la Fiscal(cid:237)a, como existen funcionarios en calidad de encargados. Establece que le fue notificada la resoluci(cid:243)n el 15 de enero de

2010, estuvo en el municipio de Riosucio entregando el Despacho durante tres d(cid:237)as, de cuenta suya, pues se le cancelaron salarios hasta el d(cid:237)a 18 de enero de 2010. Sin embargo asevera que a otros compaæeros les dieron la oportunidad de entregar el despacho a la persona nombrada y posesionada e incluso en el caso de la Dra. OLGA PATRICIA 21 Tutela 1“. Instancia No. 2011-00021-00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal DUQUE, quien no aprob(cid:243) el concurso, pese a que se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, su reemplazo no acepto el nombramiento, por tal raz(cid:243)n sigue ejerciendo como Fiscal Delegada. Considera en consecuencia que pod(cid:237)a seguir ocupando su cargo, hasta el momento en el cual quien fuera a remplazarlo tomara posesi(cid:243)n del mismo. Encuentra vulnerado su derecho fundamental a la igualdad, el cual desarrolla en extenso, transcribiendo decisiones de la H. Corte Constitucional en tal sentido. Hace alusi(cid:243)n a la vulneraci(cid:243)n al derecho fundamental al debido proceso, el cual dice debi(cid:243) ceæirse a los parÆmetros indicados por la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de febrero de 2010. Afirma finalmente que la resoluci(cid:243)n a travØs de la cual fue

terminado su nombramiento No 0046 del 15 de enero de 2010, carece de MOTIVACI(cid:211)N. Para tal efecto transcribe las consideraciones del Corte Constitucional en sentencia SU – 917 de 2010, donde ordena el reintegro de 13 Fiscales. En virtud de lo anterior, solicita se declare la nulidad de la resoluci(cid:243)n No 00046 del 15 de enero de 2010, expedida por el seæor 21 Tutela 1“. Instancia No. 2011-00021-00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Fiscal General de la Naci(cid:243)n, a travØs del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad que le fuera efectuado, en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito de la Direcci(cid:243)n Seccional de Fiscal(cid:237)as de Manizales. Como consecuencia de lo anterior, se ordene su reintegro al cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Penales del CircuitoSeccional Manizales. Igualmente que se le cancelen los salarios dejados de percibir desde el momento de su desvinculaci(cid:243)n hasta el momento en que se produzca su reintegro al cargo, as(cid:237) como los demÆs emolumentos a los que tenga derecho.

III. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA Dentro del tØrmino legal la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, da

respuesta a demanda de tutela. En primer lugar aclara que la terminaci(cid:243)n del nombramiento en provisionalidad del accionante en la entidad, obedece a la implementaci(cid:243)n del sistema de carrera y al cumplimiento de los diferentes fallos que han ordenado proveer la totalidad de los cargos que se encuentren en provisionalidad con personas que integran el registro de elegibles. 21 Tutela 1“. Instancia No. 2011-00021-00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Con relaci(cid:243)n a los hechos descritos en la demanda, afirma la entidad accionada, que se le olvid(cid:243) mencionar al accionante que no super(cid:243) la prueba eliminatoria del concurso de mØritos convocado para el cargo que ocupaba, pues obtuvo 58 puntos, por lo que no logr(cid:243) siquiera quedar en el registro definitivo de elegibles. Establece el marco legal y constitucional que fundamenta la implementaci(cid:243)n del sistema de carrera en la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n. As(cid:237) mismo aclarar que la provisionalidad no genera derechos de carrera, y que cuando se pueda proveer un cargo mediante concurso, se excluye la provisionalidad, como en este caso, sin que ello signifique desconocer los derechos del accionante. Hace clara referencia a la sentencia T – 1159 de 2005, dentro de la cual dice se seæal(cid:243) que no es necesario motivar el acto de desvinculaci(cid:243)n emitido para nombrar a quien se encuentra en el

registro de elegibles con el fin de ocupar ese mismo cargo. Considera que el acto administrativo debe ser atacado por el accionante ante la jurisdicci(cid:243)n contenciosa administrativa, raz(cid:243)n por la cual la tutela resulta improcedente; mÆs cuando se trata de una pretensi(cid:243)n patrimonial. Encuentran que la FISCAL˝A GENERAL DE LA NACI(cid:211)N, no ha violado ningœn derecho fundamental, pues al actor le fue terminado su nombramiento en provisionalidad, con el fin de nombrar 21 Tutela 1“. Instancia No. 2011-00021-00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal al doctor HAROLD MAURICIO GUTI(cid:201)RREZ ROMERO, identificado con el nœmero de cØdula de ciudadan(cid:237)a 91.254.091, por medio de la resoluci(cid:243)n No 0-0046 DEL 15 de enero de 2010, en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito, con fecha de posesi(cid:243)n del 1 de marzo de 2010 de periodo de prueba del mismo cargo, por lo que las afirmaciones realizadas por el accionante no corresponden a la realidad, teniendo en cuenta que su reemplazo se produjo por la persona que ocupa el puesto No 378 en el Registro de Elegibles, para comprobar lo cual adjuntan la resoluci(cid:243)n respectiva. Aclaran que en este caso, el accionante parte de una

apreciaci(cid:243)n errada en cuanto a la persona que se encuentra actualmente en el cargo que Øl ocupaba, el cual se ubica en el Municipio de Riosucio - Caldas, pues en esta entidad el cargo o plaza de cada servidor, no se identificaba con el lugar en el que prestan los servicios debido a la figura de la planta de personal, la cual es “global y flexible”, por ello estas se clasifican por números, el que en este caso corresponde al 026, que era el efectivamente ocupado por el accionante, y que fue en el que se nombr(cid:243) al aspirante mencionado, para demostrar lo cual anexa copia de la pantalla extra(cid:237)da del SIAF - Sistema de Informaci(cid:243)n Administrativo y Financiero de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n. Alega que no ser(cid:237)a posible vincular a alguien en provisionalidad ya que el cargo fue ofertado para el concurso de mØritos, lo que implica la imposibilidad de reintegrar al funcionario. Solicita se declare la improcedencia de la acci(cid:243)n. 21 Tutela 1“. Instancia No. 2011-00021-00

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VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Problema Jur(cid:237)dico

1. De las circunstancias de facto expuestas por la accionante y de la respuesta ofrecida por la entidad accionada se derivan los siguientes problemas jur(cid:237)dicos a saber: i) Del concurso de mØritos de

la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n y de la motivaci(cid:243)n de las resoluciones que se ocupan de las terminaciones de los nombramientos en provisionalidad con el fin de nombrar en propiedad a personas que se encuentren dentro de la lista de elegibles. ii) Procedencia de la acci(cid:243)n de tutela frente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. El concurso de mØritos

2. La legislaci(cid:243)n colombiana, en desarrollo de supremos postulados constitucionales1, exige de las diferentes entidades que componen la funci(cid:243)n pœblica, que quienes habrÆn de ejercerla al interior de sus estructuras, ostenten ciertas calidades y conocimientos que las hagan personas aptas para desempeæar cargos que en œltimas redundan en el cumplimiento de los fines y deberes del Estado.

1 Art. 125 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. 21 Tutela 1“. Instancia No. 2011-00021-00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La teleolog(cid:237)a de los concursos de mØritos comporta a su vez dos aristas, la primera de ellas tiene que ver con la adecuada elecci(cid:243)n de quienes adquirirÆn, por sus capacidades, la calidad de servidores pœblicos y la otra nace, como cualquier proceso de gØnesis pœblica, de las garant(cid:237)as que tienen quienes han superado

cada una de las etapas que conforman el proceso de selecci(cid:243)n. Ahora bien, en el caso espec(cid:237)fico y con relaci(cid:243)n al primero de los problemas jur(cid:237)dicos planteados, Øste Tribunal Superior, con Ponencia de la Dra Gloria Ligia Castaæo Duque, mediante acta 005 del 14 de enero del presente aæo, se ocup(cid:243) de la naturaleza del concurso de mØritos dentro de a Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n: “3.2.1. Carrera de la Fiscalía General de la Nación. La Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de Colombia dispuso en el art(cid:237)culo 125 que los empleos en los (cid:243)rganos y entidades del Estado, son de carrera, exceptuando de ello los de elecci(cid:243)n popular, los de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Igualmente determin(cid:243) que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se harÆ por concurso pœblico2. Con fundamento en dicha norma, el legislador expidi(cid:243) el Estatuto OrgÆnico de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, Ley 938 de 2004, en la que fij(cid:243) el rØgimen de carrera, determinando unas reglas claras respecto de la selecci(cid:243)n de candidatos para ingresar a la Fiscal(cid:237)a, la 2 Reza la citada disposici(cid:243)n: “Los empleados en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de

libre nombramiento y remoci(cid:243)n, los de trabajadores oficiales y los demÆs que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constituci(cid:243)n o la ley, serÆn nombrados por concurso pœblico. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harÆn previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los mØritos y calidades de los aspirantes. El retiro se harÆ; por calificaci(cid:243)n no satisfactoria en el desempeæo del empleo; por violaci(cid:243)n del rØgimen disciplinario y por las demÆs causales previstas en la Constituci(cid:243)n o la ley. En ningœn caso la filiaci(cid:243)n pol(cid:237)tica de los ciudadanos podrÆ determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoci(cid:243)n. ParÆgrafo. Los per(cid:237)odos establecidos en la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica o en la ley para cargos de elecci(cid:243)n tienen el carÆcter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harÆn por el resto del período para el cual éste fue elegido”. 21 Tutela 1“. Instancia No. 2011-00021-00

