TSDJ Manizales - SP2011 00035 00

Tutela 1. Instancia No. 2011 - 00035-00

Accionante: MARIA COLOMBIA BUSTASMENTE M Accionado: EPS EMSSANAR CALI – MIN SALUD FOSYGA y otros Asunto: sentencia de 1“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 089 Manizales, Caldas, dos (02) marzo de de dos mil once (2011)

I. ASUNTO Se ocupa la Sala de decidir acci(cid:243)n de tutela interpuesta por la seæora MARIA COLOMBIA MART˝NEZ en representaci(cid:243)n de la seæora AURA MART˝NEZ DE BUSTAMANTE, en contra de la EPS EMSSANAR, MINSTERIO DE SALUD, FOSYGA Y EPSS CAPRECOM, por la presunta vulneraci(cid:243)n de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social.

II. ANTECEDENTES Comunica la accionante que su madre AURA MART˝NEZ DE BUSTAMANTE, de 62 aæos de edad, cuenta con carnet de afiliaci(cid:243)n dentro del rØgimen subsidiado a la EPS S

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Sala Penal CAPRECOM, en donde le prestaban los servicios de salud, de manera normal. Informa que en el mes de noviembre del 2010, le fue suspendido el servicio, bajo el argumento de una afiliaci(cid:243)n vigente con la EPS EMSSANAR de la ciudad de Cali. Solicit(cid:243) a la EPS EMSSANAR, a travØs de derecho de petici(cid:243)n, corregir en el BDUA la informaci(cid:243)n errada que reposa en la misma, pues nunca ha vivido en la ciudad de Cali, ni se ha afiliado a dicha EPS. La EPS EMSSANAR le informa que procederÆ al retiro de su afiliaci(cid:243)n en la base de datos y que se iniciaran las gestiones pertinentes en la base de datos del FOSYGA. Pese a lo anterior, verificada la base de datos, el 16 de febrero de 2011, aparece activa la afiliaci(cid:243)n a la EPS

EMSSANAR.

En consecuencia, encuentra que con dicha actuaci(cid:243)n, se le han vulnerado sus derechos fundamentales.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Dentro del tØrmino legal y en respuesta a la presente acci(cid:243)n de tutela, el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, explic(cid:243) que la obligaci(cid:243)n del trÆmite requerido por la accionante,

corresponde de manera espec(cid:237)fica a la EPS. Aclara que la informaci(cid:243)n contenida en a base de datos que sirve de soporte a la consulta del Ministerio, estÆ certificada por el FOSYGA, como fiel copia de lo reportado por las entidades. Por lo tanto las inconsistencias que refleje la informaci(cid:243)n son imputables a las EPS o a las EPS S. En virtud de lo anterior, considera que se debe declarar la improcedencia de la acci(cid:243)n contra el Ministerio de la Protecci(cid:243)n social y exonerarlo de toda responsabilidad. Por su parte el Coordinador del Grupo de Acciones Constitucionales de la oficina asesora jur(cid:237)dica y de apoyo legislativo del Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, aclara que consultada la base de datos BDUA se pudo verificar que la seæora AURA MARTINES BUSTAMANTE aparece afiliada a la

EPS EMSSANAR.

En virtud de lo anterior, establece que solicit(cid:243) tanto a EMSSANAR como a la EPS CAPRECOM, reportar la novedad al FOSYGA. Aclara que la Base de Datos BDUA, no es un comprobador 10 Tutela 1. Instancia No. 2011 - 00035-00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de derechos y por lo tanto esta informaci(cid:243)n se debe utilizar como complemento al marco legal y tØcnico definido y nunca como

œnico criterio para denegar la prestaci(cid:243)n de los servicios de salud a las personas. Finalmente insiste, en que de acuerdo a lo establecido en la ley 1266 de 2008 y en la resoluci(cid:243)n 1982 de 2010, la responsabilidad por la calidad de los datos corresponde a la fuente de informaci(cid:243)n, que en Øste caso es la EPS y el municipio.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Problema Jur(cid:237)dico

1. De las circunstancias fÆcticas analizadas dentro de lo expuesto, se deriva el conflicto jur(cid:237)dico a saber: ¿Existe vulneraci(cid:243)n del derecho a la salud, cuando la EPS EMSSANAR CALI, no realiza oportunamente el trÆmite de actualizaci(cid:243)n ante el FOSYGA de la informaci(cid:243)n de una usuaria, lo que le impide precisamente a la seæora AURA MART˝NEZ DE BUSTAMANTE que le presten el servicio de salud que requiere?

