TSDJ Manizales - SP2011-00034-00 A

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente HØctor Salas Mej(cid:237)a Aprobado Acta No. 106 Manizales, Mayo (02) de dos mil once.

I. Asunto Procede la Sala a resolver la impugnaci(cid:243)n interpuesta por el accionante Alcides Buitrago Reinosa contra el fallo proferido el 15 de marzo de 2011 por el Juzgado Sexto Penal de Circuito de Manizales, mediante el cual declar(cid:243) la improcedencia de la acci(cid:243)n de tutela promovida en contra de la Caja Promotora de la Vivienda Militar y de

Polic(cid:237)a.

II. Antecedentes

1. El apoderado del accionante, demand(cid:243) el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y vivienda digna del seæor Alcides Buitrago Reinosa, presuntamente vulnerados por la Caja de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a.

2. Para el efecto seæal(cid:243) que su poderdante se encuentra en uso de retiro desde el 20 de agosto de 2010, recibiendo asignaci(cid:243)n mensual por parte de la Caja de Sueldos de la Polic(cid:237)a Nacional. 2 Tutela 2“ instancia No 2011-00034-00.

Accionante: Alcides Buitrago Reinosa Accionado: Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a Decisi(cid:243)n: Revoca y concede

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal

3. Que el 1 de noviembre de 2003, hab(cid:237)a retirado las cuotas de ahorro mensual de su cuenta individual en la Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a, sin que su intenci(cid:243)n fuera la de renunciar al subsidio de vivienda que otorga el Gobierno Nacional para los integrantes de las fuerzas armadas.

4. Que cada aæo se le han venido consignando sus cesant(cid:237)as a dicha Caja como ahorro complementario para acceder al subsidio de vivienda, teniendo en la actualidad la calidad de afiliado de acuerdo al art(cid:237)culo 3(cid:176) de la Ley 973 de 2005.

5. Que carece de vivienda para Øl y su nœcleo familiar.

6. Que a la fecha no ha recibido el subsidio de vivienda que le corresponde segœn lo estipulado en el art(cid:237)culo 24 del Decreto 353 de 1994 modificado por el art(cid:237)culo 14 de la Ley 973 de 2005, derecho que le asiste igual que a todos los miembros de la Fuerza Pœblica una vez hayan cumplido 14 aæos al servicio del Estado.

7. Que el 07 de diciembre de 2010, elev(cid:243) derecho de petici(cid:243)n a la entidad demandada, en el cual solicit(cid:243) ser afiliado a la Caja de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a, entidad que le contest(cid:243) en forma negativa, con base en que se encontraba desafiliado desde el 01 de noviembre de 2003.

8. Que el seæor Buitrago Reinosa goza de una asignaci(cid:243)n de

retiro, situaci(cid:243)n que lo obliga a permanecer dentro de la reserva activa del Estado. 3 Tutela 2“ instancia No 2011-00034-00.

Accionante: Alcides Buitrago Reinosa Accionado: Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a Decisi(cid:243)n: Revoca y concede

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Considera vulnerado el derecho a la igualdad de su mandante, sustentando su afirmaci(cid:243)n en tres casos fallados judicialmente a favor de miembros de la Polic(cid:237)a Nacional que pudieron acceder al subsidio de vivienda v(cid:237)a acci(cid:243)n de tutela. Finalmente, solicita ordenar a la Caja de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a, otorgarle el subsidio de vivienda a su representado, sin que se le exija consignar las 168 cuotas de ahorro obligatorio como requisito para asignarle el mismo, o en su defecto, se acepte la cancelaci(cid:243)n de dicho dinero en una sola consignaci(cid:243)n.

III. Respuesta de la entidad accionada.

La Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a, luego de hacer un recuento de las peticiones formuladas por el accionante y las respuestas otorgadas, arguy(cid:243) que no ha vulnerado el derecho a la vivienda de Øste segœn lo estipulado en el parÆgrafo 2(cid:176) del art(cid:237)culo 21 del Acuerdo 08 de 1995. Hace referencia a la falta de fundamentalidad del derecho a la vivienda digna y la no vulneraci(cid:243)n del derecho a la

igualdad, expresando que el actor tuvo la oportunidad de obtener el subsidio de vivienda, pero no lo solicit(cid:243) en el tØrmino correspondiente, es decir, en el aæo 1999 cuando cumpli(cid:243) con la cuota 168, por lo que según su “legislación especial” fue desafiliado mediante Resolución Nro 00564 de 2003. Finalmente alega la improcedencia de la acci(cid:243)n de tutela en este caso, por existir otro medio de defensa judicial como es la jurisdicci(cid:243)n ordinaria

