TSDJ Manizales - SP2011-00038-01 A

Tutela de 2“ instancia No 2011-00038-01

Accionante: Ana Dolly Osorio Castaæo

Accionado: Saludc(cid:243)ndor EPS y DTSC

Procedencia: Juzgado 7 Penal del Circuito de Manizales

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente HØctor Salas Mej(cid:237)a Aprobado Acta No. 114 Manizales, mayo 05 de dos mil once.

I. Asunto Procede la Sala a resolver la impugnaci(cid:243)n interpuesta por la EPS-S Salud C(cid:243)ndor contra la sentencia proferida por el Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales, que ampar(cid:243) a favor de la seæora Ana Dolly Osorio Castaæo sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas, seguridad social e integridad personal presuntamente vulnerados por la entidad recurrente.

II. Antecedentes Afirma la accionante que se encuentra afiliada al rØgimen subsidiado en salud a travØs de Salud C(cid:243)ndor EPS-S; que padece de obesidad m(cid:243)rbida por lo que el mØdico tratante le orden(cid:243) un by pass gÆstrico desde el aæo 2006, fecha desde la cual no ha logrado que las Tutela de 2“ instancia No 2011-00038-01

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal EPSs a las cuales ha estado afiliada, luego de agotar todos los pasos con tal fin, le hayan efectuado dicho procedimiento en perjuicio de su salud que se deteriora cada d(cid:237)a mÆs por el sobrepeso que presenta y que afecta otros (cid:243)rganos vitales. Que actualmente y desde hace tres (3) meses, la EPS Salud C(cid:243)ndor y la D.T.S.C le han negado el servicio. Aunado a lo anterior, la petente asevera que no dispone de los recursos econ(cid:243)micos para cubrir el costo de los mismos, ni lo relativo al tratamiento integral. Solicita tutelar sus derechos a la seguridad social, a la salud en convidad con la vida y a la dignidad humana, y en consecuencia, se ordene a quien corresponda, que en tØrmino perentorio le autorice el BYPASS GASTRICO y los demÆs procedimientos, medicamentos, cirug(cid:237)as, hospitalizaciones, terapias, y suplementos vitam(cid:237)nicos que requiera a futuro, de tal manera que se garantice el tratamiento integral continuado y sin mÆs dilaciones.

III. Respuesta de las entidades accionadas La Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas manifest(cid:243) que lo requerido por la accionante debe ser asumido por la EPS-S Salud C(cid:243)ndor de conformidad con los recientes pronunciamientos que la Corte Constitucional ha realizado respecto a dicho tema, al afirmar que

la intervención quirúrgica de “Bypass Gástrico” se encuentra incluida Tutela de 2“ instancia No 2011-00038-01

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dentro de los Planes Obligatorios de Salud y por consiguiente es la entidad prestadora de servicios de salud la obligada a autorizar su prÆctica. La EPS-S Salud C(cid:243)ndor, estim(cid:243) que se trata de un tratamiento o procedimiento NO contemplado en el POSS y por tanto la cobertura es del resorte exclusivo de la DTSC, como lo reconoci(cid:243) dicha entidad al expedir autorizaciones mØdicas de exÆmenes con tal fin. Por su parte, la accionante en declaraci(cid:243)n ofrecida al seæor Juez de instancia, refiri(cid:243) que desde el aæo 2006 no ha podido volver a trabajar debido a la enfermedad.

IV. La Sentencia Impugnada El fallo fue proferido en marzo 24 de 2011 por el Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales, a travØs del cual se tutelaron los derechos fundamentales de la seæora Osorio Castaæo, estableciendo la competencia del asunto en la EPS-S Salud C(cid:243)ndor, ordenÆndole que en el tØrmino de 48 horas siguientes a la notificaci(cid:243)n de la decisi(cid:243)n, garantizara el trÆmite y la autorizaci(cid:243)n de la Cirug(cid:237)a

BariÆtrica requerida por la accionante, facultÆndola para recobro en un 50% del costo de los servicios ordenados y ante la DTSC. Asimismo, orden(cid:243) el tratamiento integral derivado de la patolog(cid:237)a de la petente, con facultad de recobro por aquellos medicamentos y servicios Tutela de 2“ instancia No 2011-00038-01

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mØdicos No Pos que deba prestar sin estar obligada a ello y en un 100%. Inconforme con la decisi(cid:243)n la EPS-S Saludc(cid:243)ndor la impugn(cid:243) oportunamente manifestando que lo requerido por la accionante no se encuentra cubierto por los recursos que ellos administran por lo que le corresponde suministrarlos a la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas.