De la vulneraci(cid:243)n del derecho a la salud 10 Tutela 1. Instancia No. 2011 - 00035-00

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2. A pesar de que el tema de salud, ya ha sido ampliamente tratado por la jurisprudencia de Østa y las Altas Corporaciones-1, es necesario reiterar que siempre que se advierta un eventual riesgo para la salud y la vida de una

persona, no pueden oponerse pretextos por parte de las entidades responsables de la atenci(cid:243)n en salud para negar un determinado servicio, sobre todo cuando de acuerdo con las nuevas tendencias jurisprudenciales, hoy d(cid:237)a, al derecho en menci(cid:243)n es posible considerarlo como fundamental y, para la procedencia del amparo constitucional, no es menester exigir su relaci(cid:243)n con otras garant(cid:237)as fundamentales: “En el caso del derecho fundamental a la salud, por ejemplo, la Corte Constitucional ha subrayado en mœltiples ocasiones que Øste no es un derecho cuya protecci(cid:243)n pueda solicitarse prima facie por v(cid:237)a de tutela. Su connotaci(cid:243)n prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignaci(cid:243)n de inversi(cid:243)n suficiente para que su garant(cid:237)a tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene tambiØn la garant(cid:237)a de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea as(cid:237), no despoja al derecho a la salud de su carÆcter fundamental, de modo que insistimos: resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protecci(cid:243)n por medio de la acci(cid:243)n de tutela a demostrar la relaci(cid:243)n inescindible entre el derecho a la salud - supuestamente no fundamental - con el derecho a la vida u otro derecho fundamental - supuestamente no prestacional-. 12.- Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos – unos mÆs que otrosuna connotaci(cid:243)n prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros tØrminos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acci(cid:243)n de tutela en cuanto v(cid:237)a para hacer efectivo el derecho fundamental. As(cid:237), a prop(cid:243)sito del derecho fundamental a la salud puede decirse que respecto de las prestaciones excluidas de las categor(cid:237)as legales y reglamentarias œnicamente podrÆ acudirse al amparo por v(cid:237)a de acci(cid:243)n de tutela en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de reconocimiento del 1 Corte Constitucional, sentencias T-636 de 2001 y T-306 de 2005, por ejemplo. 10 Tutela 1. Instancia No. 2011 - 00035-00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneraci(cid:243)n del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial protecci(cid:243)n constitucional2 y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condici(cid:243)n de indefensi(cid:243)n por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho. Lo anterior, justamente por cuanto el Estado - bajo aplicaci(cid:243)n de los principios de

equidad, solidaridad, subsidiariedad y eficiencia - ha de racionalizar la prestaci(cid:243)n satisfactoria del servicio de salud a su cargo o a cargo de los particulares que obran en calidad de autoridades pœblicas, atendiendo, de modo prioritario, a quienes se encuentren en cualquiera de las circunstancias mencionadas con antelaci(cid:243)n. Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado mediante jurisprudencia reiterada que, bajo estas circunstancias, aœn tratÆndose de prestaciones excluidas del POS, del POSS, del PAB, del PAC y de aquellas obligaciones previstas por la Observaci(cid:243)n General 14, procede la tutela como mecanismo para obtener el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud”3. (Resaltado fuera del texto original). As(cid:237) pues, siempre que se advierta un eventual riesgo para la salud y la vida de una persona, no pueden oponerse excusas y debates administrativos por parte de las entidades responsables de la atenci(cid:243)n en salud, sobre todo cuando, como en el caso de marras, la persona sobre quien se verificar(cid:237)a una vulneraci(cid:243)n requiere con urgencia el servicio de salud que tiene suspendido; aœn mÆs, si se tiene en cuenta que dada la edad que presenta, es de aquellas personas que se encuentran en una especial condici(cid:243)n que amerita una cobertura en salud eficiente: 2 En relaci(cid:243)n con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha afirmado de manera reiterada que existen personas a quienes la Constituci(cid:243)n misma dota de un amparo espec(cid:237)fico bien sea por raz(cid:243)n de su edad –

niæos, niæas – o por causa de encontrarse en especiales circunstancias de indefensi(cid:243)n – personas con enfermedades catastr(cid:243)ficas, reclusos, mujeres embarazadas o personas colocadas en situaciones de debilidad econ(cid:243)mica, f(cid:237)sica o ps(cid:237)quica manifiesta. Frente a estas personas, el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud es reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en ocasiones, deben afrontar. Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003 y T-666 de 2004. 3 Sentencia T016 de 2007. M.P: Humberto Antonio Sierra Porto. 10 Tutela 1. Instancia No. 2011 - 00035-00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Tratándose de personas en condición de debilidad, sujetos de especial protecci(cid:243)n por parte del Estado como es el caso de los niæos, los discapacitados y los adultos mayores (C.P. arts. 13, 46 y 47),4 la salud tiene el alcance de un derecho fundamental aut(cid:243)nomo5 para efectos de disponer su protecci(cid:243)n constitucional a travØs de la acci(cid:243)n de tutela, debido a sus especiales caracter(cid:237)sticas de vulnerabilidad y su conexidad con los derechos de rango superior, tales como la vida y a la dignidad humana.6. En consecuencia, las personas de la

tercera edad tienen derecho a una protecci(cid:243)n reforzada en salud y, en tal medida, el Estado y las entidades prestadoras de salud se encuentran obligadas a prestarles la atenci(cid:243)n mØdica que requieran, de conformidad con lo prescrito por el mØdico tratante.7”8. (Resaltado fuera del texto original). “De acuerdo a la anterior consideración, la Sala Plena concluy(cid:243) que dentro de nuestro ordenamiento constitucional la atenci(cid:243)n de las necesidades bÆsicas de los menores de edad no puede quedar sometida a un debate pol(cid:237)tico regido por las reglas del triunfo de mayor(cid:237)as eventuales, pues por esta v(cid:237)a se eludir(cid:237)a el inaplazable compromiso asumido por la organizaci(cid:243)n estatal y la sociedad en su conjunto, en virtud del cual les corresponde a Østas asegurar la plena vigencia de sus derechos fundamentales”9. (Resaltado fuera del texto original). Caso concreto

3. Hechas las anteriores precisiones, insiste esta Colegiatura que el debate propuesto por la accionante, tiene que ver principalmente con el trÆmite de traslado que la EPS EMSSANAR no ha efectuado, con relaci(cid:243)n a la situaci(cid:243)n de afiliaci(cid:243)n de la seæora AURA MARTINEZ DE BUSTAMANTE,

4 La Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991 ampli(cid:243) el marco de protecci(cid:243)n de aquellas personas que en raz(cid:243)n de sus especiales condiciones f(cid:237)sicas, mentales o econ(cid:243)micas requieren de garant(cid:237)as que les permitan vivir

dignamente. 5 Ver Sentencia T-666 de 2004. 6 Ver entre otras las Sentencia T-171 de 2005. 7 Ver Sentencias T-420 de 2007 y T-989 de 2005 8 T015 de 2008. M.P: Mauricio GonzÆlez Cuervo. 9 T659 de 2008. M.P: Humberto Sierra Porto. 10 Tutela 1. Instancia No. 2011 - 00035-00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal quien actualmente tiene su servicio de salud suspendido. La seæora MARTINEZ DE BUSTAMANTE, aparece reportada como afiliada a la EPS EMSSANAR DE CALI, ante el

FOSYGA.

Lo anterior, pese a que dicha EPS nunca le ha prestado servicios de salud y por el contrario, presenta carnet de afiliaci(cid:243)n a la EPSS CAPRECOM. Es necesario tener en cuenta que la afiliada, realiz(cid:243) solicitud de actualizaci(cid:243)n de base de datos BDUA ante la EPS EMSSANAR, sin embargo dicha entidad no le ha resuelto su situaci(cid:243)n, lo que ha impedido que se le presten servicios mØdicos. Dicha situaci(cid:243)n, deberÆ ser corregida a la mayor brevedad posible, por parte de la EPS EMSSANAR. Lo anterior por cuanto el que la EPS en menci(cid:243)n, no realice el trÆmite antes mencionado, impide que le sea prestado

el servicio de salud que requiere. Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL

SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal DE DECISI(cid:211)N PENAL, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley, i) TUTELA los derechos fundamentales de la seæora AURA MARTINEZ DE BUSTAMANTE y en consecuencia, ii) ORDENA a la EPS EMSSANAR de Cali, dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci(cid:243)n del presente fallo, de no haberlo hecho, dar trÆmite a la solicitud de actualizaci(cid:243)n de la base de datos BDUA del FOSYGA, solicitado por la seæora AURA MARTINEZ DE BUSTAMANTE. As(cid:237) mismo, remitir la informaci(cid:243)n de traslado correspondiente al FOSYGA. iii) SE ORDENA al FOSYGA, actualizar la informaci(cid:243)n de la antes mencionada, dentro de la Base de Datos œnica de Afiliados (BDUA), dentro de las 48 horas siguientes a la remisi(cid:243)n de la informaci(cid:243)n por parte de la EPS

EMSSANAR - CALI.

Si esta decisi(cid:243)n no fuera impugnada, se dispone, en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las diligencias a la H. Corte

Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

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H(cid:201)CTOR SALAS MEJ˝A

ANTONIO TORO RUIZ

YOLANDA LAVERDE JARAMILLO

SECRETARIA

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