IV. La Sentencia Impugnada 4 Tutela 2“ instancia No 2011-00034-00.

Accionante: Alcides Buitrago Reinosa Accionado: Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a Decisi(cid:243)n: Revoca y concede

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El 15 de Marzo de 2011, el Juzgado de instancia neg(cid:243) el amparo deprecado, considerando que el accionante puede acudir a la jurisdicci(cid:243)n contencioso administrativa para su reclamaci(cid:243)n, sin que la acci(cid:243)n de tutela pueda en este caso sustituir los procesos ordinarios o especiales previstos para el efecto, agregando que el debate gira en torno a un aspecto econ(cid:243)mico que impide abordarlo a travØs de este medio.

V. La Impugnaci(cid:243)n Inconforme con el fallo, el mandatario judicial del accionante lo impugn(cid:243), refiriendo que el Juez de primera instancia no hizo un estudio juicioso e integral de las pruebas aportadas, limitÆndose a

estudiar las normas administrativas que regulan la entidad demandada y desconociendo la jurisprudencia constitucional en materia de vivienda digna para los integrantes de la fuerza pœblica. Resalta que la entidad accionada actœa de mala fe frente a sus afiliados a quienes no les estÆ reconociendo el status de afiliados forzosos segœn la Ley 973 de 2005. Por tanto solicita revocar la decisi(cid:243)n A quo, insistiendo en la vulneraci(cid:243)n de los art(cid:237)culos 51 y 13 de la Constituci(cid:243)n Nacional.

VI. Consideraciones de la Sala La presente demanda de tutela fue declarada improcedente en la instancia primaria, al considerarse que el afectado deb(cid:237)a agotar los medios de defensa judiciales ordinarios. En este orden de ideas, corresponde a la Colegiatura analizar dicho t(cid:243)pico de manera 5 Tutela 2“ instancia No 2011-00034-00.

Accionante: Alcides Buitrago Reinosa Accionado: Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a Decisi(cid:243)n: Revoca y concede

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal preliminar, pues de encontrar acuerdo con el A quo, inane ser(cid:237)a abordar el estudio de la pretensi(cid:243)n tutelar como lo depreca el impugnante. Lo primero que se evidencia es que la acci(cid:243)n se dirige en contra de la Caja de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a, esto es, una “empresa industrial y comercial Estado de carÆcter financiero del orden nacional,

organizada como establecimiento de crØdito, de naturaleza especial, dotada de personer(cid:237)a jur(cid:237)dica autonom(cid:237)a administrativa y capital independiente, vinculante al ministerio de Defensa Nacional y vigilada por la Superintendencia Bancaria”1, lo cual significa que tiene una naturaleza especial que combina la funci(cid:243)n de administraci(cid:243)n de cesant(cid:237)as, con la de facilitar a sus afiliados la adquisici(cid:243)n de vivienda propia, de donde se infiere que le corresponde la realizaci(cid:243)n del contenido material del art(cid:237)culo 51 constitucional2. Ahora bien, el numeral 9(cid:176) del art(cid:237)culo 3(cid:176) de la Ley 973 de 2005, le dio a la Caja de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a la funci(cid:243)n de “conceder crØdito hipotecario para sus afiliados, con destino a la consecuci(cid:243)n de vivienda y organizar para el efecto sistemas y procedimientos especiales, conforme a lo dispuesto en el parÆgrafo del art(cid:237)culo primero de la Ley 546 de 1999, cuando cumplan el tiempo requerido para acceder a la soluci(cid:243)n de vivienda”, tal situación aunada al carÆcter estatal del subsidio de 1 Ley 973 de 2005. 2 Art. 51 C.N. Todos los colombianos tiene derecho a una vivienda digna. El Estado fijarÆ las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverÆ planes de vivienda de interØs social, sistemas adecuados de financiaci(cid:243)n a largo plazo y formas asociativas de ejecuci(cid:243)n

de estos programas de vivienda. 6 Tutela 2“ instancia No 2011-00034-00.

