TSDJ Manizales - SP2011-00047-01 J

Repœblica de Colombia . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz Discutido por anuncio 658 y aprobado por acta 176

Manizales, veintiuno (21) de mayo de dos mil trece (2013)

I. Asunto Procede la Sala a desatar el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el defensor, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Promiscuo Municipal de La Dorada, que conden(cid:243) anticipadamente a Juan Pablo Vargas Nieto como autor del delito de hurto calificado agravado.

II. Hechos y antecedentes procesales II.1.- Denunci(cid:243) la seæora Sandra Milena G(cid:243)mez Rojas que el 15 de enero de 2011, siendo las 12 meridiano aproximadamente, se desplazaba en motocicleta con su hermana menor, por el sector denominado “la autopista” de La Dorada, cuando fue abordada por un sujeto que tambiØn se desplazaba en moto y previa intimidaci(cid:243)n con arma corto-punzante, la despoj(cid:243) de una cadena de oro, as(cid:237) como dinero en efectivo, emprendiendo la huida el latrocinador, quien posteriormente fue identificado como Juan Pablo Vargas Nieto.

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Procesado: Juan Pablo Vargas Nieto Delito: Hurto calificado agravado Asunto: Modifica pena y confirma negativa de conceder subrogado

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal II.2.- Dicha persona fue presentada el 2 de noviembre siguiente ante el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal de La Dorada y a instancia de la Fiscal(cid:237)a se le formul(cid:243) imputaci(cid:243)n por el delito de hurto calificado agravado (arts. 239, 240, inc. 2” y 241, numeral 10” del C(cid:243)digo Penal), cargos a los que decidi(cid:243) no allanarse, al paso que se le impuso medida de aseguramiento de detenci(cid:243)n intra-mural. II.3.- Radicada la causa ante el hom(cid:243)logo Quinto Promiscuo Municipal de la misma localidad, se llevaron avante las audiencias de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n (enero 31 de 2012), preparatoria (marzo 20 siguiente) y juicio oral (abril 25 de la misma anualidad); al inicio de esta diligencia, el acusado manifest(cid:243) su deseo de aceptar los cargos endilgados, por lo que el Despacho verific(cid:243) la voluntariedad del allanamiento y dio trÆmite a lo dispuesto en el art(cid:237)culo 447 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal. II.4.- Posteriormente mediante sentencia de junio 28 de 2012, imparti(cid:243) en contra del procesado condena de 45 meses de prisi(cid:243)n e interdicci(cid:243)n de derechos y funciones pœblicas por igual tØrmino, negando la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena por no cumplirse el factor objetivo a que alude el art(cid:237)culo 63 del C(cid:243)digo Penal;

precis(cid:243) el Fallador en punto de la dosificaci(cid:243)n punitiva, que como quiera que en el presente asunto concurrieron causales agravantes y atenuantes, al acudir al art(cid:237)culo 61 (cid:237)dem, no pod(cid:237)a moverse en el cuarto m(cid:237)nimo (que va de 144 a 192 meses de prisi(cid:243)n), sino en el primer cuarto medio (que oscila entre 192 y 240 meses), partiendo de la mitad (216 meses), sanci(cid:243)n que decreci(cid:243) en las tres cuartas ((cid:190)) partes en virtud de la reparaci(cid:243)n hecha a la v(cid:237)ctima (canon 269 2 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sustantivo penal), as(cid:237) como en una sexta (1/6) parte adicional, con ocasi(cid:243)n del allanamiento a cargos (art. 367 del estatuto procesal penal), para llegar finalmente al monto atrÆs conocido.

