TSDJ Manizales - SP2011-00034 01 N

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisi(cid:243)n

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente HØctor Salas Mej(cid:237)a Aprobado Acta N” 142 Manizales, ocho (8) de junio de dos mil once.

I. Asunto Procede la Sala a resolver sobre la impugnaci(cid:243)n interpuesta por el seæor NØstor Chalarca L(cid:243)pez frente a la sentencia que profiriera el Juez Segundo de ejecuci(cid:243)n de penas y medidas de seguridad de Manizales, el 4 de mayo de 2011, por medio de la cual neg(cid:243) la protecci(cid:243)n a los derechos a la seguridad social, m(cid:237)nimo vital, debido proceso, y dignidad humana presuntamente violados por el Departamento de Atenci(cid:243)n al Pensionado del ISS -Seccional

Caldas-.

II. Antecedentes Expuso el seæor Chalarca L(cid:243)pez que naci(cid:243) el 24 de octubre de 1943, y que al 1 de abril de 1994 contaba con mÆs de 40 aæos; que ven(cid:237)a cotizando en pensiones antes de dicho aæo, lo cual en su concepto lo hace beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n del art(cid:237)culo 36 de la ley 100 de 1993, cuya vigencia se extiende hasta el 2014 2 Tutela de 2“ instancia No 201100034-01.

Accionante: Nestor Chalarca L(cid:243)pez

Accionado: ISSPensiones

Procedencia: Juzgado 2” de EPyMS

Decisi(cid:243)n: Revoca y Tutela Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de decisi(cid:243)n para quienes al 31 de julio de 2005 hayan cotizado 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios. Seæala que creyendo que reun(cid:237)a los requisitos de edad y densidad de semanas cotizadas, present(cid:243) el 16 de mayo de 2008 ante el ISS petici(cid:243)n de pensi(cid:243)n de vejez, misma que fue negada mediante la resoluci(cid:243)n 5653 del 29 de agosto de 2008, porque s(cid:243)lo hab(cid:237)a cotizado 988 semanas vÆlidamente aportadas al sistema de seguridad social en pensiones. Ante tal negativa, acudi(cid:243) a la v(cid:237)a ordinaria laboral en busca de obtener el reconocimiento pensional negado por el ISS a travØs de aquella resoluci(cid:243)n, misma que no prosper(cid:243) ni en primera ni en segunda instancia, toda vez que no reun(cid:237)a el requisito de las semanas cotizadas que exige la ley 71 de 1988 para pensionarse por aportes. Luego de la decisi(cid:243)n de la justicia laboral continu(cid:243) cotizando al Sistema General de Pensiones el equivalente a 21.42 semanas, que sumadas a las 1010,285 semanas reconocidas por la Sala laboral del Tribunal Superior de esta ciudad, acredita un total de 1031,705 semanas cotizadas que le dan derecho a obtener la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n por aportes de que trata la ley 71 de 1988.

Seguidamente, de nuevo elev(cid:243) petici(cid:243)n al ISS en el sentido de reconocerle la pensi(cid:243)n por aportes, la cual fue despachada 3 Tutela de 2“ instancia No 201100034-01.

Accionante: Nestor Chalarca L(cid:243)pez

Accionado: ISSPensiones

Procedencia: Juzgado 2” de EPyMS

Decisi(cid:243)n: Revoca y Tutela Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de decisi(cid:243)n desfavorablemente mediante la resoluci(cid:243)n nœmero 1009 del 15 de marzo de 2011 por cuanto s(cid:243)lo acreditaba 1033 semanas, y por tanto no entiende por quØ raz(cid:243)n se le niega la pensi(cid:243)n, si s(cid:243)lo es necesario acreditar 1029 semanas. Finalmente refiere que tiene 67 aæos de edad, y no cuenta con los medios econ(cid:243)micos para su sostenimiento y mucho menos para esperar el trÆmite ante la justicia ordinaria al que debe acudir para obtener el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n por aportes. Solicita en consecuencia, que como protecci(cid:243)n de sus derechos a la seguridad social, la dignidad humana y el m(cid:237)nimo vital, se ordene al ISS que en tØrmino perentorio, se le reconozca y pague la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n por aportes de que trata la ley 71 de 1988. Igualmente sean reconocidas todas las mesadas retroactivas y adicionales a que haya lugar, debidamente indexadas a partir del 30

de octubre de 2010 fecha en la que ces(cid:243) el pago de los aportes parta pensi(cid:243)n.

