TSDJ Manizales - SP2011-00027, Ang

Repœblica de Colombia . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz Discutido por anuncio 231y aprobado por Acta 042

Manizales, febrero veintid(cid:243)s de dos mil once

I. Asunto.

Resolver la acci(cid:243)n tutelar interpuesta por la seæora `ngela Mar(cid:237)a Pineda Osorio en representaci(cid:243)n de su padre Luis Carlos Pineda Henao contra las EPS Solsalud, Saludc(cid:243)ndor, el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, el Fondo de Seguridad y Garant(cid:237)a del Sistema de Seguridad Social (Fosyga), la Secretar(cid:237)a de Salud de Manizales y Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas, por presunta vulneraci(cid:243)n de sus derechos fundamentales al hÆbeas data, la vida, la seguridad social y dignidad humana.

II. Antecedentes fÆcticos.

El accionante cuenta con 52 aæos de edad y resid(cid:237)a en el Municipio de ChinchinÆ en donde se encontraba afiliado a la EPS Solsalud, pero al domiciliarse en esta ciudad desde hace algœn tiempo, fue trasladado a la EPS Saludc(cid:243)ndor, EPS que le ha negado la atenci(cid:243)n en salud, por cuanto en la base de datos del Repœblica de Colombia Tutela 1“. Instancia: 2011-00027-00

Accionante: `ngela Mar(cid:237)a Pineda Osorio en

Representaci(cid:243)n de Luis Carlos Pineda Henao

Asunto: Concede

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Fosyga o BDUA aparec(cid:237)a una afiliaci(cid:243)n activa en la EPS Solsalud. Ha realizado las correspondientes diligencias de retiro, sin ser pr(cid:243)speras sus reclamaciones ante Solsalud. Por lo anterior, solicita la protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales al hÆbeas data, la salud en conexidad con la vida, ordenando al Fosyga –Fidufosyga– y a Solsalud, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci(cid:243)n del fallo, adopten las decisiones a que haya lugar para que no se continœe registrando una afiliaci(cid:243)n inexistente y en su lugar se cargue en el sistema de afiliaci(cid:243)n a la EPS Salud c(cid:243)ndor rØgimen subsidiado de esta ciudad.

III. Respuesta de los entes accionados.

Primeramente se pronunci(cid:243) el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, explicando el proceso de traslado de las bases de datos conforme a la Resoluci(cid:243)n 1982 de 2010 as(cid:237): i) La EPS despuØs de afiliar al usuario, remite al tercer d(cid:237)a hÆbil del mes la novedad al Fosyga; ii) el Fondo de Solidaridad y de Garant(cid:237)as valida y cruza la informaci(cid:243)n con BDUA y de ser correcto el cruce, remite la afiliaci(cid:243)n al 5” d(cid:237)a hÆbil de la solicitud a la EPS; iii) el 10” d(cid:237)a hÆbil,

la EPS responde el traslado al Fosyga, y iv) si acepta el retiro la EPS en la que se encontraba afiliado el usuario, se valida el traslado y se cruza nuevamente con el BDUA; de ser correcto el resultado se actualiza la EPS en la que queda afiliado. 2 Repœblica de Colombia Tutela 1“. Instancia: 2011-00027-00

Accionante: `ngela Mar(cid:237)a Pineda Osorio en

Representaci(cid:243)n de Luis Carlos Pineda Henao

Asunto: Concede

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Continœa, trayendo a colaci(cid:243)n la Ley 1266 de 2008 y nuevamente la Resoluci(cid:243)n 1982 de 2010, atribuyendo la responsabilidad de la informaci(cid:243)n que se registra en las bases de datos del FOSYGA a la EPS, que para este caso: “la EPS a la que se traslade la persona, debe remitir la novedad de solicitud de traslado…”. Establece la competencia del Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social en Salud, de acuerdo a la Ley 715 de 2001, para concluir, que es idoneidad del Municipio y no del Ministerio, la identificaci(cid:243)n de los beneficiarios al rØgimen subsidiado. Solicita el asesor del grupo de acciones constitucionales, se exonere a este ente Nacional. En segundo orden, el Subdirector de Aseguramiento de la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas, remite su respuesta a la Resoluci(cid:243)n 1982 de 2010 que fija las pautas para dirimir las irregularidades como la multiafiliaci(cid:243)n, recayendo en la EPS la

obligaci(cid:243)n de corregir la inconsistencia. Las demÆs accionadas guardaron silencio –Solsalud EPS, Saludc(cid:243)ndor y Secretar(cid:237)a de salud de Manizales–.

IV. Consideraciones para resolver: IV.I De la multiafiliaci(cid:243)n.

3 Repœblica de Colombia Tutela 1“. Instancia: 2011-00027-00

Accionante: `ngela Mar(cid:237)a Pineda Osorio en

Representaci(cid:243)n de Luis Carlos Pineda Henao

Asunto: Concede

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De lo arrimado al expediente es claro que el seæor Pineda Henao, se encuentra afiliado y suspendido en la base de datos de la EPS Saluc(cid:243)ndor, luego de reportarse por parte del Fosyga como afiliado en el rØgimen subsidiado y en estado activo a la EPSs Solsalud, hecho Øste que no corresponde a la realidad, por cuanto estuvo afiliado a dicha EPS durante su permanencia en el Municipio de ChinchinÆ, variando su domicilio a Manizales, lo que conllev(cid:243) el traslado de EPS; tal situaci(cid:243)n no le ha permitido acceder a los servicios de salud que deber(cid:237)a estar prestando Saludc(cid:243)ndor EPS en esta ciudad por cuenta del rØgimen subsidiado y en la que aparece legalmente afiliado, tal y como consta en el carnØ anexo a la demanda, evento de carÆcter administrativo que pone en detrimento sus prerrogativas constitucionales. Con dicho norte y atendiendo la exposici(cid:243)n sucinta de los

hechos efectuado por el accionante, es preciso dejar en claro, que para zanjar la contrariedad administrativa presentada entre las EPS Saludc(cid:243)ndor y el Fosyga, con base en la Resoluci(cid:243)n 123 de 2008 expedida por el Ministerio de Protecci(cid:243)n Social y la Ley 1266 de 2008, Solsalud tiene la obligaci(cid:243)n de informar al Fosyga, tanto la fecha de ingreso como de retiro del afiliado en su rØgimen subsidiado, para que a su vez Saludc(cid:243)ndor EPS proceda a actualizar su base de datos con la afiliaci(cid:243)n del seæor Pineda Henao. 4 Repœblica de Colombia Tutela 1“. Instancia: 2011-00027-00

Accionante: `ngela Mar(cid:237)a Pineda Osorio en

Representaci(cid:243)n de Luis Carlos Pineda Henao

Asunto: Concede

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sea preciso dejar en claro, que la situaci(cid:243)n del accionante es grave y preocupante en este momento, toda vez que se encuentra sin seguridad social, pues a pesar de estar afiliado a la EPS Saludc(cid:243)ndor, no se le estÆ prestando los servicios en salud que requiere con base en la traba administrativa antes enunciada, lo que demuestra con visos de certeza que de las entidades demandadas, es la EPSS Solsalud quien vulnera los derechos fundamentales invocados por el demandante, toda vez que lo hace figurar en el sistema de datos del Fosyga como su afiliado, a

sabiendas que no lo estÆ, pues de ser as(cid:237), muy seguramente la EPS Saludc(cid:243)ndor de esta localidad no lo hubiera afiliado como efectivamente lo hizo, informaci(cid:243)n Østa que es acorde con su realidad actual por estar adscrita a Salud C(cid:243)ndor desde el 1” de febrero de este aæo, mientras que segœn la base de datos del Fosyga anexa a la acci(cid:243)n, se informa que el accionante se encuentra afiliada a Solsalud desde el 1” de junio del aæo pasado. Sobre el tema, la Alta Corporaci(cid:243)n1 se ha pronunciado en los siguientes tØrminos: “En efecto, en los casos de múltiple afiliación de una persona es decir, tanto al rØgimen contributivo como al rØgimen subsidiado, las entidades involucradas deben dar aplicaci(cid:243)n a los criterios previstos en el art(cid:237)culo 50 del Decreto 806 de 199817 a efecto de determinar cuÆl de ellas deberÆ continuar garantizando la atenci(cid:243)n en salud del afiliado. Sin dar aplicaci(cid:243)n a estos criterios y sin haber definido la entidad de salud que continuarÆ prestando los servicios, las empresas prestadoras de salud no pueden dar por terminada de manera unilateral la afiliaci(cid:243)n. 1 Sentencia T-1016/07. Referencia T-1685386. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Noviembre 22 de 2007. 5 Repœblica de Colombia Tutela 1“. Instancia: 2011-00027-00

Accionante: `ngela Mar(cid:237)a Pineda Osorio en

Representaci(cid:243)n de Luis Carlos Pineda Henao

Asunto: Concede

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al respecto en un caso similar, esta Corporaci(cid:243)n seæal(cid:243) que las entidades que realizan desafiliaciones unilateralmente, deben permitirles a los afiliados ejercer su derecho de defensa, y a su vez, estÆn obligadas a mantener las bases de datos actualizadas de tal manera, que no sean los afiliados los afectados por el manejo interno que tienen dichas entidades. En la Sentencia T-806 de 200718, se analizaron los temas de actualizaci(cid:243)n de la base de datos y la multiafiliaci(cid:243)n a las entidades de salud, as(cid:237): “Sin embargo, corresponde a esta Sala llamar la atenci(cid:243)n tanto de FAMISANAR EPS como de SALUDCOOP EPS en la medida en que es su deber mantener unas bases de datos actualizadas con relaci(cid:243)n a las afiliaciones que se lleven a cabo, o, por lo menos, supervisar a la empresa en quien se delegue dicha funci(cid:243)n, pues no es admisible, que en los escritos iniciales presentados en la tutela, aparezca el accionante desvinculado de Famisanar por falta de aportes, luego afiliado por la definici(cid:243)n de la multiafiliaci(cid:243)n y finalmente afiliado a SALUDCOOP desde 2004. En ese orden de ideas, se le recuerda a las entidades involucradas en esta tutela que para hacer cierto el acceso a los servicios de promoci(cid:243)n, protecci(cid:243)n y recuperaci(cid:243)n de la salud (Art. 49 C.P.) y la garant(cid:237)a a todos los habitantes del

derecho irrenunciable a la seguridad social (Art. 48 C.P.), es menester asegurar por parte de las entidades que administran bases de datos de sus usuarios, que los procesos de recolecci(cid:243)n, tratamiento y circulaci(cid:243)n de la informaci(cid:243)n acaten los principios sobre gesti(cid:243)n de datos personales, junto con la implementaci(cid:243)n de instrumentos eficaces destinados a que los afiliados ejerzan las facultades de conocimiento, actualizaci(cid:243)n y rectificaci(cid:243)n19. As(cid:237) las cosas, se torna obligatorio que las entidades que participan en el sistema de seguridad social incluyan de forma inmediata las novedades respecto de sus afiliados, ya que la mora en el registro de nuevos reportes es contraria a los principios de veracidad, integridad y, en especial, de incorporaci(cid:243)n del dato personal. Cuando de la inclusi(cid:243)n de datos se derivan situaciones ventajosas para el titular, como es la posibilidad de obtener el pago de prestaciones econ(cid:243)micas o el suministro de los servicios mØdicos asistenciales derivados de la afiliaci(cid:243)n al sistema de seguridad social, la mora en el registro de la informaci(cid:243)n actual sobre el cotizante constituye una forma de negaci(cid:243)n injustificada de la incorporaci(cid:243)n del dato que reporta el beneficio, fundada en la propia negligencia de la entidad correspondiente, comportamiento que vulnera el derecho en comento.20” En conclusi(cid:243)n, no es aceptable jurisprudencialmente que la Secretar(cid:237)a de Salud

Municipal de Villavicencio no hubiera tenido en cuenta el estado de salud del menor, y que Øste ya se encontraba desafiliado del rØgimen contributivo a partir del 19 de septiembre de 2006. Por tanto, la decisi(cid:243)n de desafiliarlo unilateralmente del rØgimen subsidiado, tuvo como consecuencia la vulneraci(cid:243)n a los derechos fundamentales del menor a la salud en conexi(cid:243)n con el derecho a la seguridad social. 6 Repœblica de Colombia Tutela 1“. Instancia: 2011-00027-00

Accionante: `ngela Mar(cid:237)a Pineda Osorio en

Representaci(cid:243)n de Luis Carlos Pineda Henao

Asunto: Concede

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En consecuencia, la Corporaci(cid:243)n procederÆ a revocar el fallo proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de Villavicencio y a tutelar los derechos invocados por el demandante en representaci(cid:243)n de su menor hijo Jhon Freddy Gélvez Muñoz.” IV.II. Derecho al hÆbeas data. Con relaci(cid:243)n al derecho al habeas data, ha dicho la Guardiana de la Constituci(cid:243)n en Sentencia T068 de 2006, M.P. Manuel JosØ Cepeda Espinosa: “12. El manejo adecuado de la informaci(cid:243)n contenida en las bases de datos de las EPS en relaci(cid:243)n con el Sistema General de Seguridad Social en salud, (Art. 15 C.P), resulta ser uno de los aspectos que mÆs contribuye al eficiente funcionamiento del sistema, en la medida en que se convierte en un instrumento que facilita la circulaci(cid:243)n de

informaci(cid:243)n veraz y oportuna sobre cotizantes y beneficiarios, que acredita el acceso al sistema y que permite proteger el derecho irrenunciable a la seguridad social (Art. 48 C.P.) y a “los servicios de promoci(cid:243)n, protecci(cid:243)n y recuperaci(cid:243)n de la salud (Art. 49 C.P.)”. En ese sentido, la Constituci(cid:243)n, la jurisprudencia y la doctrina, han reconocido, que los asociados, tienen el derecho de conocer, actualizar y rectificar las informaciones que sobre ellos existan en bancos de datos y en archivos de entidades pœblicas y privadas, conforme al art(cid:237)culo 15 de la Carta. De all(cid:237) que, cuando la informaci(cid:243)n reposa en las bases de datos, sin que resulte cierta, o cuando sea inexacta o incompleta, la persona afectada en su derecho fundamental al habeas data, puede solicitar la modificaci(cid:243)n de esa informaci(cid:243)n, siendo responsabilidad del administrador del dato actualizarla o eliminarla segœn sea el caso. Y mÆs adelante, dijo: “Cuando de la inclusión de datos se derivan situaciones ventajosas para el titular, como es la posibilidad de obtener el pago de prestaciones econ(cid:243)micas o el suministro de los servicios mØdicos asistenciales derivados de la afiliaci(cid:243)n al sistema de seguridad social, la mora en el registro de la informaci(cid:243)n actual sobre el cotizante constituye una forma de negaci(cid:243)n injustificada de la incorporaci(cid:243)n del dato que reporta el beneficio, fundada en la propia negligencia de la entidad correspondiente, comportamiento que vulnera el derecho en comento”.

7 Repœblica de Colombia Tutela 1“. Instancia: 2011-00027-00

Accionante: `ngela Mar(cid:237)a Pineda Osorio en

Representaci(cid:243)n de Luis Carlos Pineda Henao

Asunto: Concede

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “15. En definitiva, la materializaci(cid:243)n del acceso a la atenci(cid:243)n en salud y a la seguridad social y la consecuente protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, la integridad f(cid:237)sica y, en situaciones concretas respecto al pago de prestaciones econ(cid:243)micas, al m(cid:237)nimo vital; se encuentran subordinadas a que las entidades del sistema general de seguridad social, que administren bases de datos, lleven a cabo las medidas tendientes a salvaguardar la autodeterminaci(cid:243)n informÆtica de sus usuarios.”

13. Por ende, se concluye que se incumple con el art(cid:237)culo 15 de la Carta y con los principios establecidos por la jurisprudenciales constitucional en relaci(cid:243)n con el manejo de la informaci(cid:243)n2, cuando pudiendo hacerlo, la EPS omite el deber de corregir o modificar un dato que es err(cid:243)neo o carente de certeza, de su base de datos. De hecho, en estos casos, la entidad con su poder informÆtico, de forma ilegitima estÆ afectando la autonom(cid:237)a de la persona, el derecho a acceder al sistema de seguridad social y por esa v(cid:237)a, la garant(cid:237)a de protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales del individuo, de darse conexidad con

sus derechos fundamentales lesionados. (negrillas y subrayado nuestro). Raz(cid:243)n le asiste al actor, deprecar la protecci(cid:243)n del derecho al hÆbeas data, cuando salta a la vista la vulneraci(cid:243)n del mismo con la omisi(cid:243)n de Solsalud EPS de reportar el retiro de Pineda Henao de su base de datos, lo que indudablemente conlleva a que en el BDUA se registre informaci(cid:243)n que no corresponde con 2 Corte Constitucional, Sentencia T-729 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett y T-486 de 2003 M.P. Jaime C(cid:243)rdoba Triviæo. En estas providencias, se hace alusi(cid:243)n a unos principios jurisprudenciales que se consideran complementarios a los seæalados en el art(cid:237)culo 15 de la Carta, relacionados especialmente con la administraci(cid:243)n de datos personales y la autodeterminaci(cid:243)n informÆtica, que en conjunto suponen una adecuada garant(cid:237)a de protecci(cid:243)n del titular del dato, frente al ejercicio irrestricto de la manipulaci(cid:243)n o uso de datos en medios de recolecci(cid:243)n o bases de datos, as(cid:237): i) el de consentimiento libre, previo y expreso del titular antes de la incorporaci(cid:243)n de los datos y la imposibilidad enajenarlos o cederlos bajo cualquier modalidad. ii) El principio de necesidad, segœn el cual, debe existir una relaci(cid:243)n de correspondencia entre los datos recolectados y la finalidad de la base de datos. iii) El principio de veracidad, que exige el aporte de datos reales y de su

rectificaci(cid:243)n en caso de inconsistencias. iv) El principio de integridad, que impide que los datos incluidos en las bases sean fraccionados, alterados o incompletos. v) El principio de finalidad, segœn el cual el acopio, procesamiento y divulgaci(cid:243)n de datos debe obedecer a un objetivo definido con anterioridad y constitucionalmente leg(cid:237)timo. vi) El de utilidad, que obliga a que la recolecci(cid:243)n, tratamiento y circulaci(cid:243)n de informaci(cid:243)n, tenga un uso previamente determinado e identificable. vii) Por œltimo, los principios de incorporaci(cid:243)n (sobre introducci(cid:243)n de datos ventajosos para el titular), caducidad (sobre informaci(cid:243)n negativa y plazos) e individualidad (sobre informaci(cid:243)n separada de otra diferente). 8 Repœblica de Colombia Tutela 1“. Instancia: 2011-00027-00

Accionante: `ngela Mar(cid:237)a Pineda Osorio en

Representaci(cid:243)n de Luis Carlos Pineda Henao

Asunto: Concede

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la realidad del usuario, amen del descuido de la EPS encargada de reportar la novedad al FOSYGA. As(cid:237) las cosas, con el fin de garantizarle al demandante su derecho a acceder a la prestaci(cid:243)n del servicio en salud a travØs de la EPS Saludc(cid:243)ndor del rØgimen subsidiado, sin necesidad de muchas elucubraciones, se tutelarÆn los derechos fundamentales al hÆbeas data, la seguridad social, la salud en conexidad con la

vida del seæor Luis Carlos Pineda Henao y en consecuencia, se ordenarÆ a la EPS Solsalud que en el tØrmino improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci(cid:243)n de la sentencia, si aœn no lo ha hecho, proceda a hacer todas las gestiones administrativas tendientes a desafiliar de su base de datos al seæor Luis Carlos Pineda Henao del rØgimen subsidiado y en consecuencia proceda a informar de lo anterior al Fosyga, a efectos de que se actualice la informaci(cid:243)n en sus bases de datos, para que as(cid:237) pueda continuar como afiliado en el mismo rØgimen ante la EPS Saludc(cid:243)ndor de esta ciudad y acceder a la prestaci(cid:243)n de los servicios en salud conforme a los considerandos supra. Al Fosyga se ordenarÆ igualmente, que en el tØrmino improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de la informaci(cid:243)n, proceda a actualizar su base de datos en el sentido de desafiliar al actor de la EPS Solsalud y afiliarlo a la EPS Saludc(cid:243)ndor. Se prevendrÆ a Solsalud para que continœe con la atenci(cid:243)n en salud, conforme lo requerido por Øste, hasta tanto deje de figurar en el BDUA como su afiliado. 9 Repœblica de Colombia Tutela 1“. Instancia: 2011-00027-00

Accionante: `ngela Mar(cid:237)a Pineda Osorio en

Representaci(cid:243)n de Luis Carlos Pineda Henao

Asunto: Concede

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por lo expuesto, El Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de Decisi(cid:243)n Penaladministrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley, R e s u e l v e: Primero: Tutelar los derechos fundamentales al hÆbeas data, la seguridad social, la salud en conexidad con la vida del seæor Luis Carlos Pineda Henao.

Segundo: Ordenar a la EPS Solsalud para que en el tØrmino improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci(cid:243)n de la sentencia, si aœn no lo ha hecho, proceda a hacer todas las gestiones administrativas tendientes a desafiliar de su base de datos al seæor Luis Carlos Pineda Henao del rØgimen subsidiado y en consecuencia proceda a informar de lo anterior al Fosyga, a efectos de que se actualice la informaci(cid:243)n en sus bases de datos, para que as(cid:237) pueda continuar como afiliado en el mismo rØgimen ante la EPS Saludc(cid:243)ndor de esta ciudad y acceder a la atenci(cid:243)n en salud conforme a los considerandos supra.

Tercero: Ordenar al Fosyga igualmente, que en el tØrmino improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de la informaci(cid:243)n, proceda a actualizar su base de datos en el sentido de desafiliar al actor de la EPS Solsalud y afiliarlo a la EPS Saludc(cid:243)ndor, conforme lo dicho con antelaci(cid:243)n.

10 Repœblica de Colombia Tutela 1“. Instancia: 2011-00027-00

Accionante: `ngela Mar(cid:237)a Pineda Osorio en

Representaci(cid:243)n de Luis Carlos Pineda Henao

Asunto: Concede

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Cuarto: Prevenir a la EPS Solsalud para que continœe con la atenci(cid:243)n en salud, conforme lo requerido por Øste, hasta tanto deje de figurar en el BDUA como su afiliado.

Quinto: Ordenar la remisi(cid:243)n de la actuaci(cid:243)n ante la Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n sino se impugna en tiempo oportuno.

Notif(cid:237)quese y cœmplase. Gloria Ligia Castaæo Duque JosØ Fernando Reyes Cuartas Antonio Toro Ruiz Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 11