III. Fundamentos del disenso Inconforme con la decisi(cid:243)n, el defensor se alz(cid:243) contra ella, seæalando que su protesta se centra exclusivamente en el proceso de dosimetr(cid:237)a de la sanci(cid:243)n, al existir un yerro del operador jur(cid:237)dico, que se ubic(cid:243) en el primer cuarto medio, cuando le correspond(cid:237)a hacerlo en

el m(cid:237)nimo, toda vez que en el presente asunto no existen circunstancias de mayor punibilidad y por el contrario s(cid:237) concurren de menor, entre ellas la carencia de antecedentes penales de su prohijado, por lo que la pena, partiendo del m(cid:237)nimo de sanci(cid:243)n (144 meses de prisi(cid:243)n) y luego de efectuadas las deducciones correspondientes por la reparaci(cid:243)n integral de perjuicios y el allanamiento, debe fijarse en 30 meses de prisi(cid:243)n. Finalmente, critic(cid:243) el censor que el a-quo haya tenido en cuenta para el anÆlisis de rigor, constancias sobre otras denuncias existentes en contra de su patrocinado, pues las mismas no ingresaron de manera ortodoxa al expediente a travØs del ente acusador en la audiencia de individualizaci(cid:243)n de pena, lo que impidi(cid:243) su contradicci(cid:243)n, sino que aparecieron en el legajo antes de la audiencia de lectura del fallo.

IV. Consideraciones para resolver

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal IV.1.- De entrada advierte la Colegiatura que la pretensi(cid:243)n del inconforme tiene vocaci(cid:243)n de prosperidad y en esa medida, la sentencia sufrirÆ modificaci(cid:243)n en lo que al quantum punitivo concierne. Acogiendo en un todo los planteamientos del recurrente, se tiene

que la fiscal(cid:237)a, ni en la formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n ni en la de acusaci(cid:243)n, carg(cid:243) al procesado alguna de las circunstancias de mayor punibilidad consagradas en el art(cid:237)culo 58 del C(cid:243)digo Penal, siendo Østas, generales –es decir, que se predican de todas las conductas punibles contempladas en el Libro Segundo, Parte Especial del Estatuto (arts. 101 a 473)-, las œnicas que deben ser tenidas en cuenta por el funcionario judicial al momento de escoger el cuarto de movilidad punitivo; por tanto, se equivoc(cid:243) el a-quo al razonar que la agravante contemplada en el art(cid:237)culo 241, numeral 10 (cid:237)dem –“cometer la conducta con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo”-, deb(cid:237)a tomarse como una de aquellas, cuando: i) tan siquiera hace parte de la taxativa lista1 y ii) se trata de una agravante 1 1. Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad comœn o a la satisfacci(cid:243)n de necesidades bÆsicas de una colectividad.

2. Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fœtil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria.

3. Que la ejecuci(cid:243)n de la conducta punible estØ inspirada en m(cid:243)viles de intolerancia y discriminaci(cid:243)n, referidos a la raza, la etnia, la ideolog(cid:237)a, la religi(cid:243)n, o las creencias, sexo u

orientaci(cid:243)n sexual, o alguna enfermedad o minusval(cid:237)a de la v(cid:237)ctima.

4. Emplear en la ejecuci(cid:243)n de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro comœn.

5. Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condici(cid:243)n de superioridad sobre la v(cid:237)ctima, o aprovechando circunstancias de tiempo, modo, lugar que dificulten la defensa del ofendido o la identificaci(cid:243)n del autor o part(cid:237)cipe.

6. Hacer mÆs nocivas las consecuencias de la conducta punible.

7. Ejecutar la conducta punible con quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco impongan al sentenciado respecto de la v(cid:237)ctima.

8. Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la v(cid:237)ctima, causando a Østa padecimientos innecesarios para la ejecuci(cid:243)n del delito.

9. La posici(cid:243)n distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posici(cid:243)n econ(cid:243)mica, ilustraci(cid:243)n, poder, oficio o ministerio.

10. Obrar en coparticipaci(cid:243)n criminal.

11. Ejecutar la conducta punible valiØndose de un inimputable.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal espec(cid:237)fica que de manera exclusiva afecta œnicamente los delitos de hurto simple y hurto calificado. Y aceptando, s(cid:243)lo en gracia de discusi(cid:243)n, que la misma en efecto hiciera parte de la lista, el canon 58 mentado, consagra una limitante en el sentido que “son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera” coligiØndose que no podr(cid:237)a el sentenciador tenerla en cuenta, pues al haber sido ya examinada en sede de adecuaci(cid:243)n t(cid:237)pica (hurto calificado agravado), se estar(cid:237)a incurriendo en una doble incriminaci(cid:243)n, lesionando flagrantemente de esa manera el principio del non bis in (cid:237)dem. Por lo anterior, es que procede la mutaci(cid:243)n punitiva, para lo cual se impone retomar el proceso dosimØtrico, tomando el cuarto m(cid:237)nimo, que como se sabe, va de 144 a 192 meses de prisi(cid:243)n; respetando la discrecionalidad del fallador y teniendo en cuenta que su anÆlisis en este t(cid:243)pico no fue objeto de reparo, se partirÆ de la mitad de ese Æmbito, es decir, 168 meses, guarismo que debe decrecer en dos proporciones: a)

12. Cuando la conducta punible fuere cometida contra servidor pœblico por raz(cid:243)n del ejercicio de sus funciones o de su cargo, salvo que tal calidad haya sido prevista como elemento o circunstancia del tipo penal.

13. Cuando la conducta punible fuere dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de

un lugar de reclusi(cid:243)n por quien estuviere privado de su libertad, o total o parcialmente fuera del territorio nacional.

14. Cuando se produjere un daæo grave o una irreversible modificaci(cid:243)n del equilibrio ecol(cid:243)gico de los ecosistemas naturales.

15. Cuando para la realizaci(cid:243)n de la conducta punible se hubieren utilizado explosivos, venenos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva.

16. Cuando la conducta punible se realice sobre Æreas de especial importancia ecol(cid:243)gica o en ecosistemas estratØgicos definidos por la ley o los reglamentos. 17. <Numeral adicionado por el art(cid:237)culo 2 de la Ley 1273 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando para la realizaci(cid:243)n de las conductas punibles se utilicen medios informÆticos, electr(cid:243)nicos o telemÆticos. 18.<Numeral adicionado por el art(cid:237)culo 3 de la Ley 1356 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando la conducta punible fuere cometida total o parcialmente en el interior de un escenario deportivo, o en sus alrededores, o con ocasi(cid:243)n de un evento deportivo, antes, durante o con posterioridad a su celebraci(cid:243)n.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tres cuartas partes, en virtud del fen(cid:243)meno post-delictual de la

reparaci(cid:243)n y b) una sexta con ocasi(cid:243)n del allanamiento al inicio del juicio oral, obteniendo como cifra final, luego de las operaciones matemÆticas, 35 meses de prisi(cid:243)n, que es la pena que en definitiva debe purgar el acusado, fijÆndose en ese mismo tØrmino la accesoria de inhabilitaci(cid:243)n para el ejercicio de derechos y funciones pœblicas. IV.2.- Ahora, con la variaci(cid:243)n punitiva, el factor objetivo a que alude el art(cid:237)culo 63 del Manual de las Penas, se cumple en la actualidad, lo que impone que se estudie el aspecto subjetivo de dicha norma, t(cid:243)pico sobre el cual ha precisado la Corte Suprema de Justicia2 lo siguiente: “Su acreditación depende del juicio ponderativo que haga el funcionario de (1) la personalidad del sentenciado, revelada a travØs de sus antecedentes personales, sociales y familiares, y (2) la modalidad y gravedad del delito, manifiesta en la concretas circunstancias de ejecuci(cid:243)n de la conducta punible, en orden a concluir si el sentenciado requiere o no de que se le haga efectiva la pena impuesta. Es decir que el cumplimiento del requisito subjetivo del subrogado de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, depende de que la estimaci(cid:243)n de esos dos aspectos sea positiva, de suerte que si esa valoraci(cid:243)n es fallida o adversa para alguno de esos aspectos, dado que ambos deben concurrir en forma simultÆnea con igual signo positivo, no

se tendrÆ por acreditado Øste presupuesto, deviniendo como consecuencia ineludible la negación del instituto en comento.” Trasladando los anteriores conceptos al caso que nos ocupa, al hacer la ponderaci(cid:243)n de la modalidad y gravedad del delito en el que incurri(cid:243) el procesado, la Sala estima que acÆ se requiere de la ejecuci(cid:243)n efectiva de la pena, pues refulge altamente daæino el comportamiento exteriorizado por el procesado, quien provisto de 2 Cfr. Sala de Casaci(cid:243)n Penal, auto de Abril 25 de 2007, radicado 26928, M.P Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. 6 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal arma corto-punzante, intimid(cid:243) a dos mujeres inermes -una de ellas menor, de apenas 10 aæos de edadpanorama que ilustra la insensibilidad del procesado frente a unas personas que se hallan en desventaja e indefensi(cid:243)n, as(cid:237) como su osad(cid:237)a, descaro y frialdad, pues recuØrdese, tal como lo seæal(cid:243) la v(cid:237)ctima en su denuncia, que no contento con el despojo, minutos despuØs la amedrent(cid:243) sicol(cid:243)gicamente con el œnico

fin de evitar la delaci(cid:243)n o el seæalamiento ante las autoridades “cuando yo iba por plena autopista el tipo de la moto me volvi(cid:243) a salir por la autopista, por donde hacen las maderas y como ah(cid:237) en ese momento hab(cid:237)a un carro varado, entonces yo me parØ ah(cid:237) al lado de la gente que estaba ah(cid:237), el tipo al verme que yo parØ, me hizo una seæa con las manos como diciØndome quØ pasa, Øl sigui(cid:243) por toda la autopista y yo segu(cid:237) para mi restaurante y cuando yo iba llegando al restaurante, por ah(cid:237) por la destapada, estaba el tipo estacionado y volvi(cid:243) y me hizo la misma seæa como amenazante y entonces yo segu(cid:237) y acelerØ la moto” (fls 120-121). Por lo demÆs, no obstante que para Vargas Nieto concurren circunstancias favorables tales como gozar de un pasado judicial limpio y el haber indemnizado integralmente a la v(cid:237)ctima, tØngase que las mismas de modo alguno desdibujan o morigeran lo pernicioso de su actuar concreto y que fuera objeto de reproche jur(cid:237)dico-penal, debiendo precisar esta Corporaci(cid:243)n, que la carencia para la Øpoca de los hechos de antecedentes penales vigentes propiamente dichos (art. 248 de la Constituci(cid:243)n Nacional), tal como lo adujo el Juez de primer nivel, obran en el plenario 3 denuncias3 presentadas en contra del procesado, por la misma conducta punible por la que acÆ se procede,

3 Ver folios 215-217 (denunciante Sandra Patricia Mahecha Moreno), 218-220 (denunciante Mar(cid:237)a Eva Romero Zamora) y 221-223 (denunciante Mar(cid:237)a Milena Mart(cid:237)nez Clavijo). 7 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal bajo el mismo modus operandi –hurto de cadenas a mujeres, valiØndose de medio motorizado-, por hechos ocurridos entre el 15 y el 30 de enero de 2011, de donde se colige que el acusado no muestra conducta social adecuada, siendo el contenido de tales informaciones, reflejo indiciario de una personalidad afanosa por desconocer reglas de sana convivencia dentro de la propia comarca que habita, pues en tan reducido tiempo, se presentaron mœltiples quejas sobre su criticable desenvolvimiento y comportamiento en sociedad, lo que ilustra que estamos ante un individuo que perturba el bienestar de Østa, generando el consecuente repudio. Para la Colegiatura, el reparo del alzadista en el sentido que el a-quo debi(cid:243) abstenerse de examinar las referidas denuncias, no tiene asidero, pues las mismas son parte componente de la carpeta que la agencia fiscal traslad(cid:243) al Despacho de Conocimiento una vez se dio la aceptaci(cid:243)n de cargos, siendo por ende rudimentos de prueba

vÆlidamente apreciables al momento de dictar el fallo, sin importar si por olvido u omisi(cid:243)n no se hizo referencia a ellos en la audiencia de individualizaci(cid:243)n de pena –incluso, su no alusi(cid:243)n en dicha diligencia, por el contrario, termina beneficiando al acusado-, pero que ademÆs la Fiscal(cid:237)a tuvo la precauci(cid:243)n de enlistarla en el escrito de acusaci(cid:243)n, al seæalar como prueba documental que ingresar(cid:237)a por intermedio de la investigadora Sonia Yaneth Neira Fandiæo “las consultas Spoa, investigaciones en contra del indiciado” (fl 210), de ah(cid:237) entonces que tales elementos no fueran desconocidos para el defensor. Retomando, el accionar del procesado es de aquellos que causa enorme alarma social, denotando una pØrdida absoluta de valores en 8 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal quien ejecuta semejante conducta y un total irrespeto por el pr(cid:243)jimo y las reglas sociales, lo que indudablemente pugna contra la pac(cid:237)fica inter-relaci(cid:243)n en comunidad y por ello surge la necesidad de imponer una medida drÆstica, concluyØndose que la reclusi(cid:243)n del enjuiciado es la soluci(cid:243)n que aqu(cid:237) se impone, no s(cid:243)lo en orden a su efectiva

resocializaci(cid:243)n como aspiraci(cid:243)n estatal, sino ademÆs de la tranquilidad comunitaria, al menos por el tiempo que dure la privaci(cid:243)n de la libertad; no de otra manera, la pena cumplirÆ con los fines de prevenci(cid:243)n especial y general como lo establece el art(cid:237)culo 4” del Estatuto Sustantivo. Concluyendo entonces, guiados por los parÆmetros de la Corte citados al inicio de esta considerativa, la valoraci(cid:243)n dual de la modalidad-gravedad de la conducta, as(cid:237) como de los antecedentes de toda clase del condenado, ha resultado desfavorable en el caso concreto, deviniendo como consecuencia ineludible, la de ratificar la negaci(cid:243)n de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, as(cid:237) como la prisi(cid:243)n domiciliaria, puesto que en este œltimo evento no se reœne siquiera el factor meramente objetivo que consagra el art(cid:237)culo 38 del C.P, en el entendido que el m(cid:237)nimo de pena que consagra el delito por el que se procede, es de 12 aæos de prisi(cid:243)n (arts. 239, 240, inciso 2” y 241, numeral 10” (cid:237)dem), lo que hace innecesario abordar el aspecto subjetivo, por lo que la sanci(cid:243)n habrÆ de cumplirse en establecimiento carcelario. 9 Repœblica de Colombia

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Asunto: Modifica pena y confirma negativa de conceder subrogado

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de Decisi(cid:243)n Penaladministrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley,

R e s u e l v e:

1. Confirmar la sentencia impugnada, modificÆndola en el sentido que la pena queda definitivamente en treinta y cinco (35) meses de prisi(cid:243)n e interdicci(cid:243)n para el ejercicio de derechos y funciones pœblicas en ese mismo tØrmino.

2. Ratificar la negativa de conceder a favor del condenado, la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, as(cid:237) como la prisi(cid:243)n domiciliaria, por lo que la sanci(cid:243)n deberÆ cumplirse en establecimiento carcelario.

3. Advertir a los sujetos procesales que contra esta decisi(cid:243)n procede el recurso de Casaci(cid:243)n.

Notif(cid:237)quese y Cœmplase Gloria Ligia Castaæo Duque JosØ Fernando Reyes Cuartas Antonio Toro Ruiz 10 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Johana Franco Herrera Secretaria 11