TSDJ Manizales - SP2011-00056-01 F

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TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente HØctor Salas Mej(cid:237)a Aprobado Acta N” 145 Manizales, catorce de junio de dos mil once

I. Asunto Procede la Sala a resolver sobre la impugnaci(cid:243)n propuesta por la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n, frente al fallo proferido por el Juzgado Primero de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, mediante el cual se tutelaron los derechos fundamentales de la menor Ana Mar(cid:237)a Parra CÆrdenas, representada legalmente por su madre

Francia Helena CÆrdenas Buitrago.

II. ANTECEDENTES Expuso la accionante que el 18 de mayo de 2010 fue nombrada como docente por la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n Departamental de Caldas, en el municipio de Pensilvania, (C), ejerciendo labores en la instituci(cid:243)n educativa Guacas, sede Cartagena, de dicho municipio.

1 PÆgina 2 de 12 Tutela 2011-00042 01 Francia Helena CÆrdenas Buitrago Secretaria de Educaci(cid:243)n Departamental Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Igualmente indic(cid:243) que dicho nombramiento le trajo el

distanciamiento de sus dos hijos Juan Daniel y Ana Mar(cid:237)a de 16 y 13 aæos de edad, respectivamente, los cuales se encuentran bajo el cuidado de su padre y su abuela materna, pues ella solo puede visitar a su familia cada quince d(cid:237)as debido a la distancia y las condiciones climÆticas. Agreg(cid:243) que fruto del ausentismo generado por su nombramiento, su hija Ana Mar(cid:237)a Parra CÆrdenas, ha presentado un bajo rendimiento acadØmico y padece segœn informe del psic(cid:243)logo Gabriel Buitrago Castro, cuadro depresivo leve detonado por situaci(cid:243)n familiar, tendencias depresivas e impulsivas, y alteraci(cid:243)n conductual por situaci(cid:243)n de alto estrØs por ausencia de la madre. Inform(cid:243) que en ejercicio del derecho de petici(cid:243)n, el 14 de diciembre de 2010 solicit(cid:243) el traslado al Secretario de Educaci(cid:243)n Departamental, el cual le fue negado por no cumplir con los requisitos del Decreto 520 de 2010. En consecuencia, solicita la tutela de los derechos a la unidad familiar y a la salud de su hija Ana Mar(cid:237)a Parra, ordenando a la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n Departamental la inaplicaci(cid:243)n del Decreto 520 de 2010 y su correspondiente traslado a un sitito cercano a su residencia ubicada en el barrio el Bosque de la ciudad de Manizales.1 1 Fls. 01-09. 2 PÆgina 3 de 12 Tutela 2011-00042 01

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III. Respuesta de la entidad demandada El apoderado judicial de la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n de Caldas, adujo que el nombramiento al que se hace alusi(cid:243)n fue producto de la libre y voluntaria escogencia por parte de la docente CÆrdenas Buitrago, de una plaza que se encontraba vacante en el municipio de Pensilvania, y por tanto esa Secretar(cid:237)a expidi(cid:243) un acto administrativo de nombramiento en per(cid:237)odo de prueba, lo que significa que la docente aœn no hace parte de la planta de personal en propiedad.

Del mismo modo seæal(cid:243) que uno de lo criterios que trae el Decreto 520 de 2010 para la convocatoria a procesos ordinarios de traslados es el tiempo de permanencia de los docentes en la planta y la accionante no cumple con el mismo.2 Destac(cid:243) que los docentes se presentan al concurso que convoca la Comisi(cid:243)n Nacional del Servicio Civil conociendo que las plazas que se ofertan en su mayor(cid:237)a estÆn ubicadas en municipios distantes a Villamar(cid:237)a, Neira, ChinchinÆ o Palestina y a pesar de esto escogen su sitio de trabajo para luego de seis meses o antes reclamar un traslado a la ciudad de Manizales, actuar que se ha venido generalizando vulnerando los derechos de los niæos que residen en veredas alejadas del Departamento y de los docentes de carrera que

se ganaron el derecho a estar ubicados en Neira o Villamar(cid:237)a. 2 Fls. 48-51. 3 PÆgina 4 de 12 Tutela 2011-00042 01 Francia Helena CÆrdenas Buitrago Secretaria de Educaci(cid:243)n Departamental Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Solicit(cid:243) entonces negar las pretensiones de la accionante. Por otra parte, el psic(cid:243)logo Juan Gabriel Buitrago Castro, atendiendo solicitud realizada por el juzgado, determin(cid:243) que la menor padece trastorno de adaptaci(cid:243)n y un diagn(cid:243)stico secundario de episodio depresivo leve; que se encuentra en tratamiento ambulatorio por psicolog(cid:237)a y que si bien no es urgente el acompaæamiento de su madre en el mismo, su presencia facilita el control de los s(cid:237)ntomas conductuales y emocionales que mejoran la calidad de vida de la paciente, pues desaparecer(cid:237)a el factor desencadenante constituido por la ausencia de su madre, pues desde tal evento se ha generado dificultad de adaptaci(cid:243)n, deterioro de sus relaciones familiares, bajo rendimiento acadØmico, ideas de autolisis, labilidad emocional, anhedonia y adinamia, s(cid:237)ntomas que disminuyen la calidad de vida.3

IV. La sentencia impugnada y las razones del disenso Mediante sentencia del 04 de mayo de 2011 el Juzgado

Primero de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales (C), decidi(cid:243) tutelar los derechos fundamentales de la menor Ana Mar(cid:237)a Parra CÆrdenas y orden(cid:243) a la Gobernaci(cid:243)n de Caldas y a la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n del Departamento de Caldas, iniciar los trÆmites administrativos tendientes a disponer el traslado de la seæora Francia Helena, en calidad de docente, desde el municipio de Pensilvania (C), 3 Fls. 52-53. 4 PÆgina 5 de 12 Tutela 2011-00042 01 Francia Helena CÆrdenas Buitrago Secretaria de Educaci(cid:243)n Departamental Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal zona rural, instituci(cid:243)n educativa Guacas, sede Cartagena hasta uno de los municipios de Neira, ChinchinÆ o Villamar(cid:237)a (C).4 Una vez conocido el fallo de primera instancia, la entidad accionada activ(cid:243) la alzada y en el escrito de sustentaci(cid:243)n, aleg(cid:243) que con el fallo que se dict(cid:243) no s(cid:243)lo se desconocen las normas que regulan el tema de ingreso y traslados en el sector docente, sino que se crea un grave precedente puesto que a partir de su conocimiento y divulgaci(cid:243)n, aquellos docentes que se encuentren en periodo de prueba van a solicitar de manera inmediata por v(cid:237)a de tutela su traslado a sitios mas cercarnos a la ciudad.

Aunado a lo anterior, indic(cid:243) que el fallo proferido desconoce que la accionante fue quien de manera voluntaria y aut(cid:243)noma escogi(cid:243) dentro de audiencia pœblica su actual sitio de trabajo, y que ademÆs se echa por la borda los concursos que se adelantan para la provisi(cid:243)n de plazas docentes, en cuanto ordena el traslado de una persona que apenas acaba de superar su per(cid:237)odo de prueba. Ello sumado a que a travØs de este medio se estÆ trasladando a todos los docentes a municipios cercanos a Manizales, sin mostrar el mayor respeto y consideraci(cid:243)n por las comunidades educativas del resto de localidades del Departamento. En œltimo lugar solicit(cid:243) se revoque en su totalidad la sentencia proferida en primera instancia.5 4 Fls. 55-62. 5 PÆgina 6 de 12 Tutela 2011-00042 01 Francia Helena CÆrdenas Buitrago Secretaria de Educaci(cid:243)n Departamental Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