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obligatoriedad del proceso de selecci(cid:243)n, la conformaci(cid:243)n de listas de candidatos, el registro de elegibles y la provisi(cid:243)n de cargos. Por ejemplo, el art(cid:237)culo 60 preceptu(cid:243) que la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n tiene su propio rØgimen de carrera y que Øste estÆ sujeto a los principios del concurso de mØritos y calificaci(cid:243)n del desempeæo de sus funcionarios de carrera; la norma 61 del mismo estatuto, consagra que la carrera de la Fiscal(cid:237)a tiene como fundamento la selecci(cid:243)n objetiva, fincada en la igualdad, moralidad, eficacia, celeridad y honestidad, de los candidatos que reœnan los requisitos m(cid:237)nimos del cargo para el cual pretende concursar. Seguidamente el art(cid:237)culo 62 dispone que de conformidad con los resultados de la selecci(cid:243)n, se conformarÆ una lista de candidatos que puedan presentar el concurso y mÆs adelante, en la norma 66, estableci(cid:243) que con quienes hayan superado las fases del concurso se conformarÆ el registro de elegibles para la provisi(cid:243)n de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia. 3.2.2. Convocatoria. La Comisi(cid:243)n Nacional de Administraci(cid:243)n de la Carrera, en ejercicio de las facultades que le confiere el art(cid:237)culo 60 de la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 01 de junio 30 de 2006, a travØs de la Convocatoria No. 01 de 2007, publicada el 9 de septiembre de ese aæo,

convoc(cid:243) a concurso pœblico para proveer cargos de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos. Convocatoria que tiene varios (cid:237)tems: i) identificaci(cid:243)n del empleo, donde la Comisi(cid:243)n Nacional de Administraci(cid:243)n de la Carrera hizo saber que el nœmero de cargos a proveer era de 744 a nivel nacional; ii) los requisitos y funciones; iii) el proceso de selecci(cid:243)n que va desde la fase de inscripci(cid:243)n, pasando por la admisi(cid:243)n al concurso, reclamaciones, prueba escrita, resultados, reclamaciones, prueba espec(cid:237)fica, anÆlisis de hoja de vida, listado de elegibles, recurso de reposici(cid:243)n, hasta finalizar con el listado definitivo de elegibles que, segœn la misma, su publicaci(cid:243)n se har(cid:237)a el 29 de septiembre de 2008, pero que, en realidad, se hizo el 24 de noviembre de 2008, a travØs del Acuerdo 007 de la misma fecha; iv) ponderaci(cid:243)n de las pruebas; y v) consideraciones adicionales…” De la necesidad de motivaci(cid:243)n de los actos administrativos

3. La Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de Colombia ha Consagrado el debido proceso como derecho fundamental en su art(cid:237)culo 29: “El debido proceso se aplicarÆ a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Nadie podrÆ ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicarÆ de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por Øl, o de oficio, durante la investigaci(cid:243)n y el juzgamiento; a un debido proceso pœblico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar lo sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso” (Negrilla fuera de texto) Las garant(cid:237)as anejas al debido proceso, fueron seæaladas por la Corte Constitucional: “Son garantías que establece el debido proceso las siguientes: (i) ser o(cid:237)do antes de la decisi(cid:243)n, (ii) participar en el proceso desde su inicio hasta su culminaci(cid:243)n, (iii) solicitar y aportar pruebas, (iv) la motivaci(cid:243)n de las decisiones, (v) las notificaciones oportunas y de conformidad con la ley, (vi) ejercer el derecho de contradicci(cid:243)n, (vii) la posibilidad de

impugnar las decisiones, entre otros.”3 Es claro entonces, que la motivaci(cid:243)n de las decisiones, hace parte de las garant(cid:237)as propias del derecho al debido proceso, esto por cuanto lo que se pretende, es imponer razones que limiten el poder de las autoridades, y buscar un postulado que rebata la arbitrariedad, e impida la existencia de decisiones caprichosas. De suyo, al tener como necesaria dicha motivaci(cid:243)n, se crea una garant(cid:237)a que favorece no s(cid:243)lo al afectado en la decisi(cid:243)n, sino a la sociedad misma, y a la entidad que regenta la autoridad que decide, pues, esa motivaci(cid:243)n es una clara muestra de transparencia 3 Corte Constitucional, Sentencia T653 de 2006 21 Tutela 1“. Instancia No. 2011-00021-00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal y de observancia plena de la Constituci(cid:243)n. Ahora bien, estas garant(cid:237)as al hacer parte del desarrollo Constitucional del derecho al debido proceso, se predican de todas las actuaciones y decisiones, incluyendo las administrativas, y su alcance se establece por el rango Constitucional de que gozan En conclusi(cid:243)n, en virtud del debido proceso administrativo, todo acto que tenga esta calidad –administrativo-, debe contener su respectiva motivaci(cid:243)n; dentro de estos, desde luego, se encuentra

incluido aquel que declara la insubsistencia de una persona en un cargo de carrera para el que fue nombrado en provisionalidad. Ahora bien, situaci(cid:243)n diferente ocurre en los casos en los cuales se trata de una motivaci(cid:243)n de acto administrativo de desvinculaci(cid:243)n de persona en situaci(cid:243)n de provisionalidad, con ocasi(cid:243)n del nombramiento de una persona que ha ingresado a travØs de concurso de mØritos y ha de ser nombrada en propiedad. As(cid:237) lo ha establecido la H. Corte Constitucional en sentencia T – 1159 de 2005: “Esta Corporaci(cid:243)n ha sido uniforme al afirmar que el hecho de que un funcionario estØ nombrado en provisionalidad no lo equipara a uno de libre nombramiento y remoci(cid:243)n en tØrminos de la no necesidad de motivaci(cid:243)n del acto de desvinculaci(cid:243)n. Paralelamente, se ha predicado que la diferencia con la jurisprudencia del Consejo de Estado radica en que cuando esa Corporaci(cid:243)n manifiesta que la desvinculaci(cid:243)n de funcionarios nombrados en provisionalidad no requiere de motivaci(cid:243)n lo hace desde un anÆlisis de legalidad. Por su parte, cuando la Corte Constitucional determina que se debe presentar una motivaci(cid:243)n lo hace desde un anÆlisis constitucional; mÆs precisamente, desde un estudio iusfundamental. Finalmente se ha indicado que tal obligaci(cid:243)n de motivaci(cid:243)n persiste hasta el momento en el cual sea nombrado en el cargo una persona que haya sido escogida en virtud de la realizaci(cid:243)n de

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal concurso pœblico de mØritos para proveer de manera definitiva la plaza. Un recuento pleno de la l(cid:237)nea jurisprudencial de la Corte en materia de protecci(cid:243)n al debido proceso administrativo en el asunto bajo estudio fue realizado por la Sentencia T-951/04, arriba relacionada, en la cual despuØs de determinada la procedencia de la tutela, la Sala evidenci(cid:243) que s(cid:237) se hab(cid:237)a presentado una vulneraci(cid:243)n por la carencia total de motivaci(cid:243)n del acto de desvinculaci(cid:243)n de la funcionaria en provisionalidad4. Dijo la Corporaci(cid:243)n: “El primer acercamiento se hizo en la Sentencia SU-250 de 1998. En esta providencia la Sala Plena de la Corte analiz(cid:243) la protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de un notario que ven(cid:237)a ocupando el cargo en interinidad y hab(cid:237)a sido desvinculado del mismo sin motivaci(cid:243)n alguna. La Corte Constitucional, luego de hacer un anÆlisis jur(cid:237)dico de la figura de la motivaci(cid:243)n en el derecho administrativo, sent(cid:243) un primer precedente en la materia al indicar que, cuando un notario ocupa un cargo en interinidad, en puestos que son de carrera, el

acto de desvinculaci(cid:243)n debe ser motivado, pues s(cid:243)lo razones de interØs general pueden conducir a la desvinculaci(cid:243)n. (…) [AdemÆs], la Corte distingui(cid:243) entre los actos de desvinculaci(cid:243)n de personal adscrito a un cargo de libre nombramiento y remoci(cid:243)n y los adscritos a un cargo de carrera, para advertir que mientras la falta de motivaci(cid:243)n de los primeros es la regla, la motivaci(cid:243)n del acto de desvinculaci(cid:243)n lo es en los segundos, pues en ellos no es la relaci(cid:243)n personal la que determina la provisi(cid:243)n del cargo sino el carÆcter tØcnico del mismo. (…) MÆs tarde, en la Sentencia T-800 de 1998, la Sala Novena de Revisi(cid:243)n de tutelas de la Corte abord(cid:243) de fondo el problema que ahora se plantea, al revisar la vulneraci(cid:243)n de los derechos fundamentales de una mujer que ven(cid:237)a ocupando en provisionalidad un cargo de Auxiliar de Enfermer(cid:237)a en un hospital del Valle y que fue desvinculada sin motivaci(cid:243)n alguna por el ente nominador. De manera enfática, la Sala determinó que “la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros tØrminos, el nombramiento en provisionalidad de servidores pœblicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoci(cid:243)n. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que

puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, a menos que exista justa causa para ello.5”. (…) En la Sentencia C-734 de 2000 la Sala Plena de la Corte acogi(cid:243) las consideraciones vertidas en la SU-250 de 1998 a prop(cid:243)sito de la revisi(cid:243)n de la constitucionalidad del art(cid:237)culo 26 del Decreto 4 En esta ocasi(cid:243)n, la Corte orden(cid:243) expedir el acto administrativo indicando las motivaciones, ajustadas a derecho, en virtud de las cuales se determin(cid:243) la desvinculaci(cid:243)n. Y aæadi(cid:243) la Corporaci(cid:243)n que en caso de no presentarse motivos ajustados a derecho en la motivaci(cid:243)n de la desvinculaci(cid:243)n se deber(cid:237)a proceder al reintegro de la afectada. La Corte no orden(cid:243) la revinculaci(cid:243)n, pues en el expediente no constaba prueba suficiente para determinar si la desvinculaci(cid:243)n s(cid:237) hab(cid:237)a tenido motivos suficientes o se hab(cid:237)a debido al mero capricho de la administraci(cid:243)n. 5 Cfr. Sentencia T-800 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 21 Tutela 1“. Instancia No. 2011-00021-00

Accionante: ALBERTO LOPEZ MORALES Accionado: Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n Asunto: Fallo 1“ instancia

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Sala Penal 2400 de 19686. All(cid:237) advirti(cid:243) nuevamente que la desvinculaci(cid:243)n de los funcionarios de libre nombramiento y remoci(cid:243)n no requiere de motivaci(cid:243)n, pues su situaci(cid:243)n laboral no es similar a los que ocupan cargos de carrera administrativa, donde la discrecionalidad se restringe. Esta posici(cid:243)n fue ratificada en la Sentencia T-884 de 2002, cuando la Sala Novena de Revisi(cid:243)n de tutelas concedi(cid:243) la protecci(cid:243)n constitucional a una funcionaria de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n cuya resoluci(cid:243)n de desvinculaci(cid:243)n de la entidad, en el cargo de carrera que ven(cid:237)a ocupando en provisionalidad, no fue motivada. Al conceder la acci(cid:243)n de tutela, la Corte resalt(cid:243) que la tesis segœn la cual los actos de desvinculaci(cid:243)n de funcionarios que ejercen en provisionalidad cargos de carrera deben ser motivados no resulta incompatible con la del Consejo de Estado, que no exige tal motivaci(cid:243)n, pues mientras la Corte analiza la falta de motivaci(cid:243)n desde la perspectiva de la defensa de los derechos fundamentales, el Consejo de Estado lo hace desde la perspectiva de le protecci(cid:243)n de la legalidad, lo cual permite asegurar que no obstante las apreciaciones del mÆximo Tribunal de lo contencioso administrativo, desde el punto de vista de los derechos fundamentales la motivaci(cid:243)n del acto

resulta indispensable (…) Con posterioridad, en la Sentencia T-610 de 2003, la Sala Segunda de Revisi(cid:243)n de tutelas de la Corte concedi(cid:243) la protecci(cid:243)n constitucional a la empleada del Hospital departamental de Nariæo, quien hab(cid:237)a sido desvinculada de un cargo de carrera que ven(cid:237)a ejerciendo en provisionalidad. La Corte determinó que “la discrecionalidad no exonera a la administración de la necesidad de justificar su actuaci(cid:243)n, pues la motivaci(cid:243)n de un acto administrativo se consagra como una garant(cid:237)a para el administrado”7. En el contexto anterior, la Corte reiter(cid:243) la posici(cid:243)n segœn la cual los actos de remoci(cid:243)n de funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoci(cid:243)n no requieren motivaci(cid:243)n –dado el carÆcter personal(cid:237)simo del cargo-, pero que los de carrera s(cid:237) lo requieren, incluso cuando estÆn siendo ocupados por funcionarios en interinidad o provisionalidad. (…) 3.4. Dentro de este contexto, esta Corporaci(cid:243)n ha manifestado que es necesaria la motivaci(cid:243)n para el retiro de los empleados que son de carrera o que estÆn en una situaci(cid:243)n provisional o de interinidad en