TSDJ Manizales - SP2011-00071-01 J

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz Discutido por anuncio 545 y aprobado por acta 139

Manizales, veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013)

I. Asunto Resuelve la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la agencia fiscal, en contra de la providencia por medio de la cual el seæor Juez Segundo Penal del Circuito de Manizales, accedi(cid:243) a la incorporaci(cid:243)n de dos entrevistas –como pruebas de referencia-, en adelantamiento del juicio oral seguido en contra de Jaime Mondrag(cid:243)n D(cid:237)az, por el presunto delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos.

II. Antecedentes procesales II.1.- Dentro del presente asunto penal y en desarrollo del juicio oral, en turno de presentaci(cid:243)n de pruebas de la defensa, manifest(cid:243) su titular, que resulta imposible que la menor Kelly Dahiana Acevedo -que no es v(cid:237)ctimay Leidy Mariana Giraldo Garc(cid:237)a comparezcan a declarar a juicio; respecto de la primera, seæal(cid:243) que su progenitora, la seæora

Radicado: 2011-00071-01

Procesado: Jaime Mondrag(cid:243)n D(cid:237)az Delito: Actos sexuales con menor de catorce aæos

Procedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales

Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Rubiela Garc(cid:237)a, le manifest(cid:243) que no permitir(cid:237)a que su hija “perdiera mÆs estudio” y por eso no la llevar(cid:237)a a audiencia, mientras que respecto de la segunda se tuvo noticias que se encontraba fuera del pa(cid:237)s, concretamente en Estados Unidos, por lo que consult(cid:243) a la Oficina de Migraci(cid:243)n sobre el particular, pero dicho organismo le indic(cid:243) que esa informaci(cid:243)n era reservada y no la pod(cid:237)a suministrar. Precis(cid:243) entonces el sujeto procesal que ha hecho todo lo posible por lograr que estas personas acudan de manera directa al juicio, ha llevado las correspondientes citaciones, pero ante esa imposibilidad y por tratarse de pruebas relevantes para la teor(cid:237)a del caso de la defensa, deprec(cid:243) que las entrevistas rendidas previamente por ambas mujeres, fueran admitidas como pruebas de referencia e ingresaran al proceso, a travØs del investigador William Salazar Prieto, quien es la persona que las tom(cid:243). II.2.- En uso de la palabra la seæora fiscal se opuso a la petici(cid:243)n, indicando que conociØndose por parte del defensor que Leidy Mariana estaba fuera del pa(cid:237)s, debieron buscarse otras alternativas para lograr su comparecencia con miras a rendir el testimonio, ademÆs que las entrevistas no pod(cid:237)an ingresarse con la citada persona pues Østa no fue solicitada como testigo en la audiencia preparatoria. II.3.- Luego de hacer una exposición sobre el concepto “prueba

de referencia”, adopt(cid:243) el Despacho la decisi(cid:243)n pertinente; respecto del testimonio de Kelly Johana, se apoy(cid:243) en la sentencia de la Corte 2

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Suprema de Justicia de marzo 30 de 2006 (radicado 24468), ratificado en sentencia de tutela de mayo 27 de 2010 (radicado 46830), dando lectura al siguiente apartado: “Ahora bien, que el testigo directo pueda comparecer, no s(cid:243)lo implica que estØ en posibilidad de asistir f(cid:237)sicamente al juicio oral, o a travØs de un medio electr(cid:243)nico –tele video conferencia-; sino que, lo realmente importante es que pueda acudir con uso y goce de sus facultades f(cid:237)sico mentales, pues si no estÆ en tales condiciones, quizÆ no sea id(cid:243)neo como testigo y entonces serÆ factible apoyarse en la prueba indirecta para que otros relaten lo que aquØl expres(cid:243). Un caso especial lo constituyen los niæos y niæas v(cid:237)ctimas de delitos sexuales o de otras formas degradantes de violencia, cuya versi(cid:243)n sea necesaria en desarrollo de un juicio oral. El Juez decidirÆ, con argumentaci(cid:243)n razonable, si practica su testimonio en

la audiencia pœblica, si lo recauda fuera de la sala de audiencias (art(cid:237)culo 383 de la Ley 906 de 2004); o si prescinde de su declaraci(cid:243)n directa, en protecci(cid:243)n de sus derechos fundamentales, que prevalecen en los tØrminos del art(cid:237)culo 44 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, y en lugar de su testimonio directo autoriza testimonios de referencia u otra prueba de la misma (cid:237)ndole. Hoy se acepta pac(cid:237)ficamente que el testimonio en un escenario judicial, e inclusive en otro preparado ex profeso, podr(cid:237)a someter al niæo o niæa v(cid:237)ctima de violencia a nuevos episodios de violencia f(cid:237)sica o moral, configurÆndose un evento de victimizaci(cid:243)n secundaria, en todo caso incompatible con la Carta y con los fines constitucionales del proceso penal, puesto que el art(cid:237)culo 44 superior ordena proteger a los niæos y niæas de toda forma de violencia física o moral”. Finalizada la lectura precis(cid:243) el Juez de conocimiento que “bajo el parÆmetro anterior, se autorizarÆ el testimonio de referencia de la menor Kelly Dahiana Acevedo, por parte del investigador William Salazar Prieto, partiendo de la base de que fue Øl quien tom(cid:243) esa declaraci(cid:243)n, correcto seæor defensor?”1 1 Juicio oral, video No. 3, minuto 4:36 – 4:49. 3