V. Consideraciones de la Sala La Sala impartirÆ confirmaci(cid:243)n a la sentencia impugnada por cuanto comparte en un todo los razonamientos all(cid:237) expuestos, en el sentido que la obligaci(cid:243)n de proveer los servicios mØdicos solicitados radica exclusivamente en cabeza de la empresa promotora de salud del rØgimen subsidiado accionada.

La jurisprudencia constitucional ha desarrollado el derecho que toda persona tiene a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios mØdicos contemplados dentro del POS, por lo cual no

brindarle los medicamentos all(cid:237) incluidos, o no permitir la realizaci(cid:243)n de los procedimientos e intervenciones amparadas por el plan, Tutela de 2“ instancia No 2011-00038-01

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal constituye una vulneraci(cid:243)n flagrante al derecho a la salud1, que reiteradamente ha sido considerado como fundamental. Asimismo y contrario a lo arg(cid:252)ido por la entidad accionada en la impugnaci(cid:243)n en cuanto a que los servicios mØdicos solicitados por el accionante no se encuentran dentro del POS, la misma queda desvirtuada con s(cid:243)lo realizar un ejercicio hermenØutico a los diversos pronunciamientos realizados por la guardiana constitucional con respecto al procedimiento cirug(cid:237)a bariÆtrica requerido por la accionante, con especial Ønfasis, en la sentencia T-414 abril 30 de 2008, con ponencia de la Magistrada Clara InØs Vargas HernÆndez, en la que la Alta Corporaci(cid:243)n clarific(cid:243) que lo descrito en el art(cid:237)culo 62 de la Resoluci(cid:243)n N(cid:176) 5261 de 1994, que hace referencia a las derivaciones en est(cid:243)mago, bajo c(cid:243)digo 07630, anastomosis de est(cid:243)mago, incluyendo gastroyeyunostom(cid:237)a y c(cid:243)digo 07631, anastomosis del

est(cid:243)mago en Y de Roux, pueden ser entendidas tØcnicamente como el procedimiento genØricamente descrito como “By pass gástrico para cirugía bariátrica”, el cual estÆ incluido en el POS, por lo que no existen razones constitucionales ni legales vÆlidas para que las entidades encargadas de prestar el servicio de salud se nieguen a autorizar un procedimiento que s(cid:237) se encuentra dentro del plan obligatorio vigente. 1 T-736 de agosto 5 de 2004, M. P. Clara InØs Vargas HernÆndez. Tutela de 2“ instancia No 2011-00038-01

Accionante: Ana Dolly Osorio Castaæo

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Procedencia: Juzgado 7 Penal del Circuito de Manizales

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Dicho criterio ha sido reiterado, denotando sin embargo que por el mero hecho de pertenecer al POS tal procedimiento, no puede entenderse que la cirug(cid:237)a ha de autorizarse de inmediato, siendo que el peligro, complejidad y riesgo inherente a la misma var(cid:237)a en cada caso espec(cid:237)fico. Ante ello, se exige verificar los siguientes aspectos, en primer grado por las entidades que prestan el servicio y en segundo por los jueces de tutela para autorizar este tipo de procedimiento2: “(i) La efectiva valoraci(cid:243)n tØcnica que debe hacerse, por un grupo interdisciplinario de mØdicos adscritos a la entidad, la cual debe preceder a la

orden de prÆctica del procedimiento; (ii) La cirug(cid:237)a no debe tener fines estØticos y se han debido agotar los mØtodos alternativos al procedimiento tales como (ejercicios, dietas, fÆrmacos, terapias, etc.); (iii) El consentimiento informado del paciente, que consiste en el deber que asiste a los profesionales de las ciencias mØdicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos de la cirug(cid:237)a que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontÆnea su voluntad de someterse al mismo, y (iv) El respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno.” As(cid:237) mismo, es claro que las anteriores pautas no se excluyen entre s(cid:237) y deberÆn ser constatadas en forma previa a la expedici(cid:243)n de la orden del procedimiento, todo con el fin de garantizar la protecci(cid:243)n efectiva del derecho fundamental a la salud. En el caso sub examine los anteriores requisitos se cumplen a cabalidad derivados de la necesidad de la intervenci(cid:243)n quirœrgica para mejor la calidad de vida de la misma con fundamento en la historia cl(cid:237)nica de la seæora Osorio 2 T-369 de mayo 26 de 2009, M. P. Jorge IvÆn Palacio Palacio Tutela de 2“ instancia No 2011-00038-01

Accionante: Ana Dolly Osorio Castaæo

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Decisi(cid:243)n: Confirma

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Castaæo que se allega en la foliatura (folio 9 y sgtes) y el concepto emitido por el mØdico tratante visible al folio 54 de las diligencias, en el cual entre otras decisiones, determina que: “…no hay alternativas mØdicas de tratamiento de la obesidad mórbida….” y que la no realizaci(cid:243)n de la cirugía del by pass gástrico con Y de Roux a la paciente: “…deteriora su calidad de vida y disminuye su esperanza de vida…” lo cual significa que la cirug(cid:237)a no tiene fines estØticos y que no existe otra alternativa diferente para atacar el padecimiento de la actora. Por œltimo y en cuando a la regla de recobro parcial, medida que estimula a las entidades encargadas de asegurar la prestaci(cid:243)n de los servicios de salud para tramitar adecuadamente las solicitudes de servicios de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Servicios, y a no esperar a ser eventualmente demandadas, puesto que en tal caso, dicha omisi(cid:243)n le implicar(cid:237)a asumir parte del costo del servicio en salud reclamados por los usuarios, debemos tener en cuenta que tal sanci(cid:243)n en este momento no se encuentra vigente, en tanto que la norma que la consagraba –art(cid:237)culo 14, literal j de la Ley 1122 de 2007fue derogada por el art(cid:237)culo 145 de la Ley 438 de 2011, cuya aplicaci(cid:243)n es inmediata:

“VIGENGA Y DEROGATORIA. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicaci(cid:243)n y deroga las normas que le sean contrarias, en especial los parÆgrafos de los art(cid:237)culos 171, 172, 175, 215 y 216 numeral 1 de la Ley 100 de 1993, el parÆgrafo del art(cid:237)culo 3, el literal c del art(cid:237)culo 13, los literales d y j del art(cid:237)culo 14 de la Ley 1122 de 207, el art(cid:237)culo 121 del Decreto ley 2150 de 1995, el numeral 43.4.2 del art(cid:237)culo 43 y los numerales 44.1.7., 44.2.3 del art(cid:237)culo 44 de la Ley 715 de 2001, as(cid:237) como los art(cid:237)culos relacionados con salud de la Ley 1066 de 2006”. Tutela de 2“ instancia No 2011-00038-01

Accionante: Ana Dolly Osorio Castaæo

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Las anteriores razones y ante la claridad del asunto resultan mÆs que suficientes para despachar negativamente los argumentos de alzada y por ende confirmar la decisi(cid:243)n impugnada, tal como se hab(cid:237)a anticipado, pero reformÆndole en el sentido de que la facultad de recobro a favor de la EPS accionada, ordenada en el fallo confutado

en un 50%, procede en un porcentaje del 100% por lo consignado en al acÆpite precedente. No se puede pasar por alto la arbitrariedad de la entidad al denegarle el servicio al paciente con la manida y malintencionada respuesta de no pertenecer al pos el tratamiento, cuando lo cierto es lo contrario, lo que de suyo demanda la compulsa de copias a la Supersalud para lo de su cargo. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales -Sala Penal de Decisi(cid:243)nadministrando Justicia en nombre de la repœblica y por autoridad de la ley,

R e s u e l v e:

1. Confirmar la sentencia que por v(cid:237)a de impugnaci(cid:243)n ha revisado, modificÆndola en el sentido de que la facultad de recobro a favor de la EPS Salud C(cid:243)ndor y ante la DTSC, procede en todos los eventos de este asunto en un 100% tal y como se consign(cid:243) en la parte motiva de esta decisi(cid:243)n y que estØn excluidos del POS.

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Accionante: Ana Dolly Osorio Castaæo

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2. Compulsar copias de la presente a la Supersalud, para lo de su cargo.

Remitir las diligencias con destino a la Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n. Notif(cid:237)quese y Cœmplase Gloria Ligia Castaæo Duque HØctor Salas Mej(cid:237)a Antonio Toro Ruiz Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria