TSDJ Manizales - SP2011 00062 01 M

Tutela de 2“ instancia No 2011-00062-01

Accionante: Maria Doris Salazar Noreæa

Accionados: Caprecom EPSD.T.S.C

Procedencia: Juzgado 7” Penal del Circuito de Manizales

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente

ANTONIO TORO RUIZ

Aprobado Acta N” Manizales,

I. Asunto Procede la Sala a resolver la impugnaci(cid:243)n interpuesta por el seæor Director Territorial de Caprecom EPS Regional Caldas, contra la sentencia proferida por el Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales, que ampar(cid:243) a favor de la seæora Mar(cid:237)a Doris Salazar Noreæa los derechos fundamentales a la vida, a la salud y la seguridad social, presuntamente vulnerados por la entidad recurrente y la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de

Caldas.

II. Antecedentes Tutela de 2“ instancia No 2011-00062-01

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Seæal(cid:243) la seæora Salazar Noreæa en su demanda tutelar que cuenta con 51 aæos de edad y estÆ afiliada al sistema de seguridad

social en salud a travØs de CAPRECOM EPS-S en el nivel 1 de atenci(cid:243)n; que padece de Hipoacusia neurosensorial bilateral y por tal raz(cid:243)n el mØdico tratante la orden(cid:243) el pasado 16 de febrero de 2011 “la adaptación de auxiliar auditivo tipo II para oído derecho”; procedimiento que no le autoriza la EPS denunciada por cuanto estima que dicho procedimiento es responsabilidad de la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas. Seæala que carece de los recursos econ(cid:243)micos necesarios para atender su enfermedad por su cuenta sin afectar su m(cid:237)nimo vital, y estima que la negativa en la prestaci(cid:243)n del servicio mØdico que reclama, atenta contra sus derechos constitucionales a la salud, seguridad social, integridad personal y vida digna, cuya protecci(cid:243)n solicita por v(cid:237)a de tutela.

III. Respuesta de las entidades accionadas CAPRECOM EPS, indic(cid:243) al seæor Juez de instancia que tanto la patolog(cid:237)a Hipoacusia neurosensorial bilateral como los aud(cid:237)fonos, no estÆn contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, y por tanto se trata de enfermedad y elemento que deben ser atendidos y suministrados por la Direcci(cid:243)n Territorial de salud con cargo a los recursos del sistema general de participaciones.

(Fl 21-26). Tutela de 2“ instancia No 2011-00062-01

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por su parte, la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas, en su respuesta al seæor juez A quo precisa que la autorizaci(cid:243)n y adaptaci(cid:243)n de pr(cid:243)tesis auditivas es de responsabilidad exclusiva de la EPS segœn el acuerdo 008 de 2009 en el entendido que si establece como servicio POS-S la adaptaci(cid:243)n de pr(cid:243)tesis auditiva, el suministro de la misma tambiØn lo es, como lo enseæa la Jurisprudencia Constitucional. ( Fl 27, 28)

IV. La sentencia de Primera Instancia El seæor Juez de instancia decidi(cid:243) tutelar los derechos invocados por la accionante, ordenando a la EPS-S Caprecom que dentro del tØrmino de 48 horas siguientes a la notificaci(cid:243)n del fallo, proceda a autorizar y hacer efectiva la realizaci(cid:243)n del procedimiento “evaluaci(cid:243)n y adaptaci(cid:243)n de pr(cid:243)tesis auditiva en el o(cid:237)do derecho” a la actora, tal y como fue ordenado por el mØdico tratante. As(cid:237) mismo, dispuso el tratamiento integral de la patolog(cid:237)a motivo de tutela y a cargo tanto de la EPS Caprecom como de la DTSC, cada una dentro del marco de su competencia.

(Fl 32-38)

V. La Impugnaci(cid:243)n

Inconforme con la decisi(cid:243)n, el Director territorial de CAPRECOM EPS impugn(cid:243) la decisi(cid:243)n de primer nivel y en su escrito de sustentaci(cid:243)n reitera los argumentos expuestos en la contestaci(cid:243)n a la demanda e insiste que se trata de un procedimiento que no le incumbe y que por el contrario es responsabilidad de la DTSC . (Fl 41-45) Tutela de 2“ instancia No 2011-00062-01

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VI. Consideraciones de la Sala

Competencia. Segœn los parÆmetros del art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporaci(cid:243)n es competente para resolver el asunto de la referencia. Problema jur(cid:237)dico De acuerdo a los supuestos fÆcticos de la acci(cid:243)n propuesta y lo que es materia de impugnaci(cid:243)n, debe la Sala determinar i) si el procedimiento “evaluación y adaptación de audífono” que requiere la actora, estÆ incluido o excluido del Plan obligatorio de Salud del RØgimen Subsidiado, ii) cual de las entidades demandadas debe prodigar la atenci(cid:243)n motivo de tutela. En relaci(cid:243)n con el suministro de aud(cid:237)fonos y la adaptaci(cid:243)n de los mismos, la l(cid:237)nea jurisprudencial de la Corte Constitucional al respecto,

ha variado en forma progresiva o ascendente, tal como se evidencia en la sentencia T-633 del 2008 con Ponencia del Doctor Mauricio GonzÆlez Cuervo, cuyos apartes mÆs significativos nos permitimos transcribir a efectos de poner de relieve, la injustificada negativa de la EPS impugnante a autorizar el servicio mØdico que requiere la accionante. Tutela de 2“ instancia No 2011-00062-01

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “En las primeras oportunidades en las que la Corte avoc(cid:243) conocimiento de acciones de tutela instauradas con ocasi(cid:243)n de la negativa por parte de una Entidad Promotora de Salud del suministro de aud(cid:237)fonos a adultos, fueron uniformes en seæalar que dicha solicitud de amparo resultaba improcedente, por cuanto la falta de suministro de dichos dispositivos de amplificaci(cid:243)n no implicaba la afectaci(cid:243)n de ningœn derecho fundamental, ni siquiera por conexidad con el derecho fundamental a la vida, por lo que no se daban los presupuestos exigidos por la doctrina constitucional para que de manera excepcional se inaplicara una exclusi(cid:243)n del POS. Una segunda l(cid:237)nea de jurisprudencia fue desarrollada con posterioridad. La Corte consider(cid:243) que el derecho a la salud se puede proteger a travØs de

la acci(cid:243)n de tutela en aquellos casos en que la falta de un medicamento, procedimiento o aditamento no incluido en el POS afecte de manera importante la dignidad humana, ampliando la protecci(cid:243)n del derecho a la salud. Es por esta raz(cid:243)n que el derecho a la salud adquiere el carÆcter de fundamental por conexidad con la vida digna no ya como un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte, sino que ha sido consolidado como un concepto mÆs amplio que se extiende al objetivo de garantizar tambiØn una existencia en condiciones dignas. As(cid:237) se ha entendi(cid:243) el derecho a la salud frente a la falta de suministro de aud(cid:237)fonos y la adaptaci(cid:243)n de los mismos. De acuerdo con este giro jurisprudencial esta Corporaci(cid:243)n empez(cid:243) a inaplicar la reglamentaci(cid:243)n que exclu(cid:237)a el suministro de los aud(cid:237)fonos, siguiendo las subreglas establecidas para ello, a fin de evitar que Østa impidiera el goce efectivo de garant(cid:237)as constitucionales y de derechos fundamentales como la vida, la integridad o la dignidad humana. En efecto, en la sentencia T-946 de 2003, la Corte precis(cid:243) la regla jurisprudencial aplicable al caso del suministro de los aud(cid:237)fonos en los siguientes tØrminos: “si el aparato auditivo constituye un requisito indispensable para la funcionabilidad de las habilidades comunicativas y para desarrollar normalmente la vida cotidiana del interesado, la acci(cid:243)n de tutela puede

prosperar, de lo contrario, no.” Ahora bien, una vez la Corte analiz(cid:243) las consecuencias sociales y psicol(cid:243)gicas que la pØrdida de la audici(cid:243)n puede ocasionar a un individuo concluy(cid:243) que Østa constituye para quien la padece una discapacidad importante que tiene implicaciones en su desenvolvimiento en sociedad y en su vida cotidiana. Con fundamento en lo anterior, este alto Tribunal determin(cid:243) que en efecto la acci(cid:243)n de tutela procede en tanto que se trata de la vulneraci(cid:243)n del derecho a la salud a un sujeto de especial protecci(cid:243)n constitucional. Tutela de 2“ instancia No 2011-00062-01

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La œltima doctrina de la Corte en este tema ha sostenido que el no suministro de aud(cid:237)fonos, por parte de la EPS, a quien le han sido formulados por su mØdico tratante, vulnera el derecho fundamental a la salud, que adquiere carÆcter aut(cid:243)nomo, porque este dispositivo hace parte de el procedimiento de “adaptación de audífonos” que si se encuentra encuentran contemplados en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud. Esta Corporaci(cid:243)n llega a la anterior conclusi(cid:243)n una vez interpret(cid:243) dicho manual en armon(cid:237)a con la

Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, los principios del Sistema de la Seguridad Social en Salud, la jurisprudencia de esta Corte y la normatividad y la jurisprudencia del sistema interamericano y universal de protecci(cid:243)n de los derechos humanos, y los conceptos emitidos por el Ministerio de protecci(cid:243)n social y la superintendencia de salud. En sentencia T-1278 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, la Corte se ocup(cid:243) de dos casos similares al que se encuentra bajo estudio, en los cuales se les ordenaron los aud(cid:237)fonos a dos pacientes, del rØgimen contributivo, que ten(cid:237)an discapacidad auditiva y las EPS negaron el suministro de Østos por encontrarse fuera del POS. En esta sentencia la Sala SØptima de Revisi(cid:243)n analiz(cid:243) los art(cid:237)culos 82 y 109 de la referida resoluci(cid:243)n, en los que se establece que “la adaptaci(cid:243)n de aud(cid:237)fonos” se encuentra dentro del POS. Al respecto la Sala SØptima de Revisi(cid:243)n sostuvo que al hacer la interpretaci(cid:243)n de las inclusiones del POS con base en un criterio finalista, se tiene que los tratamientos e intervenciones que estØn contemplados en el mismo, deben contribuir de manera efectiva al tratamiento y recuperaci(cid:243)n de la enfermedad y en el caso concreto que en esta oportunidad se estudia, dichos aparatos deben tener por funci(cid:243)n mejorar o complementar la capacidad f(cid:237)sica del paciente y aportar en la rehabilitaci(cid:243)n de su discapacidad”.

En cuanto a la pretensi(cid:243)n constitucional que acÆ se debate, advierte la Sala que no le asiste raz(cid:243)n a la entidad accionada en cuanto afirma que la evaluaci(cid:243)n y adaptaci(cid:243)n de pr(cid:243)tesis auditiva no se encuentra incluida en el POS-S, toda vez que en el Acuerdo 008 de 2009, que reglamenta la cobertura del plan obligatorio de salud subsidiado, dicho procedimiento aparece enlistado en el anexo tØcnico 2 con el Nro 5601 y el código 954801 como “evaluación y adaptación de prótesis y ayudas auditivas 2”. Tutela de 2“ instancia No 2011-00062-01

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora bien, l(cid:243)gico resulta la necesaria autorizaci(cid:243)n no s(cid:243)lo del procedimiento de adaptaci(cid:243)n de la ayuda auditiva, sino del aud(cid:237)fono mismo, pues de lo contrario carecer(cid:237)a de sentido su realizaci(cid:243)n. En punto al tema, esta Corporaci(cid:243)n con ponencia de quien aqu(cid:237) tambiØn funge como ponente en sentencia del 25 de noviembre de 2008 aprobada mediante acta 364, radicado No. 2008-00135-01, dijo: “Harta estÆ la Alta Corporaci(cid:243)n de manifestar que la tesis segœn la

cual, por no estar expresamente contemplado el suministro de aud(cid:237)fonos en el Plan Obligatorio de Salud, se entiende excluido del mismo, no solamente es constitucionalmente inadmisible, sino que violenta las condiciones definitorias mismas de los aparatos cuya destinaci(cid:243)n es la complementaci(cid:243)n de la capacidad f(cid:237)sica perdida por el paciente.1 (resaltado nuestro). En punto al tema la guardiana de la Constituci(cid:243)n ha fijado la siguiente regla jurisprudencial: “…la aplicación de un criterio finalista – bœsqueda del logro del mÆs alto nivel posible de saludautoriza el argumento a fortiori, conforme el cual habiØndose dispuesto en el POS de un procedimiento determinado, se entiende incluido todo aquello necesario para su realización…”2 (Subrayas nuestras) En la misma providencia seæal(cid:243) entonces que: “…En efecto, al hacer la interpretación de las inclusiones del POS con base en un criterio finalista, se tiene que los tratamientos e intervenciones que estØn contemplados en el mismo, deben contribuir de manera efectiva al tratamiento y recuperaci(cid:243)n de la enfermedad y en el caso concreto que en esta oportunidad se estudia, dichos aparatos deben tener por funci(cid:243)n mejorar o complementar la capacidad f(cid:237)sica del paciente y aportar en la rehabilitaci(cid:243)n de su discapacidad. De igual manera, el derecho a la salud entendido como la garant(cid:237)a de poder disfrutar del nivel mÆs alto posible de salud f(cid:237)sica y mental3 y como un derecho fundamental para aquellas

1 Cfr. Sentencia T-1278/05 2 …ídem 3 Art(cid:237)culo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econ(cid:243)micos, Sociales y Culturales. Tutela de 2“ instancia No 2011-00062-01

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal personas con discapacidad f(cid:237)sica, ps(cid:237)quica o sensorial, para quienes, ademÆs, en tanto sujetos de especial protecci(cid:243)n constitucional, el Estado debe adelantar pol(cid:237)ticas de rehabilitaci(cid:243)n e integraci(cid:243)n social mediante la atención especializada que requieran”. “As(cid:237), pues, de lo dicho se colige que la inclusi(cid:243)n de la adaptaci(cid:243)n del aud(cid:237)fono, cuyo suministro se encuentra excluido, no permite la recuperaci(cid:243)n de la funci(cid:243)n auditiva perdida o afectada y, definitivamente, no se compadece con los postulados superiores referidos. Es decir, resulta inadmisible a la luz de los preceptos constitucionales la interpretaci(cid:243)n restrictiva que se ha hecho respecto del suministro del aud(cid:237)fono, como excluido del Plan Obligatorio de Salud, pues sin el suministro de este œltimo, no se logra el objetivo de rehabilitaci(cid:243)n de la discapacidad o recuperaci(cid:243)n de la enfermedad como finalidad œltima que orienta la normatividad que regula las exclusiones y limitaciones del POS, ni se

atiende a los principios constitucionales de protecci(cid:243)n reforzada frente a las personas con discapacidad …”4 “Y en el evento sub lite, tal como lo informa el galeno tratante, el no uso del dispositivo amplificador trae para la paciente afectaci(cid:243)n de su bienestar pues su audici(cid:243)n estÆ muy comprometida y no hay otro tratamiento mØdico que mejore la situaci(cid:243)n del paciente (fl 12), lo que indica de acuerdo a dicho criterio mØdico-cient(cid:237)fico, que el dispositivo auricular formulado, mejora o complementa la capacidad f(cid:237)sica del paciente, aportando en la rehabilitaci(cid:243)n de la funci(cid:243)n biol(cid:243)gica que se halla diezmada, lo que va en pro de la funcionabilidad de sus habilidades comunicativas. As(cid:237) las cosas, resulta claro de mano de la hermenØutica constitucional tra(cid:237)da a colaci(cid:243)n, que la calidad de vida de la paciente estÆ comprometida y que as(cid:237) mismo, el aludido aditamento auditivo s(cid:237) se halla incluido en el POS, deviniendo entonces improcedente no s(cid:243)lo el examen de la capacidad econ(cid:243)mica del afectado y de su grupo familiar, sino tambiØn la facultad de la EPS demandada para ejercer acci(cid:243)n de recobro contra el Fosyga, esto por asistirle la obligaci(cid:243)n legal de suplir el insumo recetado”. Resalto exclusivo de esta providencia. A las anteriores consideraciones, aplicables en un todo al caso en estudio, debe sumarse que el especialista tratante de la actora

4 Ídem… Tutela de 2“ instancia No 2011-00062-01

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal refirió que la autorización del procedimiento “converger(cid:237)a en una mejor(cid:237)a auditiva, la cual contribuir(cid:237)a ostensiblemente de forma positiva en la salud y la vida de la seæora Maria Doris Salazar Noreæa”, que “no existe ningœn tipo de implemento que pueda reemplazar la pr(cid:243)tesis con la misma eficacia” y que “la œnica forma que permite mantener la salud, la vida y la integridad f(cid:237)sica personal de Østa en condiciones dignas, es que efectivamente acceda lo mÆs rÆpido posible a la pr(cid:243)tesis ordenada” (fl 30). Finalmente habrÆ de anotarse que la falta de capacidad econ(cid:243)mica de la demandante se presume de su misma clasificaci(cid:243)n en el rØgimen subsidiado como de nivel 1, como bien lo concluyera el Juez A quo. Lo expuesto es raz(cid:243)n suficiente para impartir confirmaci(cid:243)n a la sentencia confutada en lo que fue motivo de disenso, pues los demÆs aspectos de la sentencia recurrida no ofrecen reparo alguno. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisi(cid:243)nadministrando justicia en nombre de la Repœblica y

por autoridad de la ley,

R e s u e l v e:

1. Confirmar la sentencia que por v(cid:237)a de impugnaci(cid:243)n ha revisado.

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2. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para efectos de una eventual revisi(cid:243)n del fallo.

Notif(cid:237)quese y Cœmplase Gloria Ligia Castaæo Duque JosØ Fernando Reyes Cuartas Antonio Toro Ruiz Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria