TSDJ Manizales - SP2011-0004-01. M

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrado Ponente FroilÆn Sanabria Naranjo Aprobado Acta No. 078 Manizales, seis de marzo de dos mil trece

I. Asunto Resuelve la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el procesado Mario Antonio Giraldo Parra, contra la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Pensilvania, que lo condenara anticipadamente como responsable del punible de hurto calificado y agravado.

II. Resumen de los hechos

1. Acontecieron la noche del 3 de septiembre de 2011 en la Vereda Villa Flor, finca La Linda, jurisdicci(cid:243)n del municipio de Manzanares, ocupada por el seæor Silvio Muæoz L(cid:243)pez y su familia, predio al cual ingresaron inconsultamente varias personas cubriendo sus rostros con pasamontaæas y portando armas de fuego con las cuales fueron intimidados, procediendo dichos individuos a requisar cada uno de los cuartos de la vivienda y a apoderarse de telØfonos celulares, un DVD, variedad de ropa -camisas, pantalones y camisetas-, una cÆmara digital, un reproductor de mœsica, un reloj de pulso y en dinero la suma de $2.800.000 pertenecientes al seæor Silvio, un hijo suyo y su esposa, y en el momento que los latrocinadores iban a salir del predio, arrib(cid:243) Jorge 2“ instancia Rad. 2011-0004-01

Procesado: Mario A. Giraldo Parra.

Procedencia: Juzgado Pcuo Mpal de Pensilvania

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ariel Ram(cid:237)rez Carvajal a quien tambiØn encaæonaron y le despojaron de la suma de $150.000.

2. La Polic(cid:237)a acantonada en Manzanares, albergaba informaci(cid:243)n que un grupo de personas armadas se estaba dedicando a asaltar predios rurales, por lo cual iniciaron las pesquisas respectivas arribando a la vereda San Vicente, donde interceptaron un sujeto que portaba un morral que conten(cid:237)a dos armas de fuego, variedad de ropa, cinco cargadores para telØfonos celulares, ocho telØfonos celulares, un reloj, la suma de $260.000, siendo identificado como Mario Antonio Giraldo Parra quien fue aprehendido y puesto a disposici(cid:243)n de la autoridad competente.

3. El precitado, representado por un abogado e informado de sus derechos, rindi(cid:243) interrogatorio en el cual acept(cid:243) haber participado, no s(cid:243)lo en el hurto perpetrado en el predio rural ocupado por el seæor Silvio Muæoz L(cid:243)pez, sino en otras veredas de Manzanares.

III. Actuaci(cid:243)n procesal relevante

1. En audiencia preliminar llevada a cabo el 6 de septiembre de 2011 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Control de Garant(cid:237)as de Manzanares, se legaliz(cid:243) la aprehensi(cid:243)n; la Fiscal(cid:237)a le formul(cid:243) imputaci(cid:243)n

como presunto autor del concurso de conductas punibles de hurto calificado y agravado por la violencia sobre las personas y por haberse cometido por dos o mÆs personas; y fabricaci(cid:243)n, trÆfico y porte de armas de fuego o municiones tipificado por el art(cid:237)culo 365 del C(cid:243)digo Penal. El imputado acept(cid:243) los cargos por la conducta que atent(cid:243) contra el 2 2“ instancia Rad. 2011-0004-01

Procesado: Mario A. Giraldo Parra.

Procedencia: Juzgado Pcuo Mpal de Pensilvania

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal patrimonio econ(cid:243)mico, pero no por el delito de porte ilegal de armas de fuego, disponiØndose la ruptura de la unidad procesal.

2. El asunto correspondi(cid:243) al Juzgado Promiscuo Municipal de Pensilvania, luego de aceptar el impedimento manifestado por la Juez Promiscuo Municipal de Manzanares, llevando a cabo la audiencia de individualizaci(cid:243)n de pena y sentencia, en la cual aval(cid:243) el allanamiento por su legalidad.

3. El fallo se dict(cid:243) el 3 de noviembre de 2011, reconociØndole rebaja del 50% por el allanamiento efectuado, para imponerle una pena principal de 8 aæos de prisi(cid:243)n como autor de la conducta punible de hurto calificado y agravado, y denegÆndole la concesi(cid:243)n del subrogado penal de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena. El fallo fue

notificado a las partes y contra el mismo se alz(cid:243) el procesado.

IV. El disenso Manifiesta el seæor Giraldo Parra, que para un hurto ser agravado se requiere que los ofendidos sean maltratados verbalmente o cuando las personas salen heridas, lo que no ocurri(cid:243) en este caso; ademÆs se recuper(cid:243) la totalidad de los bienes hurtados y la cuant(cid:237)a del dinero asciende a $80.000, lo que no agravar(cid:237)a la pena, considerando por tanto la condena como injusta, pues como dijo, no hubo pØrdida de bienes por haber sido recuperados, y de ah(cid:237) que lo que podr(cid:237)a presentarse era una tentativa de hurto: ademÆs, que el ofendido no quiere nada en su contra, aludiendo a la vez la presunci(cid:243)n de inocencia segœn el cual cuando hay 3 2“ instancia Rad. 2011-0004-01

Procesado: Mario A. Giraldo Parra.

Procedencia: Juzgado Pcuo Mpal de Pensilvania

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dudas se debe absolver, motivo por el cual solicita una revisi(cid:243)n de la sentencia.

V. Consideraciones Problema jur(cid:237)dico.

Se concentra en determinar si en el sub lite, una vez dictada la sentencia condenatoria por el delito de hurto calificado y agravado en consonancia con la aceptaci(cid:243)n de cargos durante la formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n, es admisible la retractaci(cid:243)n del procesado respecto de las

circunstancias modificadoras de los extremos punitivos que acept(cid:243), por considerar que las mismas no se configuraron. As(cid:237), el tema serÆ abordado en los siguientes (cid:237)tems, i) la aceptaci(cid:243)n de cargos, ii) la retractaci(cid:243)n y, iii) el caso concreto. 1.- Aceptaci(cid:243)n de responsabilidad en la audiencia de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n. RecuØrdese que el allanamiento a cargos como forma precoz o anormal de terminaci(cid:243)n de los procesos, se caracteriza por ser un acto de disposici(cid:243)n procesal exclusivamente reservado a la voluntad del sindicado, y que tiene como fin primordial poner fin al proceso sin agotar materialmente las etapas que gobiernan un procedimiento ordinario, obedeciendo a una pol(cid:237)tica criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administraci(cid:243)n de justicia, con miras a que el imputado o acusado, segœn el caso, resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habr(cid:237)a de imponØrsele si el fallo se 4 2“ instancia Rad. 2011-0004-01

Procesado: Mario A. Giraldo Parra.

Procedencia: Juzgado Pcuo Mpal de Pensilvania

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal profiere como culminaci(cid:243)n del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigaci(cid:243)n y juzgamiento1.

Manifestada la voluntad de aceptar la responsabilidad por parte del imputado2, el procedimiento es el consagrado en el art(cid:237)culo 293 de la Ley 906 de 2004, que contempla que, “Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscal(cid:237)a acepta la imputaci(cid:243)n, se entenderÆ que lo actuado es suficiente como acusaci(cid:243)n. La Fiscal(cid:237)a adjuntarÆ el escrito que contiene la imputaci(cid:243)n o acuerdo que serÆ enviado al Juez de conocimiento. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontÆneo, procederÆ a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractaci(cid:243)n de alguno de los intervinientes, y convocarÆ a audiencia para la individualizaci(cid:243)n de la pena y sentencia.” De la anterior disposici(cid:243)n normativa, puede concluirse, como lo hizo la mÆs alta Corporaci(cid:243)n en lo penal en fallo reciente3, con apoyo en la sentencia C-1260 de 2005 de la Corte Constitucional, que la renuncia al juicio oral que lleva impl(cid:237)cita una aceptaci(cid:243)n de cargos o un preacuerdo, debe observar ciertas garant(cid:237)as de orden legal y constitucional: “(…) la renuncia a un juicio en las condiciones consagradas en el literal k) del art(cid:237)culo 8” de la Ley 906 de 2004, debe interpretarse arm(cid:243)nicamente con las demÆs disposiciones de la ley 906 de 2004, y por lo tanto cumplir con las garant(cid:237)as legales y constitucionales como las que refieren a que i) el imputado

debe estar asesorado por su defensor (art. 368 de la Ley 906), ii) los actos estarÆn sujetos al control del juez de garant(cid:237)as o de conocimiento, segœn el caso, (arts. 131 y 368 de la Ley 906) para lo cual, iii) serÆ imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado a fin de que se verifique que actœa de manera libre, voluntaria, y debidamente informado de las consecuencias de su decisi(cid:243)n (art. 131 de la Ley 906), iv) debe contarse con la presencia del Ministerio Pœblico, v) los preacuerdos obligan en la medida que no desconozcan o quebranten garant(cid:237)as fundamentales del procesado (art. 351-4 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casaci(cid:243)n Penal. Sentencia del siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006).

M.P: Jorge Luis Quintero MilanØs. 2 Art. 283. “La aceptación por el imputado es el reconocimiento libre, consciente y espontáneo de haber participado en alguna forma o grado en la ejecución de la conducta delictiva que se investiga”. 3 Sentencia del 01 de junio de 2011. Radicado No. 35973. 5 2“ instancia Rad. 2011-0004-01

Procesado: Mario A. Giraldo Parra.

Procedencia: Juzgado Pcuo Mpal de Pensilvania

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la Ley 906), ya que vi) de advertir el juez algœn desconocimiento rechazarÆ la

alegaci(cid:243)n de culpabilidad y adelantarÆ el procedimiento como si hubiese habido una alegación de no culpabilidad (art. 368 de la Ley 906), (…). Si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garant(cid:237)as de guardar silencio y al juicio oral, deberÆ el juez de control de garant(cid:237)as o el juez de conocimiento verificar que se trata de una decisi(cid:243)n libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual serÆ imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado.” Las anteriores premisas dan cuenta que el funcionario judicial de conocimiento no es un convidado de piedra, sino que su participaci(cid:243)n es activa, pues en Øl tambiØn recae el rol de restablecedor de garant(cid:237)as procesales frente a la significativa renuncia que implica la aceptaci(cid:243)n de cargos4, como lo indica el art(cid:237)culo 131 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en estos tØrminos: Art(cid:237)culo 131. Renuncia. Si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garant(cid:237)as de guardar silencio y al juicio oral, deberÆ el juez de control de garant(cid:237)as o el juez de conocimiento verificar que se trata de una decisi(cid:243)n libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual serÆ imprescindible el interrogatorio

personal del imputado o procesado. De ah(cid:237) que la H. Corte Suprema sostuvo que la verificaci(cid:243)n de la aceptaci(cid:243)n de cargos por parte del juez de conocimiento, comporta tres aspectos: 4 Ley 906 de 2004. Art(cid:237)culo 8. En desarrollo de la actuaci(cid:243)n, una vez adquirida la condici(cid:243)n de imputado, este tendrÆ derecho, en plena igualdad respecto del (cid:243)rgano de persecuci(cid:243)n penal, en lo que aplica a: a) No ser obligado a declarar en contra de s(cid:237) mismo ni en contra de su c(cid:243)nyuge, compaæero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; b) No autoincriminarse ni incriminar a su c(cid:243)nyuge, compaæero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; (…) k) Tener un juicio pœblico, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediaci(cid:243)n de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si as(cid:237) lo desea, por s(cid:237) mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate; l) Renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y k) siempre y cuando se trate de una manifestaci(cid:243)n libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. En estos eventos requerirÆ siempre el asesoramiento de su

abogado defensor. 6 2“ instancia Rad. 2011-0004-01

Procesado: Mario A. Giraldo Parra.

Procedencia: Juzgado Pcuo Mpal de Pensilvania

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “(i) que el acto de allanamiento o el acuerdo haya sido voluntario, libre, espontÆneo y debidamente informado, es decir que estØ exento de vicios esenciales en el consentimiento5, (ii) que no viole derechos fundamentales, y (iii) que exista un m(cid:237)nimo de prueba que permita inferir la autor(cid:237)a o participaci(cid:243)n en la conducta imputada y su tipicidad”6. Concluyendo dentro la misma decisi(cid:243)n, que: “Cumplidos estos requisitos, la ley no prevØ posibilidad de retractaci(cid:243)n alguna para el allanamiento, fundada precisamente en la consideraci(cid:243)n de que ello resultar(cid:237)a contrario al principio de seguridad jur(cid:237)dica y a los deberes de lealtad y buena fe que se exige a los intervinientes en el trÆmite (art. 12), y seæala que el camino siguiente en el rito, cuando tal aceptaci(cid:243)n se produce en la diligencia de formulaci(cid:243)n de la imputaci(cid:243)n (art. 286), es la formulaci(cid:243)n de la acusaci(cid:243)n ante el juez de conocimiento por parte de la Fiscal(cid:237)a, escrito al que se incorpora el acta en que consta el allanamiento realizado por el procesado, y la convocatoria a audiencia para la individualizaci(cid:243)n de la pena y sentencia.”

2.- La retractaci(cid:243)n. En el art(cid:237)culo 293 del C(cid:243)digo Procesal Penal, se precisaba la imposibilidad de la retractaci(cid:243)n una vez aceptado el acuerdo por el juez de conocimiento, ya que como lo analiza la jurisprudencia, “Una de las consecuencias de aquel sometimiento premiado es la irretractabilidad. La aceptaci(cid:243)n consciente y voluntaria de la culpabilidad se rige por el principio de irretractabilidad, en virtud del cual, una vez el juez de conocimiento aprueba el allanamiento, no hay lugar para el arrepentimiento; y la defensa renuncia al derecho de controvertir la imputaci(cid:243)n, al juicio oral y al debate probatorio”7. (Resalta la Sala) No obstante, en forma reciente la Ley 1453 del 24 de junio de dos mil once (2011), en su art(cid:237)culo 698 adicion(cid:243) al art(cid:237)culo primario, al incluir 5 Cfr. Casaci(cid:243)n 25248, 5 de octubre de 2006. 6 Cfr. Prove(cid:237)do del 30 de noviembre de 2006. Radicado 25.108. 7 Cfr. Sala de Casaci(cid:243)n Penal, sentencia de Enero 30 de 2008, radicado 28772, M.P Dr. Javier de Jesœs Zapata Ortiz. 8 Art(cid:237)culo 69. Procedimiento en caso de aceptaci(cid:243)n de la imputaci(cid:243)n. El art(cid:237)culo 293 de la Ley 906 de 2004 quedarÆ as(cid:237): 7 2“ instancia Rad. 2011-0004-01

Procesado: Mario A. Giraldo Parra.

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el parÆgrafo que indica que “…La retractaci(cid:243)n por parte de los imputados que acepten cargos serÆ vÆlida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vici(cid:243) su consentimiento o que se violaron sus garant(cid:237)as fundamentales.” La nueva disposici(cid:243)n resulta ser mÆs garantista para los intereses del imputado que la contenida en el texto original, en tanto admite la retractaci(cid:243)n en cualquier momento de la actuaci(cid:243)n penal; no obstante, dicha retractaci(cid:243)n no opera por mero capricho del procesado, sino que ha de comprobar que fue viciado su consentimiento, o que se vulneraron garant(cid:237)as fundamentales, pues de no ser as(cid:237), el paso siguiente es la emisi(cid:243)n de una sentencia condenatoria. 3.- Del caso concreto. En el asunto que nos ocupa, una vez aceptados por parte del procesado durante la formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n, los cargos por hurto calificado y agravado que le fueron enrostrados por la Fiscal(cid:237)a, con la aprobaci(cid:243)n del Juez de Control de Garant(cid:237)as, y luego de verificado por el juez de conocimiento la libertad, conciencia y voluntariedad de la renuncia del procesado a su derecho de guardar silencio, y a un juicio oral y pœblico donde podr(cid:237)a ejercer su derecho de contradicci(cid:243)n respecto

de los cargos endilgados, se dict(cid:243) sentencia condenatoria en su contra, Art(cid:237)culo 293. Procedimiento en caso de aceptaci(cid:243)n de la imputaci(cid:243)n. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscal(cid:237)a acepta la imputaci(cid:243)n, se entenderÆ que lo actuado es suficiente como acusaci(cid:243)n. La Fiscal(cid:237)a adjuntarÆ el escrito que contiene la imputaci(cid:243)n o acuerdo que serÆ enviado al Juez de conocimiento. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontÆneo, procederÆ a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractaci(cid:243)n de alguno de los intervinientes, y convocarÆ a audiencia para la individualizaci(cid:243)n de la pena y sentencia. ParÆgrafo. La retractaci(cid:243)n por parte de los imputados que acepten cargos serÆ vÆlida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vicio su consentimiento o que se violaron sus garant(cid:237)as fundamentales. 8 2“ instancia Rad. 2011-0004-01

Procesado: Mario A. Giraldo Parra.

Procedencia: Juzgado Pcuo Mpal de Pensilvania

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal donde se le impuso una pena principal de ocho (8) aæos de prisi(cid:243)n y la accesoria de interdicci(cid:243)n de derechos y funciones pœblicas por un per(cid:237)odo

igual al de la privaci(cid:243)n de la libertad. No obstante, durante la oportunidad para interponer los recursos, el procesado dej(cid:243) ver su inconformidad con el monto de la pena impuesta, por considerarla demasiado alta, argumentando para ello que no se configur(cid:243) la calificante porque ninguna persona sali(cid:243) herida, ni fueron maltratados, el dinero hurtado fue muy poco y se recuper(cid:243), deprecando finalmente su absoluci(cid:243)n en aplicaci(cid:243)n del principio de in dubio pro reo. Como puede observarse, la alegaci(cid:243)n del procesado se circunscribe a negar aquellos hechos y calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica que ya fueron aceptados en la formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n, y por los cuales fue condenado y beneficiado con una disminuci(cid:243)n del 50% de la pena imponible, sin hacer de alusi(cid:243)n alguna a que su consentimiento, al momento de aceptar los cargos que le eran imputados, hubiere resultado viciado por alguna circunstancia; o que durante el trÆmite le hayan resultado vulnerados sus derechos y garant(cid:237)as fundamentales; por el contrario, observa la Sala que el allanamiento a los cargos, tanto en lo que ataæe al Juez de Control de Garant(cid:237)as como al de conocimiento, se surti(cid:243) con la plena observancia de las ritualidades exigidas por la normativa procedimental penal, siempre estuvo asistido por un abogado de la defensor(cid:237)a pœblica, y le fueron informadas las consecuencias y beneficios que la renuncia al debate probatorio en juicio le significar(cid:237)an, y ante lo cual el seæor Giraldo Parra

se mantuvo firme en la decisi(cid:243)n de aceptar su autor(cid:237)a en el punible de hurto calificado y agravado. 9 2“ instancia Rad. 2011-0004-01

Procesado: Mario A. Giraldo Parra.

Procedencia: Juzgado Pcuo Mpal de Pensilvania

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En tal contexto, ninguna vocaci(cid:243)n de prosperidad tiene la retractaci(cid:243)n propuesta por el procesado Giraldo Parra, como quiera que, como ya se ha esbozado, una vez declarada la legalidad del allanamiento por el juez de conocimiento, no hay lugar a la retractaci(cid:243)n, salvo que se demuestre un vicio del consentimiento o la violaci(cid:243)n de garant(cid:237)as fundamentales, situaciones que no fueron argumentadas y mucho menos probadas en la impugnaci(cid:243)n. Sobre el punto, resulta pertinente acoger las consideraciones de la Corte Suprema de Justicia cuando reafirma lo dispuesto en sentencia de radicado 24026 de dos mil cinco (2005), al plasmar: “…Ahora bien, si la aceptaci(cid:243)n de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario y espontÆneo del imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales y que como tal suple toda actividad probatoria que permite concluir mÆs allÆ de toda duda razonable que el procesado es responsable de la conducta, el Juez no tiene otra opci(cid:243)n que dictar sentencia siendo fiel al marco fÆctico y jur(cid:237)dico fijado en la audiencia de imputaci(cid:243)n.”

9 Por lo anterior, teniendo en cuenta que la apelaci(cid:243)n no se enfil(cid:243) hacia la demostraci(cid:243)n de vicio del consentimiento alguno, o vulneraci(cid:243)n de garant(cid:237)as fundamentales del procesado, se concluye que no es de recibo la retractaci(cid:243)n pretendida, y en consecuencia se ha de impartir confirmaci(cid:243)n a la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Pensilvania (C), con una variante en el monto de la pena, que a continuaci(cid:243)n se explica. 9 Sentencia del 01 de junio de 2011. Radicado No. 35973. 10 2“ instancia Rad. 2011-0004-01

Procesado: Mario A. Giraldo Parra.

Procedencia: Juzgado Pcuo Mpal de Pensilvania

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4.- Cuesti(cid:243)n final. Advertida por esta Corporaci(cid:243)n la concurrencia de un dislate en la tasaci(cid:243)n de la pena, mismo que fue soslayado por los sujetos procesales, en aras del respeto por el principio de legalidad de las penas y habida cuenta que el yerro redund(cid:243) en detrimento de los derechos del procesado, se procederÆ a la redosificaci(cid:243)n de la sanci(cid:243)n penal con ajuste a la preceptiva penal. Observa la Sala que una vez determinados por el a quo los cuartos de movilidad conforme a lo establecido en el art(cid:237)culo 61 del C.P., para el

delito de hurto calificado por la violencia sobre las personas, agravado por el numeral 10 del art(cid:237)culo 241 de la misma normatividad, como quiera que la conducta fue ejecutada por varias personas que se reunieron para cometer el il(cid:237)cito, determin(cid:243) el Juez moverse dentro del primer cuarto medio por considerar que para el caso concreto concurr(cid:237)an “circunstancias de atenuación y agravación”, al seæalar que, “Sobre el particular diremos en forma concreta que para el Despacho concurren unos y otros, el sentenciado incurso en este delito tiene derecho a la rebaja de la pena de hasta el 50% de que trata el art. 351 del C.P. Penal por allanamiento a cargos en la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, lo que constituye una colaboraci(cid:243)n efectiva con la administraci(cid:243)n de justicia y como agravante ha de tenerse en cuenta la circunstancias inferida del numeral 10 del art(cid:237)culo 241 del

C. Penal.” Como se advierte, y sin que exista otra referencia en la sentencia primigenia sobre las circunstancias de mayor o menor punibilidad, el juzgador pas(cid:243) por alto que la alusi(cid:243)n contenida en el inciso segundo del art(cid:237)culo 61 del C.P., cuando prescribe que “El sentenciador s(cid:243)lo podrÆ moverse dentro del cuarto m(cid:237)nimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o 11 2“ instancia Rad. 2011-0004-01

Procesado: Mario A. Giraldo Parra.

Procedencia: Juzgado Pcuo Mpal de Pensilvania

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal concurran œnicamente circunstancias de atenuaci(cid:243)n punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuaci(cid:243)n y de agravaci(cid:243)n punitiva, y dentro del cuarto mÆximo cuando œnicamente concurran circunstancias de agravaci(cid:243)n punitiva.”, se refiere a las enunciaciones de los art(cid:237)culos 55 y 58 sobre las circunstancias de menor y mayor punibilidad, donde la misma norma establece que serÆn tenidas como tales, “siempre que no hayan sido previstas de otra manera” y, mÆs aœn, por tratarse de un sistema adversarial no pueden ser simplemente deducidas por el juzgador, sino que han de haber hecho parte, para este caso, de la imputaci(cid:243)n que fuera formulada por la Fiscal(cid:237)a, situaci(cid:243)n que no ocurri(cid:243) en el sub examine. La confusi(cid:243)n del Juzgador lo llev(cid:243) a considerar que la colaboraci(cid:243)n del procesado con la administraci(cid:243)n de justicia, -dado su allanamiento a los cargos en la formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n-, se constitu(cid:237)a un criterio de menor punibilidad para la determinaci(cid:243)n del cuarto de movilidad, y que el haberse ejecutado la conducta por dos o mÆs personas, luego de haber

sido calificada como agravante de la conducta, influyendo ostensiblemente en la dosificaci(cid:243)n de la pena, como que signific(cid:243) un aumento de la mitad a las tres cuartas partes como lo manda el art(cid:237)culo 241 del C.P., pod(cid:237)a valorarse de nuevo para la determinaci(cid:243)n del cuarto, situaci(cid:243)n que, a no dudarlo, configura una vulneraci(cid:243)n al caro principio del non bis in (cid:237)dem, como quiera que se estÆ valorando doblemente, -con las consecuencias de incremento en el monto de la pena-, el hecho de haberse actuado en coparticipaci(cid:243)n para la comisi(cid:243)n del hecho criminoso. Por manera que, habida cuenta que al seæor Mario Antonio Giraldo Parra no le fueron acreditados antecedentes penales, que constituye una circunstancia de menor punibilidad, y no pudiØndose tener en cuenta la 12 2“ instancia Rad. 2011-0004-01

Procesado: Mario A. Giraldo Parra.

Procedencia: Juzgado Pcuo Mpal de Pensilvania

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal coparticipaci(cid:243)n criminal como de mayor punibilidad, no queda otra alternativa que elegir el primer cuarto de movilidad para la determinaci(cid:243)n de la pena, sin que pueda determinarse otro guarismo que la m(cid:237)nima sanci(cid:243)n, toda vez que fue tal criterio el que se esboz(cid:243) en la instancia para la movilidad dentro del segmento elegido, sin que se haya realizado

motivaci(cid:243)n alguna en los tØrminos del inciso tercero del art(cid:237)culo 61 de la norma sustantiva penal. As(cid:237), determinada la pena dentro del rango de movilidad para el hurto calificado y agravado entre 12 y 28 aæos, y quedando los cuartos entre 12 a 16 aæos, el m(cid:237)nimo; de 16 a 20 y de 20 a 24, los medios; y de 24 a 28 el mÆximo, con sujeci(cid:243)n a los parÆmetros legales antes citados, la pena imponible al seæor Giraldo Parra ser(cid:237)a de 12 aæos correspondiente al extremo m(cid:237)nimo del primer cuarto, a lo cual se le realizarÆ la rebaja derivada de su temprana aceptaci(cid:243)n de los cargos, lo cual en definitiva quedarÆ en seis (6) aæos de prisi(cid:243)n, mÆs no en ocho (8), como lo determin(cid:243) la primera instancia en la sentencia objeto de anÆlisis. En mØrito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisi(cid:243)nadministrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley,

R e s u e l v e:

1. Confirmar la sentencia que por v(cid:237)a de apelaci(cid:243)n se ha revisado, modificando la pena impuesta al seæor Mario Antonio Giraldo Parra, la cual serÆ de seis (6) aæos de prisi(cid:243)n e interdicci(cid:243)n de derechos y

13 2“ instancia Rad. 2011-0004-01

Procesado: Mario A. Giraldo Parra.

Procedencia: Juzgado Pcuo Mpal de Pensilvania

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal funciones pœblicas por el mismo lapso. Las demÆs decisiones quedan inc(cid:243)lumes.

2. Advertir, que contra la presente decisi(cid:243)n procede el recurso de casaci(cid:243)n.

Notif(cid:237)quese y Cœmplase Gloria Ligia Castaæo Duque FroilÆn Sanabria Naranjo Antonio Toro Ruiz Leidy Johana Franco Herrera Secretaria 14