Accionante: Alcides Buitrago Reinosa Accionado: Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a Decisi(cid:243)n: Revoca y concede

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal vivienda3, ubica a sus afiliados en una relaci(cid:243)n de subordinaci(cid:243)n frente a ella. D(cid:237)gase ademÆs que el tutelante a travØs de este mecanismo constitucional pretende reivindicar un derecho cuya ubicaci(cid:243)n en el texto constitucional -art. 51-, no puede soslayar su relevancia y directa relaci(cid:243)n con las condiciones de dignidad que se deben garantizar a todas las personas, segœn los postulados del Estado Social de Derecho. Bajo las anotadas premisas, no hay lugar a dudas respecto del interØs constitucional que reviste el tema propuesto por el demandante a travØs de su apoderado judicial; ello sumado a que como se verÆ mÆs adelante, la indebida interpretaci(cid:243)n y aplicaci(cid:243)n de las normas que regulan la materia debatida, en desmedro del derecho fundamental al debido proceso, hacen procedente el estudio de la demanda tutelar, como lo harÆ la Sala en las l(cid:237)neas subsiguientes. DestÆquese para empezar, que el problema jur(cid:237)dico suscitado se relaciona con la negativa de la Caja de la Vivienda Militar y de 3 Corte Constitucional. Sentencia C-057 de 2010. Los subsidios de vivienda se consideran

jurisprudencialmente un mecanismo estatal vÆlido para desarrollar progresivamente el derecho a la vivienda digna consagrado en la Constituci(cid:243)n. Sobre este derecho, la Corte ha dicho: El art(cid:237)culo 51 de la CP establece el derecho a la vivienda digna. Dado su contenido de derecho econ(cid:243)mico, social, cultural y programÆtico -de desarrollo legal y progresivosu consagraci(cid:243)n constitucional no otorga a las personas, de manera inmediata, un poder de exigibilidad de la prestaci(cid:243)n all(cid:237) contenida contra el Estado, salvo que concurran las condiciones que permitan que “el derecho adquiera una fuerza normativa directa”. 7 Tutela 2“ instancia No 2011-00034-00.

Accionante: Alcides Buitrago Reinosa Accionado: Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a Decisi(cid:243)n: Revoca y concede

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Polic(cid:237)a de otorgar al Intendente Jefe en retiro de la Polic(cid:237)a Nacional Alcides Buitrago Reinosa, el subsidio de vivienda al que considera tener derecho, bajo el argumento de que Øste no lo solicit(cid:243) en tiempo oportuno, raz(cid:243)n por la cual le fueron devueltas las cuotas de ahorro el 01 de noviembre de 2003. Pues bien, al tenor de lo dispuesto en el art(cid:237)culo 1” de la Ley 1305 de 2009 que modific(cid:243) el art(cid:237)culo 9 de la Ley 973 de 2005 son afiliados forzosos:

Art(cid:237)culo 9(cid:176). El art(cid:237)culo 14 del Decreto-ley 353 de 1994, quedarÆ as(cid:237): Art(cid:237)culo 14. Afiliados forzosos. Es afiliado forzoso de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a, el siguiente personal.

1. Los Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares y el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de

las Fuerzas Militares.

2. El personal indicado en el numeral anterior, cuando se encuentre devengando asignaci(cid:243)n de retiro o pensi(cid:243)n. Subraya la Sala

3. Los Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo, agentes y personal no uniformado de la Polic(cid:237)a Nacional.

4. El personal indicado en el numeral anterior, cuando se encuentre devengando asignaci(cid:243)n de retiro o pensi(cid:243)n.

5. Los servidores pœblicos de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de

Polic(cid:237)a. (…) Para la entrada en vigencia de la norma en cita, el seæor Buitrago Reinosa ten(cid:237)a la calidad de miembro activo de la Polic(cid:237)a Nacional, pues hizo uso de su derecho al buen retiro el 20 de agosto de 2010, de ah(cid:237) que no exista discusi(cid:243)n acerca de la calidad de afiliado forzoso a la Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a. 8 Tutela 2“ instancia No 2011-00034-00.

Accionante: Alcides Buitrago Reinosa

Accionado: Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a Decisi(cid:243)n: Revoca y concede

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En la actualidad, la mentada entidad es la administradora de las cesant(cid:237)as que le corresponden al actor, segœn se prueba con el oficio fechado el 07 de octubre de 2010 (Fl 24), mediante el cual le comunican que tiene en su haber la suma de $315.875 por tal concepto. Ahora bien, aduce la entidad accionada, que el demandante no “ejerci(cid:243) oportunamente su derecho de postulaci(cid:243)n de soluci(cid:243)n de vivienda y concesi(cid:243)n de subsidio; por esta raz(cid:243)n fue desafiliado de la entidad el d(cid:237)a 1 de noviembre de 2003 mediante resoluci(cid:243)n No 00564 del 16 de septiembre de 2003”. (Fl 138). No obstante, si bien entre los requisitos para acceder al subsidio se encuentra el “no haber efectuado retiros parciales o totales de cesant(cid:237)as, hasta el momento de la adjudicaci(cid:243)n del subsidio y obtenci(cid:243)n de vivienda”4, exigencia con la cual no cumple el accionante, quien el 01 de noviembre de 2003 retir(cid:243) las cuotas de ahorro mensual; sin que tal requerimiento pueda anteponerse al derecho consagrado en el art(cid:237)culo 51 de la Carta Pol(cid:237)tica, toda vez que la exigencia del registro de 168 cuotas no es de tipo legal y

mucho menos constitucional, sino que se trata de una directriz de tipo administrativo consagrada inicialmente en el art(cid:237)culo 21 del Acuerdo 08 de 1995, y reiterada en el mismo art(cid:237)culo del Acuerdo 01 del 27 de enero de 2011, por medio del cual se adopta el reglamento administrativo de la Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a entre otros. 4 Art(cid:237)culo 24 (cid:237)dem. 9 Tutela 2“ instancia No 2011-00034-00.

Accionante: Alcides Buitrago Reinosa Accionado: Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a Decisi(cid:243)n: Revoca y concede

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Artículo 21. Término para postulación. El afiliado para solución de vivienda tendrÆ el tØrmino de un aæo a partir del registro de la cuota 168 de ahorro o al cumplimiento de los quince (15) aæos de servicio, para postularse al reconocimiento y pago del subsidio mensual obligatorio o al cumplimiento de afiliación y por consiguiente podrá acceder al subsidio”. Sobre el particular tambiØn se ha pronunciado la H. Corte Constitucional: “Ahora, debe servir este argumento como œnico criterio para negar al seæor Linares PØrez la posibilidad de postular su nombre al subsidio de vivienda? La Sala considera que esta condici(cid:243)n legal -la de no haber efectuado retiro de cesant(cid:237)asno puede ser interpretada, ni de espaldas a las reformas

introducidas por la Ley 973 de 2005 a la Caja, como tampoco a los fines constitucionales mismos. En este sentido vuelve la Sala a lo dicho con anterioridad en estas consideraciones en el sentido de que con la reforma de 2005 la demandada pas(cid:243) a ser administradora de las cesant(cid:237)as del actor y que adicionalmente este obtuvo la condici(cid:243)n de afiliado forzoso a dicha entidad. Si se observa que el objeto que la nueva legislaci(cid:243)n le da a la caja es de facilitar a sus afiliados la adquisici(cid:243)n de vivienda propia, debe concluirse por fuerza que Øste se encuentra en consonancia con el contenido programÆtico del derecho a la vivienda digna (Art(cid:237)culo 51 de la Carta); de igual manera, que en las funciones que desempeæa la Caja en relaci(cid:243)n con el actor, siendo Øste un verdadero afiliado a la Caja que administra sus cesant(cid:237)as, existiendo un saldo de Østas aœn, debe concluirse que debe primar el fomento del fin constitucional. AdemÆs, en concordancia con lo anterior, no se puede olvidar que el actor materialmente nunca ha sido beneficiario de un subsidio para una soluci(cid:243)n de vivienda por parte de la demandada y que la Ley 973 de 2005 cre(cid:243) una nueva posibilidad de otorgamiento del subsidio que estÆ precisamente en estricta concordancia con la situaci(cid:243)n del demandante; la prevista en el art(cid:237)culo 14 de la Ley 973 de 2005:

PAR`GRAFO 1o. El subsidio de que trata el presente art(cid:237)culo serÆ concedido por una sola vez al nœcleo familiar y entregado previa comprobaci(cid:243)n de que su valor serÆ invertido en la adquisici(cid:243)n de vivienda. Los subsidios se aplicarÆn tambiØn a los afiliados que habiendo adquirido 10 Tutela 2“ instancia No 2011-00034-00.

Accionante: Alcides Buitrago Reinosa Accionado: Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a Decisi(cid:243)n: Revoca y concede

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal vivienda por otros medios, tengan deudas hipotecarias con entidades financieras, pendientes sobre esta, o deseen renovarla, siempre que no se le hubiere otorgado con anterioridad soluci(cid:243)n en este aspecto, por parte de la Caja en ningœn caso...”(Subrayas fuera del texto original). {…} 5.6 En s(cid:237)ntesis observa la Sala que la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a, al negar al seæor Luis Eduardo Linares PØrez la posibilidad de postularse para ser beneficiario del subsidio de vivienda familiar aplic(cid:243) de manera indebida y contraria a la constituci(cid:243)n los art(cid:237)culos 9, 14 y 15 de la Ley 973 de 2005. Es contraria a la Carta Pol(cid:237)tica dicha aplicaci(cid:243)n porque, de acuerdo con la naturaleza que le fija la ley a la Caja–como qued(cid:243)

expuesto en las consideraciones generales de este casosu actividad estÆ orientada, entre otros, al cumplimiento de los fines consagrados en los art(cid:237)culos 51 y 60 de la Carta. Esta conducta de la demandada resulta violatoria del derecho a la vivienda digna, en conexidad con el derecho al debido proceso del actor, pues se dio alcance e interpretaci(cid:243)n abiertamente errada a las normas transcritas. Verificada esta violaci(cid:243)n, la Sala se abstendrÆ de estudiar posibles violaciones a otros derechos fundamentales”5 Trayendo a cuento los argumentos de la Alta Corporaci(cid:243)n en la jurisprudencia que acaba de citarse, concluye este Tribunal que en este caso, que vale aclarar, guarda similitud con el que all(cid:237) se analiza, la entidad demandada realiza una indebida interpretaci(cid:243)n y aplicaci(cid:243)n de la pluricitada Ley 973, que desencadena la vulneraci(cid:243)n de los derechos constitucionales del accionante al debido proceso y a la vivienda digna, y de contera respaldan la viabilidad de la acci(cid:243)n constitucional en este asunto, no obstante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, garant(cid:237)as que deberÆn ser amparadas en esta instancia, ordenando a la Caja Promotora de la Vivienda Militar, que previa consignaci(cid:243)n del valor de las 168 cuotas 5 Corte Constitucional. Sentencia C-040 de 2007. 11 Tutela 2“ instancia No 2011-00034-00.

Accionante: Alcides Buitrago Reinosa

Accionado: Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a

Decisi(cid:243)n: Revoca y concede Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de ahorro forzoso, requisito adicional que como se anot(cid:243), fue previsto por la Caja en el art(cid:237)culo 21 del Acuerdo 01 del 27 de enero de 2011 para el acceso a la soluci(cid:243)n de vivienda, permita la postulaci(cid:243)n del seæor Alcides Buitrago Reinosa al deprecado subsidio, pues ser(cid:237)a un contrasentido considerar que el Polic(cid:237)a siendo un afiliado forzoso a la Caja Promotora de Vivienda Militar aœn en estado de retiro, o de pensionado como lo prescribe el art(cid:237)culo 9 de la Ley 973 de 2005, se le denegara el derecho que le cobija para obtener el subsidio de vivienda, puesto que no tendr(cid:237)a entonces raz(cid:243)n pertenecer a la instituci(cid:243)n sin ser merecedor de ninguna de las posibilidades o beneficios que all(cid:237) se consagran, obviamente, se reitera, cumpliendo de su parte con las demÆs exigencias como la del nœmero de cuotas previstas en el reglamento y que para ello, en raz(cid:243)n a una ponderaci(cid:243)n y balanceo de la situaci(cid:243)n deberÆ entonces cumplir con tales para ser merecedor al derecho que reclama. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisi(cid:243)nadministrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley,

R e s u e l v e:

1. Revocar, la providencia objeto de impugnaci(cid:243)n, y en su lugar conceder la tutela de los derechos al debido proceso y a la vivienda digna invocados por el seæor Alcides Buitrago Reinosa en frente de la Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a, por lo expuesto. 12 Tutela 2“ instancia No 2011-00034-00.

Accionante: Alcides Buitrago Reinosa Accionado: Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a Decisi(cid:243)n: Revoca y concede

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

2. Ordenar a la Caja Promotora de la Vivienda Militar y de Polic(cid:237)a, que previa consignaci(cid:243)n del valor de las 168 cuotas de ahorro forzoso y cumplimiento de las demÆs exigencias, en el tØrmino de 48 horas admita la postulaci(cid:243)n del seæor Alcides Buitrago Reinosa al subsidio de vivienda que administra esa Caja, conforme lo dicho en la parte motiva de este prove(cid:237)do.

3. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para efectos de una eventual revisi(cid:243)n.

Notif(cid:237)quese y Cœmplase Gloria Ligia Castaæo Duque HØctor Salas Mej(cid:237)a Antonio Toro Ruiz Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria