TSDJ Manizales - SP2011-00022-01VE

Tutela 2“. Instancia No. 2011-00022 -01

Accionante: Jholbert Pineda Castro

Accionado: ICBF Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. Manizales, Caldas (xx) de xxxx de dos mil once (2011)

I. ASUNTO Se ocupa la Sala de decidir la impugnaci(cid:243)n propuesta por la seæora VERONICA CASTRO MAYORGA en contra del fallo del veinticinco (25) de febrero de dos mil once (2011), proferido por el Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, por medio de la cual se DENEG(cid:211), la acci(cid:243)n de tutela por ella instaurada.

II. ANTECEDENTES Manifiesta la seæora VER(cid:211)NICA CASTRO, que el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR declar(cid:243) en situación de “adoptabilidad” a su hijo, el menor JHOLBERT

PINEDA CASTRO.

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Accionante: Jholbert Pineda Castro

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal As(cid:237) mismo, afirma en su escrito de tutela que dicho acto administrativo fue homologado por el JUZGADO QUINTO DE

FAMILIA DE MANIZALES.

Refiere que la emisi(cid:243)n de todas y cada una de las decisiones de los organismos competentes, fueron tomadas sin contar con pruebas materiales y reales, por cuanto s(cid:243)lo se tuvieron en cuenta testimonios falsos de personas “malintencionadas”. Tales testimonios, sostiene la petente, se basan en tildarla a ella y a su nœcleo familiar, de realizar actividades delictivas (hurto) utilizando a sus hijos menores de edad, para llevar a cabo sus prop(cid:243)sitos. TambiØn se denunci(cid:243) que su hijo menor era sometido a maltrato f(cid:237)sico y verbal, y que su esposo y ella, son personas con problemas de dependencia al alcohol. Considera que el ICBF sustrajo a su hijo de la familia, sin tener en cuenta su versi(cid:243)n y el esfuerzo que realiz(cid:243) ella y el padre del menor para recuperarlo, encontrando sustento de lo anterior en que su hijo crec(cid:237)a en el seno de un hogar armonioso, en el cual se le brind(cid:243) estabilidad para su formaci(cid:243)n. Solicita se le ampare a su representado el niæo JHOLBERT PINEDA CASTRO el derecho a tener una familia, afirma que el ICBF, no cont(cid:243) con pruebas suficientes para determinar la “adoptabilidad” del menor. 1 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00022 -01

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III. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS

La Directora Regional del ICBF, adujo que el acto que profiri(cid:243) “el restablecimiento de derechos” del niño JHOLBERT PINEDA CASTRO se origin(cid:243) por una denuncia an(cid:243)nima, mediante auto de apertura de investigaci(cid:243)n No 065 del tres (03) de agosto de dos mil nueve (2009). La situaci(cid:243)n que se plante(cid:243) en la denuncia, la cual motiv(cid:243) la decisi(cid:243)n acogida, suger(cid:237)a que los padres del niæo JHOLBERT PINEDA CASTRO, maltrataban a sus hijos f(cid:237)sica y verbalmente: “sus padres les pegan todos los días de siete a ocho correazos, los golpean en la boca y les dan patadas, los tratan con palabras soeces, consumen frecuentemente alcohol…”. Expresa la directora del ICBF que cada una de las aseveraciones esbozadas refieren un comportamiento poco apto para la crianza de un menor. A lo expuesto en el pÆrrafo anterior, se suma el oficio de la seæora AMANDA MEJIA QUINTERO, rectora del colegio Liceo Le(cid:243)n de Greiff, quien report(cid:243) que el menor JHOLBERT PINEDA perteneci(cid:243) a esta instituci(cid:243)n desde preescolar y siempre se observ(cid:243) en Øl un comportamiento agresivo, y adicional a ello, sus padres en vez de realizar un acompaæamiento al menor, para una buena convivencia en sociedad, se presentaban en el plantel educativo en estado de embriaguez y con tono amenazante. 1 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00022 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Lo narrado fue ratificado por los profesionales del ICBF, quienes realizaron la verificaci(cid:243)n del estado de garant(cid:237)a de derechos del menor y a partir de ello se emiti(cid:243) resoluci(cid:243)n del veintisØis (26) de septiembre de dos mil nueve (2009), por medio del cual se dio inicio a las diligencias administrativas, de tal forma que se realiz(cid:243) la ubicaci(cid:243)n en Hogar Sustituto del ICBF fijando una cuota alimentaria a los progenitores, obligaci(cid:243)n que aquellos no cumplieron. A partir de la situaci(cid:243)n descrita con anterioridad, se pactaron las visitas al menor por parte de sus padres, pero Østas de acuerdo con la valoraciones hechas por psiquiatras pertenecientes al ICBF, arrojaron como resultado, la recomendaci(cid:243)n de suspenderlas con el fin de brindarle al menor una estabilidad emocional. Es as(cid:237), como el ICBF a partir de todas las pruebas entregadas por psiquiatras y funcionarios de dicha instituci(cid:243)n, determinan en aras de la protecci(cid:243)n de los derechos del niæo, declarar a Øste en situaci(cid:243)n de adoptabilidad, mediante resoluci(cid:243)n N” 17.1020.98.000244 de abril veinte (20) de dos mil diez (2010). Afirma que las diligencias antes referidas, fueron remitidas al Juzgado de Familia de esa ciudad para surtir el trÆmite de

homologaci(cid:243)n. Mediante fallo del dos (02) septiembre de dos mil diez (2010), el Juzgado Quinto de Familia, homolog(cid:243) la resoluci(cid:243)n .1020.98.000244; y las diligencias fueron remitidas al ComitØ de 1 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00022 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Adopciones, quedando a la espera de la asignaci(cid:243)n de una familia. Finalmente aporta cada una de las pruebas de las diligencias mencionadas en el escrito de contestaci(cid:243)n.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En primer lugar el a quo precis(cid:243) a la accionante que de acuerdo a los estudios entregados por la Directora Regional del ICBF, es claro que aquellos encierran hechos reales respaldados por profesionales y que los mismos avizoran claramente que el niæo PINDA CASTRO se encontraba en situaci(cid:243)n de peligro.

Con lo anterior, expone el seæor Juez que se descarta el argumento con el cual la madre del menor, plantea que el ICBF no tom(cid:243) en cuenta hechos veraces y pruebas fehacientes; a ello le suma el seæor juez primario que con el apoyo de un defensor pœblico otorgado a los progenitores del representado, dio respuesta a cada una de las solicitudes proyectadas. El seæor Juez de instancia, repas(cid:243) igualmente los

antecedentes jurisprudenciales existentes en relaci(cid:243)n con la acci(cid:243)n de tutela como mecanismo alternativo para concluir que en el caso concreto, se podía afirmar que “hubo decisiones administrativas en las cuales se garantizaron y respetaron los derechos a la defensa y debido proceso”, de igual forma que se profiri(cid:243) fallo por parte de una autoridad competente como lo es para 1 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00022 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal este caso el juez de familia, quien aval(cid:243) el procedimiento realizado por los funcionarios adscritos al ICBF. Considera entonces, el seæor juez de primera instancia, que la tutela no puede convertirse en una instancia mÆs y menos cuando no encuentra sustento probatorio para acreditar violaciones a derechos fundamentales como lo son en el caso concreto, vulneraciones al debido proceso y a tener una familia. Por ultimo y con base en lo discurrido, concluye el juez primario en la decisi(cid:243)n de negar la acci(cid:243)n de tutela impetrada por la seæora VER(cid:211)NICA CASTRO en representaci(cid:243)n de su hijo

JHOLBERT PINEDA CASTRO.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N La impœgnate reitero sus argumentos expuestos en la acci(cid:243)n de tutela pero adicion(cid:243) que ni el Juzgado Quinto de Familia de Manizales, Caldas, ni el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tomaron en cuenta las pruebas aportadas por su parte, entre ellas

menciona el concepto emitido por medicina legal y varios testimonios. Asevera que es injusto el retiro del menor como miembro de su familia, por cuanto existe una palpable violaci(cid:243)n al debido proceso. 1 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00022 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Replica la ACCIONANTE una vez mÆs, que en los hogares sustitutos, no se le ofrecerÆn a su hijo los cuidados que Øste necesita, y menciona que prueba de ello es la huida que emprendi(cid:243) aquel del lugar sustituto que le fue asignado, pues asegura que en Øl le brindan malos tratos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Problema Jur(cid:237)dico.

1. De las circunstancias fÆcticas analizadas dentro de lo expuesto, podr(cid:237)an derivarse los siguientes conflictos jur(cid:237)dicos (i) procedencia de la acci(cid:243)n de tutela en el caso de declaratorias de adoptabilidad por parte del ICBF. (ii) La protecci(cid:243)n constitucional reforzada de los niæos e interØs superior de los mismos, cuando estÆ de por medio su permanencia en el seno de una familia. (iii) el debido proceso en las actuaciones adelantadas por el ICBF.

Procedencia de la acci(cid:243)n de tutela

2. Frente a los excesos y arbitrariedades de las autoridades pœblicas y excepcionalmente de los particulares, la Carta Pol(cid:237)tica

en su art(cid:237)culo 86 estableci(cid:243) la acci(cid:243)n de tutela como garant(cid:237)a para proteger los derechos del individuo, cuando carece por completo de una acci(cid:243)n judicial ordinaria eficaz que los ampare, a menos que ella se entable como un instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 1 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00022 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En consecuencia, la tutela fue concebida como una acci(cid:243)n judicial subsidiaria, residual y aut(cid:243)noma, en virtud de la cual es posible, mediante un pronunciamiento preferente y sumario, el control judicial de los actos u omisiones de los (cid:243)rganos pœblicos o de los poderes privados que puedan vulnerar los derechos fundamentales. Con el fin de satisfacer, al mismo tiempo, las distintas caracter(cid:237)sticas mencionadas, el legislador, en el decreto 2591 de 1991 estableci(cid:243) las causales generales de improcedencia de la tutela: La primera casual, se encuentra consagrada en el numeral 1 del artículo 6 del mencionado decreto: “la acción de tutela no procederÆ: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”

3. Es necesario establecer que la competencia para la determinaci(cid:243)n de la situaci(cid:243)n de adoptabilidad, se encuentra

radicada en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a travØs de la Defensor(cid:237)a de familia. Las actuaciones desarrolladas por el ICBF, son susceptibles de ser controvertidas judicialmente ante la justicia administrativa o de familia; siendo este el mecanismo ordinario con el que se cuenta 1 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00022 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para atacar los actos administrativos proferidos por dicha entidad. Sin embargo y tal como lo establece el decreto 2591 de 1991, a pesar de existir el medio ordinario jurisdiccional, es procedente la acci(cid:243)n de tutela cuando se ha violado o se encuentra amenazado un derecho fundamental, el cual puede ocasionar un perjuicio de carÆcter irremediable. "El ICBF, como todos los restantes (cid:243)rganos del poder pœblico, se encuentra sometido al derecho y, en consecuencia, si a travØs de sus acciones u omisiones viola el derecho vigente y, sobre todo, los derechos fundamentales, nada obsta para que Østas o aquØllas sean objeto de controversia judicial. En este sentido, es necesario indicar que son los jueces contenciosos administrativos y, en algunos casos, los jueces de familia, los (cid:243)rganos competentes para asegurar que el Instituto demandado se sujete al derecho. No obstante, si se ha violado o se encuentra amenazado un derecho fundamental y no existe otro medio de defensa judicial o de existir su utilizaci(cid:243)n puede

permitir que se ocasione un perjuicio iusfundamental de carÆcter irremediable, procederÆ la tutela como mecanismo transitorio, sin que ello signifique que el juez constitucional haya suplantado a la Autoridad administrativa".1 Indicados los puntos preliminares, es menester aclarar que aunque la Sala es competente para resolver conflictos en los cuales se menoscaban derechos fundamentales, resulta improcedente pronunciarse sobre decisiones aparejadas por entidades que ostentan la mencionada cualidad de competencia para cada caso concreto, si no se evidencia la trasgresi(cid:243)n de derechos fundamentales. Se hace conveniente traer a colaci(cid:243)n lo expresado por la Corte Constitucional, sobre la competencia que concierne al tema 1

Sentencia T-941 de 1999. M.P. Carlos Gaviria D(cid:237)az

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Sala Penal de referencia: “(…)en principio, la definición de la custodia provisional y definitiva de un menor escapa del resorte de competencia del juez constitucional, como quiera que para tal efecto en el ordenamiento jur(cid:237)dico existe una serie de trÆmites administrativos y judiciales eficaces, a travØs de los cuales se puede desatar ese tipo de pretensiones, con garant(cid:237)a del debido proceso, amplio espacio para la prÆctica y valoraci(cid:243)n de pruebas y participaci(cid:243)n de agentes del ministerio pœblico en calidad de garantes de los derechos

fundamentales de los niæos, de suerte que la acci(cid:243)n de tutela deviene improcedente para estos efectos.”2 Si bien es cierto la acci(cid:243)n de tutela puede ser el mecanismo id(cid:243)neo para realizar un pronunciamiento sobre este tema, antes se debe identificar la presencia de violaci(cid:243)n al derecho superior; para ser espec(cid:237)ficos, en materia de parecida, alusiva a la custodia, pero que puede citarse por tratarse de la protecci(cid:243)n debida a los menores, expres(cid:243) la Corte Constitucional: “En este orden de ideas, es lógico concluir que la restitución de la custodia de un menor al padre a quien el juez competente le asign(cid:243) ese derecho, puede ser protegido por v(cid:237)a de tutela excepcionalmente cuando el menor se encuentra en riesgo o peligro f(cid:237)sico o psicol(cid:243)gico, esto es cuando existe un perjuicio serio e inminente de afectaci(cid:243)n de los derechos fundamentales del menor y, tambiØn cuando se afecta de manera cierta, directa y grave el derecho a la estabilidad y a la unidad familiar del niæo, pues es razonable entender que, en algunos casos, la retenci(cid:243)n irregular del menor puede producir el rompimiento de los lazos entre padres y el desarrollo pleno y armonioso de las relaciones familiares, lo cual no s(cid:243)lo puede ser mÆs gravoso con el paso del tiempo sino que puede producir consecuencias irreparables para el bienestar emocional del menor3.”4 Ahora bien, en las valoraciones hechas por el instituto

colombiano de bienestar familiar y el juzgado de familia que 2 Sentencia T024 de 2009 M.P. Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL 3 Corte Constitucional, Sentencia T-914 de 2007, M.P. 4 Sentencia T024 de 2009 M.P. Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL 1 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00022 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal homologara la resoluci(cid:243)n que declara al niæo PINEDA CASTRO en situaci(cid:243)n de adoptabilidad, vale la pena precisar que la Sala no encuentra vulneraciones a derechos fundamentales por las decisiones tomadas, al verificarse que, en efecto, todas ellas fueron sustentadas en estudios realizados por dicha instituci(cid:243)n, apoyados en profesionales capacitados para ello. En consecuencia, se observa un fundamento material para determinar que el niæo al permanecer al lado de sus padres biol(cid:243)gicos, carece de los cuidados id(cid:243)neos para su formaci(cid:243)n integral. InterØs superior de los niæos

4. La Constituci(cid:243)n Colombiana y los tratados internacionales que integran el Bloque de Constitucionalidad, establecen la protecci(cid:243)n del interØs prevalente y superior del menor, el cual implica la obligaci(cid:243)n de buscar la promoci(cid:243)n del bienestar de los niæos en todas las actuaciones administrativas y judiciales.

Al respecto ha dicho la Corte Constitucional:5

“4. Los menores de edad como sujetos de protección constitucional reforzada. CarÆcter superior y prevalente de sus derechos e intereses. Teniendo en cuenta sus condiciones de debilidad manifiesta e incapacidad f(cid:237)sica y psicol(cid:243)gica para llevar una vida totalmente independiente, la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991 elev(cid:243) a rango constitucional la protecci(cid:243)n especial y prevalente de la poblaci(cid:243)n 5

Sentencia T-497 de 2005. M.P. Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal infantil en el ordenamiento jur(cid:237)dico colombiano, lo cual se traduce en un tratamiento proteccionista dirigido a garantizar el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos, y su normal desarrollo en todos los aspectos. En esta l(cid:237)nea, el art(cid:237)culo 44 de la Constituci(cid:243)n impone a la familia, a la sociedad y al Estado, la obligaci(cid:243)n de asistir y proteger al niæo para garantizar su desarrollo arm(cid:243)nico e integral, al tiempo que establece como principio general que los derechos de los niæos prevalecerÆn sobre los derechos de los demÆs y que serÆn considerados fundamentales para todos los efectos, exigiendo privilegiar y asegurar su ejercicio y goce con total plenitud. Este tratamiento preferencial del menor como interØs jur(cid:237)dico relevante encuentra un

claro respaldo y reconocimiento en el derecho internacional contemporÆneo a travØs del llamado principio del interØs superior del menor, consagrado por primera vez en la Declaraci(cid:243)n de Ginebra de 1924 sobre derechos del niæo, y posteriormente reproducido en otros instrumentos internacionales como la Declaraci(cid:243)n Universal de Derechos Humanos, la Declaraci(cid:243)n de los Derechos del Niæo de 1959 (Principio 2(cid:176)), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol(cid:237)ticos (arts.23 y 24) y la Convenci(cid:243)n Sobre Derechos del Niæo adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Estos principios de protecci(cid:243)n a la infancia, tambiØn han sido desarrollados en la normatividad legal vigente, en concreto, en el Decreto Extraordinario 2337 de 1989, por el cual se adopt(cid:243) el C(cid:243)digo del Menor. En el art(cid:237)culo 20 de este C(cid:243)digo se dice que: “Las personas y las entidades, tanto públicas como privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarÆn en cuenta sobre toda otra consideración, el interés superior del menor”. De la misma manera, el art(cid:237)culo 22 de la precitada norma seæala que "la interpretaci(cid:243)n de las normas contenidas en el presente c(cid:243)digo deberÆ hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protecci(cid:243)n del menor"… …La conclusión, entonces, de conformidad con la Constitución, la ley, los tratados internacionales y la jurisprudencia constitucional es que los derechos de los menores

no s(cid:243)lo prevalecen sobre los derechos de los demÆs, sino que ademÆs tienen el estatus de sujetos de protecci(cid:243)n constitucional reforzada; condici(cid:243)n que se hace manifiesta en el carÆcter superior y prevalente de sus derechos e intereses, cuya satisfacci(cid:243)n debe constituir el objetivo primario de toda actuaci(cid:243)n -particular u oficialque les concierna…” Sin embargo la determinaci(cid:243)n del interØs superior del menor, se debe efectuar en atenci(cid:243)n a las circunstancias que rodeen el caso espec(cid:237)fico. 1 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00022 -01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En el presente asunto, se tiene que la medida tomada por el Defensor de Familia, en cuanto a la declaratoria de adoptabilidad del menor, busca asegurar el desarrollo psicol(cid:243)gico, afectivo e intelectual del mismo, por cuanto el menor segœn reportes psiquiÆtricos, se encontraba en estado de peligro, identificado en primera instancia por lo arrojado en informe psiquiÆtrico de los padres, concretamente del padre quien debe someterse a un tratamiento psiquiÆtrico, pues su comportamiento agresivo es producto de un padecimiento psicol(cid:243)gico. De acuerdo con el criterio del InterØs superior de los niæos, los particulares o autoridades que se encuentren encargados de adoptar una decisi(cid:243)n respecto al bienestar de un menor, deben

hacerlo absteniØndose de desmejorar las condiciones en las cuales se encuentra el mismo, al momento de tomar la decisi(cid:243)n. Cabe mencionar, que la obligaci(cid:243)n de escuchar a los involucrados dentro del proceso adelantado, fue claramente cumplida por el ICBF; instituci(cid:243)n que ademÆs de escuchar al menor, realiz(cid:243) entrevistas a los padres y recibieron oficio de la rectora del Colegio en el cual estudio el menor, quienes plantearon en sus explicaciones el considerar necesarias las medidas adoptadas en el trÆmite que nos ocupa.

5. Ahora bien, el art(cid:237)culo 44 de la Constituci(cid:243)n seæala el derecho de los menores a tener una familia y no ser separado de

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ella. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la materia6: “1. La familia fue objeto de protección preferente por parte del Constituyente de 1991. De allí que el artículo 5º de la Carta disponga que el Estado “ampara a la familia como institución básica de la sociedad” y que el artículo 42 reconozca a la familia como “el núcleo básico fundamental de la sociedad” y que les imponga al Estado y a la sociedad el imperativo de garantizarle protecci(cid:243)n integral. AdemÆs, de acuerdo con Øste œltimo precepto, las relaciones de pareja al interior de la familia se basan en la igualdad de

derechos y deberes y en el respeto rec(cid:237)proco y ella comparte el deber de sostener y educar a los hijos mientras sean menores o impedidos. De este modo, si bien la familia en su integridad goza de protecci(cid:243)n constitucional preferente, la protecci(cid:243)n dispensada a los hijos que hacen parte de ella se potencia a travØs de los deberes impuestos a los padres pues Østos deben prestar su concurso para que aquellos se formen y realicen como seres integrales. Pero aparte de ese deber de sostenimiento y educaci(cid:243)n impuesto a los padres respecto de sus hijos menores, el constituyente ha regulado con especial Ønfasis los derechos fundamentales de los niæos. Por eso, en el art(cid:237)culo 44, tras el reconocimiento de tales derechos, dispone que aquellos “Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia f(cid:237)sica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci(cid:243)n laboral o económica y trabajos riesgosos”. Y a continuación determina los ámbitos de responsabilidad para la formación y realización de los menores: “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci(cid:243)n de asistir y proteger al niæo para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. De este modo, los niños son titulares preferentes de derechos fundamentales y la realizaci(cid:243)n de Østos genera una obligaci(cid:243)n de asistencia y protecci(cid:243)n que tiene como sujeto pasivo en primer lugar a la familia de que el menor hace parte, luego a la sociedad en su conjunto y finalmente al

Estado como personificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica de esa sociedad. Desde luego, lo ideal es que las familias se integren con responsabilidad y que en su interior las relaciones se rijan bajo parÆmetros de igualdad y mutuo respeto pues de esa manera se garantiza la armon(cid:237)a familiar y se propicia un espacio adecuado para el cumplimiento correlativo de los roles de esposos, padres e hijos. Sin embargo, esto no siempre es as(cid:237) pues muchas veces las familias no se conforman con sentido de responsabilidad y por ello sobreviene la desarmon(cid:237)a familiar entre los c(cid:243)nyuges y el incumplimiento de los deberes de asistencia y protecci(cid:243)n que aquellos tienen respecto de sus hijos. En estas situaciones, existe el alto riesgo de que los niæos habidos en el seno de una familia sean privados de la asistencia y protecci(cid:243)n que demandan para su formaci(cid:243)n integral. Y en casos extremos, tal privaci(cid:243)n se traduce en un verdadero estado de abandono. Surge, entonces, el deber correlativo de la sociedad y del Estado de superar ese dØficit de asistencia y protecci(cid:243)n y de rodear a los niæos de un entorno que permita el reconocimiento de sus derechos. Y esto se hace ateniØndose al rØgimen legal que regula las situaciones irregulares en que pueden encontrarse los menores y los mecanismos de protección encaminados a superar tales situaciones…

C. La tensi(cid:243)n planteada entre los derechos de los padres y los derechos de los niæos en los casos de adopci(cid:243)n y la manera como ha sido abordada por la jurisprudencia

constitucional. 6

Sentencia T-543 de 2004. M.P. JAIME C(cid:211)RDOBA TRIVI(cid:209)O

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3. De lo expuesto hasta este momento se infiere que la Carta Pol(cid:237)tica suministra protecci(cid:243)n preferente a los niæos, reconoce sus derechos fundamentales y con miras a la efectivizaci(cid:243)n de tales derechos, radica responsabilidades en la familia del menor y, de manera subsidiaria, en la sociedad y en el Estado. De all(cid:237) que cuando un menor se halla en situaci(cid:243)n irregular, como el estado de abandono o de peligro, deba promoverse un procedimiento tendiente a brindarle las medidas de protecci(cid:243)n que requiera con miras a lograr su desarrollo f(cid:237)sico, mental, moral y social. Y entre tales medidas se encuentra la consistente en la iniciaci(cid:243)n de los trÆmites de adopci(cid:243)n.

Desde una perspectiva constitucional, la adopci(cid:243)n es un tema complejo que plantea mœltiples problemas relevantes. Pero quizÆ uno de los problemas mÆs dif(cid:237)ciles es aquØl que se presenta cuando, con ocasi(cid:243)n de la declaratoria de un estado de abandono o de peligro, el estado ordena iniciar los trÆmites de adopci(cid:243)n y los padres se oponen a

esa medida. Esta tensi(cid:243)n es muy dif(cid:237)cil: Los padres biol(cid:243)gicos de un menor declarado en estado de abandono o de peligro se niegan a perder a sus hijos y ello es comprensible pues fueron ellos quienes los trajeron al mundo e, indistintamente de las circunstancias que llevaron a la declaraci(cid:243)n de esa situaci(cid:243)n irregular, se encuentran ligados a sus hijos consangu(cid:237)nea y afectivamente. Estos nexos les hacen asumir la iniciaci(cid:243)n de los trÆmites de adopci(cid:243)n como un acto de despojo al que tienen el derecho de oponerse. Pero, por otra parte, el Estado, tras verificar que la permanencia de un menor en su nœcleo familiar pone en peligro su vida o su integridad f(cid:237)sica o moral, se halla en el deber de suministrar la protecci(cid:243)n que asegure, hacia futuro, su formaci(cid:243)n integral. El cumplimiento de este deber de protecci(cid:243)n lleva al Estado a sustraer al menor del entorno familiar del que hac(cid:237)a parte. La jurisprudencia constitucional ya se ha enfrentado a este problema. Y lo ha resuelto teniendo siempre en mente el principio del interØs superior del menor; es decir, considerando la necesidad de otorgarle al niæo la protecci(cid:243)n preferente que la Constituci(cid:243)n y la ley consagran en su favor con miras a su formaci(cid:243)n y realizaci(cid:243)n integral como ser humano. En esa tarea, ha advertido que el contenido de ese principio no puede determinarse de manera abstracta sino frente a las circunstancias del caso

concreto pues no se trata de una categor(cid:237)a general propia de la dogmÆtica constitucional sino de un principio real y relacional cuyo alcance se determina a partir de consideraciones fÆcticas y jur(cid:237)dicas (Sentencia T-510-03).” En efecto, el ideal de un Estado es que la conformaci(cid:243)n de la familia se precise natural, pues ¿quiØn, si no Østa, proporciona, las bases de principios morales, para adquirir un apto comportamiento en sociedad? El prop(cid:243)sito de todo Estado de derecho es educar en el seno 1 Tutel