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En lo atinente a Leidy Mariana, apoyÆndose en la sentencia de septiembre 21 de 2011, radicado 36023, dio igualmente lectura al siguiente apartado: “El compromiso de garantizar la presencia de los testigos, se torna mÆs exigente para la Fiscal(cid:237)a por contar con los medios e infraestructura necesaria para conocer la ubicaci(cid:243)n de una persona, de all(cid:237) que el juez deba acudir a criterios de razonabilidad con el objeto de determinar las posibilidades con las que cuenta la parte para cumplir con su deber de informar la localizaci(cid:243)n exacta del declarante y si le era viable desplegar algœn tipo de actividad para lograr su comparecencia, ademÆs de la exigibilidad de informarle al juez de conocimiento la necesidad de ordenar la conducci(cid:243)n del deponente. En tal medida, si se pretende incorporar al juicio un medio de convicci(cid:243)n de referencia, por presentarse como “evento similar” a los previstos en el literal b) del artículo 438 como la desaparici(cid:243)n voluntaria del declarante o su falta de localizaci(cid:243)n, tendrÆ que valorar el juez de conocimiento los aspectos antes reseæados, con el fin de que la admisibilidad de declaraciones vertidas fuera del juicio, no se convierta en la excusa para que se tengan como prueba de referencia aquellas en las que el testigo se niega

a comparecer o simplemente se desconoce su paradero, sin que se advierta el mayor esfuerzo de la parte que pretende aportar el testimonio para la consecuci(cid:243)n de los datos de ubicaci(cid:243)n del deponente, o el despliegue de actividades para garantizar su asistencia al proceso, y una vez se haya agotado el trÆmite para la conducci(cid:243)n del testigo. Una vez el juez de conocimiento verifique objetivamente las anteriores circunstancias, es posible que admita la aducci(cid:243)n de una prueba de referencia, cuya prÆctica debe someterse a las reglas probatorias del juicio, esto es, la declaraci(cid:243)n ha de ser incorporada a travØs del testimonio del funcionario o investigador que la recaud(cid:243), previa la solicitud de la parte que la ofrece al funcionario judicial para que la decrete, y el peticionario desarrolle la argumentaci(cid:243)n necesaria, en orden a justificar el hecho de que el testigo no pueda comparecer al juicio, con el traslado respectivo de la petici(cid:243)n para que las demÆs partes e intervinientes se pronuncien y puedan ejercer su derecho de contradicción.” Y una vez finalizada la lectura concluy(cid:243) que “se parte de la base que con la informaci(cid:243)n dada por el defensor, en el sentido de los 4

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Decisi(cid:243)n: Revoca

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal esfuerzos que ha realizado, para la comparecencia de la seæora Leidy Mariana Giraldo Garc(cid:237)a, sin que ello sea posible, tambiØn se agot(cid:243) el contradictorio por parte de la fiscal(cid:237)a, por lo tanto se acepta tambiØn, la introducci(cid:243)n, en los tØrminos de la jurisprudencia anterior, el testimonio de la seæora Leidy Mariana Giraldo Garc(cid:237)a”2 La Fiscal(cid:237)a interpuso recurso de reposici(cid:243)n y en subsidio de apelaci(cid:243)n; indic(cid:243) que el testimonio de William Salazar nunca fue decretado, por tanto no se podr(cid:237)a ingresar la entrevista de la menor Kelly Dahiana. En cuanto a Leidy Mariana considera que el defensor no agot(cid:243) todas las posibilidades para que se supiera en quØ lugar fuera del pa(cid:237)s se encontraba la testigo y as(cid:237) saber si ella estaba dispuesta a declarar y hacerlo a travØs de videoconferencia, por medio del consulado o una embajada. No se puede decir que la testigo desapareci(cid:243) voluntariamente, sino que simplemente no se han agotado los esfuerzos necesarios para ubicarla. El Despacho no repuso su decisi(cid:243)n, enfatizando que es obvio que la defensa no cuenta con los medios para ubicar una persona, por eso acudiendo a criterios de razonabilidad no puede hacØrsele la exigencia al defensor en la forma que lo hace la fiscal(cid:237)a y en esa

medida el esfuerzo de aquØl, resulta razonable; ademÆs que por tratarse de una menor no se puede ordenar la conducci(cid:243)n a la sede de audiencia y s(cid:237) su madre no quiere hacerla comparecer estÆ en su 2 Video (cid:237)dem minuto 7:34 – 7:59. 5

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal derecho, por la salvaguarda de las prerrogativas que como menor le asisten.

III. Consideraciones La Colegiatura revocarÆ el auto confutado con fundamento en lo siguiente: Al remitirnos a los registros que contienen la audiencia preparatoria, se advierte que el abanderado de la defensa no obstante descubrirle a la Fiscal(cid:237)a las entrevistas de Kelly Dahiana y Leidy Mariana, indicando que las ten(cid:237)a en su poder y que proceder(cid:237)a a dejarlas a su disposici(cid:243)n una vez culminada la diligencia, al momento de la postulaci(cid:243)n de pruebas, s(cid:243)lo deprec(cid:243) la recepci(cid:243)n del testimonio de dichas mujeres, pero ninguna menci(cid:243)n hizo en punto de las evidencias documentales que conten(cid:237)an las declaraciones previamente rendidas por ellas y menos aœn precis(cid:243) cuÆl era la

conducencia y pertinencia de dichos elementos, exigencia ineludible para la decisi(cid:243)n que deb(cid:237)a tomar el Juez en punto de la prÆctica probatoria. As(cid:237) las cosas, sin que sea necesario siquiera entrar a constatar en rigor, si en el presente caso se presenta una cualquiera de las posibilidades de admisibilidad de la prueba de referencia, segœn lo reglado por el art(cid:237)culo 438 del estatuto procesal penal3, y aceptando 3 (cid:218)nicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: 6

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que ello no admite discusi(cid:243)n y el defensor puede acudir a tal facultad, lo cierto es que Øste sujeto procesal no solicit(cid:243) en la oportunidad precisa y preclusiva –audiencia preparatoriay como sustento de su pretensi(cid:243)n, que se tuvieran en cuenta las aludidas entrevistas, de modo que pudieran ser utilizadas: a) bien como medio para impugnar en juicio la credibilidad de las personas que las rindieron y/o refrescar su memoria, o b) para que eventualmente ingresaran como prueba referencial –tal como acÆ, sin Øxito, se pretende-. Queda claro entonces, que existi(cid:243) mutismo u olvido del profesional, que trajo como consecuencia procesal obvia, que el

Juzgado no se hubiera pronunciado sobre el particular y por el contrario, haya decretado œnicamente aquellos medios de conocimiento que -superando el correspondientes test de conducencia, pertinencia y utilidad-, en efecto le fueron pedidos. A la anterior carencia de prueba documental por introducir, adici(cid:243)nese, tal como lo seæal(cid:243) la delegada del ente fiscal, que el testimonio del investigador de la Defensor(cid:237)a del Pueblo, William Salazar Prieto, quien al parecer tom(cid:243) las entrevistas, tampoco fue decretado por el a-quo como medio cognoscitivo a practicar en el juicio a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmaci(cid:243)n; b) Es v(cid:237)ctima de un delito de secuestro, desaparici(cid:243)n forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. TambiØn se aceptarÆ la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos hist(cid:243)ricos”. 7

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal oral, siendo ese, otro obstÆculo insuperable o invencible que de igual manera hubiera surgido para el ingreso de las mentadas evidencias,

pues no resulta viable su incorporaci(cid:243)n “autónoma” o directamente a travØs de la parte interesada (defensor), sino que debe serlo a travØs del testigo de acreditaci(cid:243)n o investigador respectivo4, que iteramos, no fue convocado como testigo. Concluyendo entonces, ni de una u otra manera existe la posibilidad de que dichas entrevistas puedan ingresar al debate y en esa medida, la decisi(cid:243)n del a-quo result(cid:243) desacertada, pues desconoci(cid:243) incluso los l(cid:237)mites probatorios que Øl mismo fij(cid:243) en la audiencia preparatoria, escenario œnico y propicio para el pedimento demostrativo respectivo, en el que, brilla por su ausencia lo atinente a los citados medios documentales, cuya posibilidad de procurar su prÆctica ya feneci(cid:243), sin que se pueda volver sobre el punto. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisi(cid:243)nR e s u e l v e:

1. Revocar la providencia por medio de la cual el Juez Segundo Penal del Circuito de Manizales permiti(cid:243) la incorporaci(cid:243)n como 4 Dispone el art(cid:237)culo 429, inciso 2” del C(cid:243)digo Procesal Penal: “El documento podrÆ ser ingresado por uno de los investigadores que participaron en el caso o por el investigador que recolect(cid:243) o recibi(cid:243) el elemento material probatorio o evidencia f(cid:237)sica”.

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pruebas de referencia en el juicio, de las entrevistas rendidas por Kelly Dahiana Acevedo y Leidy Mariana Giraldo Garc(cid:237)a y en su lugar, se niega tal ingreso.

2. Devolver las diligencias al Juzgado de origen, para que retome la audiencia de juicio oral que se halla suspendida.

Notif(cid:237)quese y Cœmplase Gloria Ligia Castaæo Duque JosØ Fernando Reyes Cuartas Antonio Toro Ruiz Johana Franco Herrera Secretaria 9