VI. Consideraciones de La Sala En materia de traslados docentes, la jurisprudencia constitucional ha seæalado, la procedencia excepcional de la acci(cid:243)n de tutela para ordenar los mismos, pues para tal fin existen las acciones ordinarias laborales o de nulidad y restablecimiento del derecho segœn el caso, describiendo las situaciones en que podr(cid:237)a ser procedente el estudio constitucional. “Con base en lo anterior, esta Corporaci(cid:243)n ha definido unas reglas claras en

relaci(cid:243)n a la procedencia de la acci(cid:243)n de tutela para lograr decisiones relativas al traslado de trabajadores de un lugar a otro. Al respecto ha sostenido de manera reiterada que, por regla general y dado su carÆcter subsidiario, la tutela no puede concederse cuando se controvierten actos que ordenan traslados laborales. Para controvertir este tipo de decisiones las personas cuentan con mecanismos judiciales propios como las acciones laborales y la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho a los cuales se debe acudir segœn la naturaleza del conflicto.

16. Sin embargo, la Corte ha indicado que la regla seæalada en el pÆrrafo anterior debe ser valorada en concreto, motivo por el cual la competencia del juez de tutela sobre de estos conflictos no estÆ excluida de antemano. Por ello, en la sentencia T-065 de 2007 esta Corporaci(cid:243)n sintetiz(cid:243): “[D]e forma excepcional, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la procedencia de la tutela para controvertir ese tipo de decisiones, particularmente, en aquellos eventos en los que se acredite una amenaza o violaci(cid:243)n grave e irremediable a los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar”.

17. Con el fin de dotar de contenido y as(cid:237) optimizar la aplicaci(cid:243)n de la regla anterior, la misma sentencia dispuso lo siguiente: “[l]a afectaci(cid:243)n clara, grave y directa a los derechos fundamentales del peticionario o de su nœcleo familiar, puede darse por diversas circunstancias

que deben aparecer probadas en el respectivo expediente. Al respecto, ha 5 Fls. 63-64. 6 PÆgina 7 de 12 Tutela 2011-00042 01 Francia Helena CÆrdenas Buitrago Secretaria de Educaci(cid:243)n Departamental Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal precisado que puede entenderse afectado en forma grave un derecho fundamental en los eventos que se describen a continuaci(cid:243)n: a) Cuando el traslado laboral genera serios problemas de salud, “especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido”. b) Cuando el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia. c) En los eventos en que las condiciones de salud de los familiares del trabajador, pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisi(cid:243)n acerca de la constitucionalidad del traslado. d) Y, en aquellos eventos donde la ruptura del nœcleo familiar va mÆs allÆ de una simple separaci(cid:243)n transitoria, ha sido originada por causas distintas al traslado mismo o se trata de circunstancias de carÆcter superable.”6 De conformidad con las l(cid:237)neas precedentes, corresponde analizar a la Sala, si en este caso concreto se dan los presupuestos para controvertir a travØs de este medo, la negativa de la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n Departamental de Caldas de trasladar a la docente Francia Helena CÆrdenas, por motivos de salud de su hija menor de

edad. Para el efecto, œtil es rememorar la importancia de los derechos constitucionales invocados por la actora en este caso. Respecto a los derechos de los niæos y de la familia ha sostenido el mÆximo tribunal constitucional que: “…uno de los principales criterios orientadores para determinar el bienestar del menor, es el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, en el entendido que el espacio natural de desarrollo del menor es la familia en la que ha sido concebido y a su vez, que es la familia la primera llamada a satisfacer las necesidades afectivas, econ(cid:243)micas y educativas de los menores.”7 As(cid:237) mismo sobre la importancia de la familia indic(cid:243): 6 Corte Constitucional. Sentencia T-596 de 2009. 7 Sentencia T. 900 de 2006. 7 PÆgina 8 de 12 Tutela 2011-00042 01 Francia Helena CÆrdenas Buitrago Secretaria de Educaci(cid:243)n Departamental Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “La importancia de la familia en el sistema jur(cid:237)dico colombiano fue establecida por el mismo constituyente, quien la calificó de “institución básica” y “célula fundamental” de la sociedad, en los Arts. 5 y 42 CN. La relevancia de la familia dentro del texto constitucional y en las normas internacionales, la hicieron merecedora de una especial protecci(cid:243)n.”8 Finalmente en reiterada jurisprudencia la Honorable Corte ha establecido la imperiosa necesidad de mantener la unidad familiar: “Agregado a la imperiosa necesidad de determinar la responsabilidad

subjetiva cuando se pretenda suspender, limitar o extinguir cualquiera de los derechos que la madre ostenta sobre sus hijos, hay que tener en cuenta, cualquiera sea el trÆmite en el que se delibere y discuta la existencia de una infracci(cid:243)n cometida por ella en el desarrollo de sus deberes, que paralelo a la obligaci(cid:243)n de proteger al menor existe el compromiso de mantener, hasta donde sea posible, una estructura familiar en la que el niæo o niæa pueda disfrutar de la figura materna y paterna. A menos que sea absolutamente necesario, o sea, a partir del estado comprobado de peligro o abandono, el operador judicial o administrativo debe propender por la permanencia del infante en el hogar y permitir que disfrute de la compaæ(cid:237)a de sus dos progenitores, conforme al mandato contenido en los art(cid:237)culos 5(cid:176), 42 y 44 de la Carta. La prevalencia de derechos y el interØs superior del menor no implican per sØ que frente a cualquier irregularidad o infracci(cid:243)n parental sobrevenga la separaci(cid:243)n jur(cid:237)dica o material del niæo o la niæa de cualquiera de sus padres. Existen variedad de medidas intermedias que el operador puede tomar para castigar al padre infractor y para asegurar que sus actuaciones se acoplen al interØs del menor. La mÆs grave y extrema de todas ellas, tanto para la madre como para el hijo, la constituye la extinci(cid:243)n o suspensi(cid:243)n de cualquiera de las facultades parentales o la patria potestad misma. Por

supuesto, cuando se investigan posibles irregularidades en la conducta y gestiones de un padre respecto del hijo, sobrevendrÆ un dilema y una tensi(cid:243)n jur(cid:237)dica entre el derecho a tener una familia y no ser separado de ella y las f(cid:243)rmulas de salvaguardia aplicables; para dar soluci(cid:243)n a tal conflicto el operador judicial o administrativo debe actuar con extrema cautela y prudencia, y sustentar cuidadosamente cuÆl es la medida mÆs apropiada para amparar los derechos del niæo o niæa. En cualquier caso, la intervenci(cid:243)n 8 Sentencia. T.293 de 2009. 8 PÆgina 9 de 12 Tutela 2011-00042 01 Francia Helena CÆrdenas Buitrago Secretaria de Educaci(cid:243)n Departamental Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la sociedad y el Estado en defensa del menor no puede engendrar un daño mayor de aquel que hubiere sido ocasionado por su padre o madre”9 Ahora bien, respecto al caso en concreto, se tiene acreditado en el escrito tutelar que la menor padece de trastorno de adaptaci(cid:243)n y un episodio depresivo leve, originado segœn el dictamen elaborado por el psic(cid:243)logo, en el ausentismo de la madre del nœcleo familiar;10 como consecuencia de dicho padecimiento se tiene que la representada ha disminuido notablemente su desempeæo acadØmico y la crisis que sufre pone en desmedro su calidad de vida, configurÆndose la causal de procedencia de la acci(cid:243)n de tutela referida a “aquellos eventos

donde la ruptura del nœcleo familiar va mÆs allÆ de una simple separación transitoria.” Pues bien, la entidad accionada en la contestaci(cid:243)n de la demanda en su contra, adujo que el nombramiento de la docente en el municipio de Pensilvania se origin(cid:243) por voluntad de la misma e itera que no puede autorizar el traslado en tanto Østa se encuentra aœn en per(cid:237)odo de prueba, sin cumplir con los requisitos establecidos en el decreto 520 de 2010; aunado a lo anterior en el escrito de impugnaci(cid:243)n asever(cid:243) que el fallo de primera instancia desconoce las normas que regulan el tema de ingreso y traslados en el sector docente, ademÆs de ser un grave precedente, puesto que aquellos docentes que se encuentran en per(cid:237)odo de prueba van a solicitar de 9 Sentencia T.293 de 2009. 10 Fls. 52-54. 9 PÆgina 10 de 12 Tutela 2011-00042 01 Francia Helena CÆrdenas Buitrago Secretaria de Educaci(cid:243)n Departamental Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal manera inmediata, v(cid:237)a tutela, su traslado a sitios cercanos a la ciudad, los cuales ya se encuentran provistos en propiedad. Sobre el tema debatido, estima la Colegiatura que la situaci(cid:243)n de la accionante y su representada, no puede ser mirada de manera aislada como lo hiciera el fallador primario en aras de ordenar su

traslado de municipio, como lo hizo, sino que Østa debe acompasarse con la situaci(cid:243)n expuesta por la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n Departamental quien es la que conoce con exactitud c(cid:243)mo estÆ confirmada la planta docente del Departamento y la posibilidad de ubicaci(cid:243)n y traslados de los nombrados. AdemÆs, por cuanto si bien, es necesario proteger los derechos que invoca la docente a favor de su hija, en tal cometido, no se puede desconocer los que le asisten a otras personas que en raz(cid:243)n del mØrito y la permanencia han adquirido su derecho a optar por una de las sedes a la que aspira la accionante. En tal sentido, fue claro el impugnante en manifestar que a partir de los primeros concursos que tuvieron lugar en el aæo 2005 se cubrieron las vacantes existentes en los municipios cercanos a Manizales y que en la actualidad afrontan alrededor de seis tutelas con igual solicitud, por lo que una orden como la dispuesta por el A quo, pone a la entidad accionada en una posici(cid:243)n de dif(cid:237)cil cumplimiento, sin desmejorar el derecho a la igualdad de quienes durante aæos se han dedicado al ejercicio docentes en lugares lejanos a la capital, o de quienes en virtud del concurso y su ubicaci(cid:243)n en la correspondiente 10 PÆgina 11 de 12 Tutela 2011-00042 01 Francia Helena CÆrdenas Buitrago Secretaria de Educaci(cid:243)n Departamental

Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal lista de elegibles tiene la posibilidad de escoger una de las sedes a la que aspira la demandante. Vistas as(cid:237) las cosas, no desconoce la Sala la situaci(cid:243)n emocional por la que atraviesa la adolescente Ana Mar(cid:237)a Parra CÆrdenas y que fue protegida por el A quo, sin embargo, el psic(cid:243)logo, conceptœa “…que si bien no es urgente el acompañamiento de su madre en el mismo…” pero “…su presencia facilita el tratamiento para estabilizar su actitud y conducta en pos de mejorar la calidad de vida de la paciente. No obstante, con el fin de no afectar el derecho a la igualdad de los demÆs docentes y la normativa que al efecto rige, la decisi(cid:243)n deberÆ ser modificada en el sentido de ordenar a la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n Departamental, que una vez se presente una vacante en alguno de los municipios cercanos a esta ciudad vr gratia Neira, Villamar(cid:237)a, ChinchinÆ o Palestina, y siempre y cuando no existan solicitudes de traslado con mejor derecho que el de la accionante, le de prelaci(cid:243)n a Østa y sin ninguna dilaci(cid:243)n materialice su traslado a uno de los municipios reseæados, previa aquiescencia de la reclamante. El Tribunal Superior de Manizales, Sala de Decisi(cid:243)n Penal, administrando Justicia, en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo con la modificaci(cid:243)n del numeral 2(cid:176) de la

resolutiva, en el sentido de que la orden a la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n 11 PÆgina 12 de 12 Tutela 2011-00042 01 Francia Helena CÆrdenas Buitrago Secretaria de Educaci(cid:243)n Departamental Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del Departamento de Caldas, es que, una vez se presente la vacante en uno de los municipios cercanos a Manizales, y siempre y cuando no existan solicitudes de traslado con mejor derecho que el de la accionante, le de prelaci(cid:243)n a Østa y sin ninguna dilaci(cid:243)n materialice su traslado a uno de tales municipios, previa aquiescencia de la docente.

2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para efectos de una eventual revisi(cid:243)n.

Notif(cid:237)quese y Cœmplase. Gloria Ligia Castaæo Duque HØctor Salas Mej(cid:237)a Antonio Toro Ruiz Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 12