III. Respuesta de la entidad demandada El Jefe del Departamento de atenci(cid:243)n al pensionado del ISS Seccional Caldas, solicit(cid:243) denegar la pretensi(cid:243)n del accionante por hecho superado, toda vez que mediante la resoluci(cid:243)n 1009 del 15 4 Tutela de 2“ instancia No 201100034-01.

Accionante: Nestor Chalarca L(cid:243)pez

Accionado: ISSPensiones

Procedencia: Juzgado 2” de EPyMS

Decisi(cid:243)n: Revoca y Tutela Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de decisi(cid:243)n de marzo de 2011 se resolvi(cid:243) de fondo la petici(cid:243)n del accionante relacionada con la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n.

V. La sentencia impugnada y las razones del disenso Mediante sentencia del 4 de mayo de 2001 el Juez Segundo de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad decidi(cid:243) negar por improcedente la tutela de los derechos fundamentales invocados por el actor, ante la inexistencia de violaci(cid:243)n de las prerrogativas fundamentales invocadas por Øste, y ademÆs porque el interesado no hizo uso de los recursos que le confiere la ley para controvertir la resoluci(cid:243)n 1009 de marzo 15 de 2011 expedida por el ISS que le neg(cid:243) la pensi(cid:243)n, notificada el 12 de abril del mismo aæo.

Una vez notificada la decisi(cid:243)n, el accionante activ(cid:243) la impugnaci(cid:243)n ante esta Corporaci(cid:243)n, argumentando su desacuerdo con la decisi(cid:243)n de primer nivel en cuanto concluy(cid:243) que no cumpl(cid:237)a con el requisito de semanas cotizadas que exige la Ley 71 de 1988, al no tener en cuenta el tiempo de servicio laborado en la Polic(cid:237)a Nacional, cuando en proceso tramitado ante la v(cid:237)a ordinaria s(cid:237) le fue reconocido ese tiempo, al afirmar que para esa fecha (26 de mayo de 2010) reun(cid:237)a 1010,285 semanas, las que sumadas a las cotizadas con posterioridad (21,42 semanas) suman un total de 1033 semanas cotizadas que lo hacen acreedor a la pensi(cid:243)n por aportes de que trata la Ley 71 de 1988. 5 Tutela de 2“ instancia No 201100034-01.

Accionante: Nestor Chalarca L(cid:243)pez

Accionado: ISSPensiones

Procedencia: Juzgado 2” de EPyMS

Decisi(cid:243)n: Revoca y Tutela Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de decisi(cid:243)n Aæade que es una persona con 67 aæos de edad, nadie lo emplea, tiene a cargo a su esposa y no cuenta con los recursos econ(cid:243)micos para procurar su sustento y esperar agotar de nuevo un proceso laboral.

V. Consideraciones para resolver De acuerdo con los supuestos fÆcticos de la acci(cid:243)n, la sentencia de primer grado y lo que es motivo de censura, encuentra

la Sala que el problema jur(cid:237)dico por resolver estÆ centrado en establecer, si en el presente asunto se dan los suficientes elementos para declarar la vulneraci(cid:243)n de garant(cid:237)as fundamentales en cabeza del accionante. Procedencia de la acci(cid:243)n de tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales. En punto del tema, la Corte Constitucional ha reiterado que no es la tutela el mecanismo id(cid:243)neo para buscar un reconocimiento pensional, toda vez que para ello le asiste a las personas la posibilidad de acudir a la v(cid:237)a ordinaria, bien sea ante la jurisdicci(cid:243)n laboral o ante la administrativa para atacar la resoluci(cid:243)n que niega tal reconocimiento; igualmente ha establecido circunstancias excepcionales frente a las cuales s(cid:237) puede el juez de tutela ordenar una protecci(cid:243)n transitoria o definitiva por no ser el mecanismo ordinario el mÆs id(cid:243)neo: 6 Tutela de 2“ instancia No 201100034-01.

Accionante: Nestor Chalarca L(cid:243)pez

Accionado: ISSPensiones

Procedencia: Juzgado 2” de EPyMS

Decisi(cid:243)n: Revoca y Tutela Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de decisi(cid:243)n “Esta misma Sala Sexta al resolver le tutela del expediente T2356016 reiter(cid:243) la jurisprudencia de la Corte en relaci(cid:243)n con la procedencia de la acci(cid:243)n de tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales all(cid:237) se dijo:

“La acción de tutela se creó como un mecanismo para garantizar la protecci(cid:243)n efectiva de los derechos fundamentales consagrados en la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de Colombia y, como tal, el Decreto 2591 de 1991 la reglament(cid:243) y seæal(cid:243) las reglas bÆsicas para su aplicaci(cid:243)n. Es as(cid:237) como el art(cid:237)culo 6” de dicha normativa delimit(cid:243) la procedenc(cid:237)a de la tutela para situaciones en las cuales no existan recursos o mecanismos judiciales ordinarios, salvo que deba interponerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no obsta para analizar, en cada caso, si el procedimiento correspondiente resulta eficaz de acuerdo con las circunstancias fácticas y jurídicas”. Para ilustrar el presente caso es pertinente volver sobre la Sentencia SU622-14-06-2001, donde la Corte se refiri(cid:243) al tema en los siguientes tØrminos: “La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jur(cid:237)dico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la primera por cuanto tan s(cid:243)lo resulta procedente instaurar la acci(cid:243)n en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (art(cid:237)culo 86, inciso 3(cid:176), de la

Constituci(cid:243)n); la segunda (la inmediatez), puesto que la acci(cid:243)n de tutela ha sido instituida como remedio de aplicaci(cid:243)n urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.” Con ocasi(cid:243)n del mismo expediente T-2.356.016 esta Sala volvi(cid:243) a enfatizar: “La Corte Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que, en principio, la acci(cid:243)n de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento del derecho a las pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes o a la reliquidaci(cid:243)n de las mismas, en la medida en que no es un derecho fundamental, al no tener aplicaci(cid:243)n inmediata, puesto que necesita cumplir con unos requisitos previamente definidos por la ley. Sin embargo, este tribunal Constitucional ha considerado que la acci(cid:243)n de tutela procede de manera excepcional para obtener el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de vejez, invalidez, o de sobrevivientes siempre y cuando su 7 Tutela de 2“ instancia No 201100034-01.

Accionante: Nestor Chalarca L(cid:243)pez

Accionado: ISSPensiones

Procedencia: Juzgado 2” de EPyMS

Decisi(cid:243)n: Revoca y Tutela Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de decisi(cid:243)n desconocimiento comprometa el nœcleo esencial de un derecho fundamental. De acuerdo con lo expuesto, el reconocimiento de una pensi(cid:243)n puede adquirir la connotaci(cid:243)n de derecho fundamental cuando por conexidad

ponga en peligro otros derechos fundamentales, entre ellos el derecho al 1 mínimo vital y a la dignidad humana”. Acorde con lo analizado, encuentra la Colegiatura que si bien no se aport(cid:243) al plenario abundante prueba que permita inferir respecto del seæor NØstor Chalarca L(cid:243)pez la causaci(cid:243)n de un perjuicio irremediable o la afectaci(cid:243)n de los derechos al m(cid:237)nimo vital o a la vida en condiciones de dignidad, surge evidente que se trata de un sujeto de especial protecci(cid:243)n, por cuanto tiene en la actualidad 67 aæos de edad, y dando crØdito a sus manifestaciones no refutadas por la entidad accionada, tenemos que por su edad no consigue un empleo y no cuenta con los medios suficientes para su manutenci(cid:243)n, aspirando a obtener la pensi(cid:243)n para la cual ha cotizado durante aæos, que le permita tener una vida digna. As(cid:237) mismo se advierte, que no acude a esta v(cid:237)a constitucional como primera instancia, toda vez que ha solicitado en dos oportunidades a la entidad competente el reconocimiento pensional que depreca, e incluso ha agotado la v(cid:237)a ordinaria ante el Juzgado Tercero Laboral, y en segunda instancia ante el Tribunal Superior de esta ciudad. En estas condiciones, si bien el derecho a la seguridad social tiene un carÆcter prestacional no susceptible de amparo constitucional, en este caso, es procedente por cuanto los 1 Sentencia T-007 de enero 14 de 2010. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 8 Tutela de 2“ instancia No 201100034-01.

Accionante: Nestor Chalarca L(cid:243)pez

Accionado: ISSPensiones

Procedencia: Juzgado 2” de EPyMS

Decisi(cid:243)n: Revoca y Tutela Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de decisi(cid:243)n mecanismos de defensa judicial ordinarios resultan excesivos para su protecci(cid:243)n. Tal situaci(cid:243)n, abre a la Sala la posibilidad de analizar la pretensi(cid:243)n constitucional expuesta por el seæor NØstor Chalarca L(cid:243)pez, en frente del Instituto del Seguro Social Seccional Caldas, entidad que mediante Resoluci(cid:243)n 1009 del 15 de Marzo de 2011, se niega a reconocerle su pensi(cid:243)n. Pues bien. Se encuentra acreditado que el actor es beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n previsto en el art(cid:237)culo 33 de la citada ley, modificado por la Ley 797 de 2003, en tanto as(cid:237) se precis(cid:243) mediante decisi(cid:243)n judicial de segunda instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales, como consta a folio 27 de las diligencias, aspecto que tampoco niega la entidad accionada quien de igual forma lo reconoci(cid:243) en su ya mencionada Resoluci(cid:243)n 1009 del 15 de marzo de 2011 (fl 41). Ahora, el punto de discusi(cid:243)n en este asunto, estÆ centrado en que el ISS, en la citada Resoluci(cid:243)n, no obstante que reconoce que el actor ha sumado 1033 semanas (20 aæos, 1 mes y 22 d(cid:237)as), haciendo

uso de una equivocada aplicaci(cid:243)n de la ley, se niega a contabilizar el per(cid:237)odo que el seæor Chalarca L(cid:243)pez labor(cid:243) al servicio de la Polic(cid:237)a Nacional, comprendido entre el 01 de septiembre de 1962 y el 19 de diciembre de 1967, por cuanto no fueron cotizados a ninguna caja o fondo, cuando lo cierto es que, como puede apreciarse en el expediente, dicho per(cid:237)odo ya fue reconocido 9 Tutela de 2“ instancia No 201100034-01.

Accionante: Nestor Chalarca L(cid:243)pez

Accionado: ISSPensiones

Procedencia: Juzgado 2” de EPyMS

Decisi(cid:243)n: Revoca y Tutela Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de decisi(cid:243)n judicialmente en proceso laboral ordinario que culmin(cid:243) en segunda instancia, con la decisi(cid:243)n de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales, del 26 de Mayo de 2010, en la que encontr(cid:243) acreditado que el promotor del litigio “labor(cid:243) para el Departamento de Polic(cid:237)a Caldas cinco (5) aæos, tres (3) meses y dieciocho (18) d(cid:237)as, entre el 1” de septiembre de 1962 y el 19 de diciembre de 1967, segœn se observa a folio 12, lapso que corresponde a 272.571 semanas” (Fl 28), reconociØndose all(cid:237) que el seæor NØstor Chalarca L(cid:243)pez reun(cid:237)a para tal fecha 1010.285 semanas de

aportes y que por tanto aœn no completaba los 20 aæos (1029 semanas) a que hace referencia el art(cid:237)culo 7” de la Ley 71 de 1988, norma que le es mÆs beneficiosa para acceder a su solicitud. En conclusi(cid:243)n, la presente acci(cid:243)n constitucional tiene por objeto hacer respetar las sentencias que la jurisdicci(cid:243)n laboral profiri(cid:243) sobre la situaci(cid:243)n pensional del seæor Chalarca L(cid:243)pez, esto es, que dicha prestaci(cid:243)n debe ser reconocida bajo el auspicio de la Ley 71 de 1988, exigiØndole 60 aæos de edad y 20 aæos de servicios con aportes efectuados. Lo dicho en precedencia significa que no le es dable al ISS entrar en consideraciones diferentes sobre el particular caso y si admiti(cid:243) que acredit(cid:243) ambos requisitos la œnica decisi(cid:243)n que debi(cid:243) dictar era la del reconocimiento de la prestaci(cid:243)n que indebidamente neg(cid:243) desacatando una decisi(cid:243)n judicial, con lo cual incurri(cid:243) en la v(cid:237)a de hecho antes enunciada, rayana en el delito de fraude a resoluci(cid:243)n judicial. Lo que viene de decirse, evidencia que el Instituto del Seguro Social, en la Resoluci(cid:243)n 1009 del 15 de marzo de 2011, revivi(cid:243) un debate ya dilucidado ante la justicia laboral, relacionado con el 10 Tutela de 2“ instancia No 201100034-01.

Accionante: Nestor Chalarca L(cid:243)pez

Accionado: ISSPensiones

Procedencia: Juzgado 2” de EPyMS

Decisi(cid:243)n: Revoca y Tutela Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de decisi(cid:243)n reconocimiento de los 1909 d(cid:237)as que el actor labor(cid:243) en la Polic(cid:237)a Nacional, y que segœn se acredita en la foliatura, ya fue resuelto positivamente, incurriendo de esta forma en una v(cid:237)a de hecho que vulnera el derecho fundamental al debido proceso, y que es necesario enmendar declarando la nulidad de dicho acto administrativo (fls 4043), con el fin de que el Instituto del Seguro Social Seccional Caldas, proceda al anÆlisis de la solicitud pensional elevada por el seæor NØstor Chalarca L(cid:243)pez, partiendo de la base del acto administrativo cuestionado en cuanto reconoce que el actor supera los 60 aæos de edad y “suma un total de 1033 semanas equivalentes a 20 aæos, 01 mes y 03 días” (fl 41), que son los requisitos que le exigi(cid:243) la sentencia laboral. En mØrito de lo expuesto, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisi(cid:243)nadministrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley,

R e s u e l v e:

1. Revocar la sentencia que por v(cid:237)a de impugnaci(cid:243)n ha revisado, por lo expuesto, y en su lugar TUTELAR el derecho al debido proceso de seæor NØstor Chalarca L(cid:243)pez, declarando la nulidad de

la Resoluci(cid:243)n 1009 del 15 de marzo de 2011, con el fin de que el Instituto del Seguro Social Seccional Caldas, proceda de nuevo al anÆlisis de la solicitud pensional elevada por el seæor NØstor Chalarca L(cid:243)pez, de conformidad con lo expuesto. 11 Tutela de 2“ instancia No 201100034-01.

Accionante: Nestor Chalarca L(cid:243)pez

Accionado: ISSPensiones

Procedencia: Juzgado 2” de EPyMS

Decisi(cid:243)n: Revoca y Tutela Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de decisi(cid:243)n

2. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para efectos de una eventual revisi(cid:243)n del fallo.

Notif(cid:237)quese y Cœmplase. Los Magistrados, Gloria Ligia Castaæo Duque HØctor Salas Mej(cid:237)a Antonio Toro Ruiz Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria