TSDJ Manizales - SP2011-00083-01 J

Radicado Nro. 2011-80083-01

Delito: TrÆfico de estupefacientes

Acusado: Jaime GonzÆlez L(cid:243)pez Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 0141 Manizales Caldas, dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012)

I. ASUNTO Se estudia y decide el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el abogado defensor del seæor JJAAIIMMEE GGOONNZZ``LLEEZZ LL(cid:211)(cid:211)PPEEZZ, contra el fallo de condena proferido por el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO de Anserma, Caldas, el veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011) (f. 67 ss.), mediante el cual se conden(cid:243) al procesado a las penas de treinta y dos (32) meses de prisi(cid:243)n y multa de un (1) salario m(cid:237)nimo legal mensual vigente, al hallarlo penalmente responsable del delito de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes.

II. HECHOS Segœn el fallo de primera instancia son los siguientes:

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Acusado: Jaime GonzÆlez L(cid:243)pez Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “El día miércoles, 18 de mayo de 2011, funcionarios de la Policía Judicial adscritos al Comando de Polic(cid:237)a del municipio de Viterbo, Caldas, recibieron informaci(cid:243)n de una ciudadana, quien les manifest(cid:243) saber que en una vivienda ubicada en la carrera 11 con calle 7, No. 6-74 del barrio Obrero, en el municipio de Viterbo, Caldas, almacenaban sustancia estupefacientes, conocida como bazuco; que dicho inmueble era ocupado por la seæora MELVA L(cid:211)PEZ y su hijo JAIME, conocidos con el alias de “Los Burros”, quienes se dedican a vender bazuco envuelto en papel de cuaderno. (…) Solicitada la orden de registro y allanamiento a la vivienda ubicada en la carrera 11 con calle 7“, No. 6-74, barrio “Obrero” del municipio de Viterbo, Caldas, ésta fue concedida por la Fiscal(cid:237)a Primera Seccional de Anserma, Caldas, el 19 de mayo de la misma anualidad. En cumplimiento a esta orden de registro y allanamiento, el d(cid:237)a 29 hogaæo, los servidores de la SIJIN Viterbo se trasladaron a la direcci(cid:243)n seæalada y al encontrar la puerta abierta se identificaron como miembros activos de la Unidad BÆsica de Investigaci(cid:243)n Criminal de esa localidad, encontrando en dicha vivienda a

MAR˝A MELVA L(cid:211)PEZ S`NCHEZ, JAIME GONZ`LEZ L(cid:211)PEZ, ALBEIRO L(cid:211)PEZ S`NCHEZ, JORGE ELI(cid:201)CER L(cid:211)PEZ S`NCHEZ, PEDRO NEL JIM(cid:201)NEZ LADINO, HELMER DE JES(cid:218)S PATI(cid:209)O GRAJALES, MARIO DE JES(cid:218)S ZAPATA CARDONA y DIANA `LVAREZ, a quienes les informaron de la orden de allanamiento y registro. En compaæ(cid:237)a de la seæora MAR˝A MELVA L(cid:211)PEZ S`NCHEZ y el seæor JAIME GONZ`LEZ L(cid:211)PEZ, encontraron dentro de un bolsillo de un pantal(cid:243)n de jean de color blanco, que estaba colgado en un alambre en el patio de la residencia, una bolsa plÆstica que conten(cid:237)a seis (6) envolturas, tambiØn bolsa plÆstica transparente, se hall(cid:243) una sustancia pulverulenta de color habano, con caracter(cid:237)sticas similares a las del bazuco; tambiØn se hall(cid:243) dentro de una media que estaba extendida en otro alambre, tres (3) envolturas en bolsa plÆstica transparente, con una sustancia pulverulenta de color habano con caracter(cid:237)sticas similares a las del bazuco; en el mismo lugar y dentro de un acolchado estampado, se hall(cid:243) una (1) envoltura en bolsa plÆstica transparente, con una sustancia pulverulenta de color habano, con

caracter(cid:237)sticas similares a las del bazuco; igualmente, se hallaron diecisiete (17) bolsas plÆsticas con el corte caracter(cid:237)stico para empacar sustancia estupefaciente. (…) Al ser sometido el material incautado a MAR˝A MELVA L(cid:211)PEZ y JAIME GONZ`LEZ L(cid:211)PEZ a inspecci(cid:243)n, pesaje y anÆlisis preliminar, se tiene que las muestras arrojaron un peso neto de 21 gramos, identificadas preliminarmente como coca(cid:237)na y sus derivados”. (Cfr. fl. 72 –fte).

III. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL

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Acusado: Jaime GonzÆlez L(cid:243)pez Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El treinta (30) de mayo de dos mil once (2011), ante el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de control de garant(cid:237)as de Viterbo, Caldas, se llevaron a cabo audiencias preliminares que tuvieron por objeto la legalizaci(cid:243)n de la diligencia de allanamiento y registro, as(cid:237) como de la captura de Jaime GonzÆlez L(cid:243)pez y Mar(cid:237)a Melva L(cid:243)pez, a quienes se le formularon cargos por el delito de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de

estupefacientes (Art. 376, inc. 2 del C.Palmacenar, conservar y vender), cargos que fueron aceptados por Jaime GonzÆlez L(cid:243)pez. Finalmente se le impuso al seæor G(cid:243)nzalez L(cid:243)pez medida de aseguramiento detenci(cid:243)n preventiva en establecimiento carcelario. El veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011) se llev(cid:243) a cabo audiencia de individualizaci(cid:243)n de pena y lectura del fallo.

IV. EL FALLO PROTESTADO En punto de los que es objeto de disenso, argumenta el seæor Juez de primera instancia que las circunstancias temporoespaciales en las cuales se ejecut(cid:243) la descripci(cid:243)n comportamental, arrojan la efectiva lesi(cid:243)n al bien jur(cid:237)dico tutelado,

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal as(cid:237) como la culpabilidad del sujeto activo del comportamiento il(cid:237)cito, lo que se sustenta en el daæo real concretado con la conducta, pues el acusado almacenaba y conservaba drogas que producen dependencia en una cantidad que supera ampliamente el margen considerado como dosis personal, es decir, que afecta la salud pœblica como ente abstracto. Adujo que un trato favorable ser(cid:237)a procedente cuando la cantidad incautada es menor y rebasa en poco la llamada dosis

personal, si de por medio se evidencia la adicci(cid:243)n del portador o al menos no ser un eslab(cid:243)n en la cadena criminal del grave flagelo del narcotrÆfico, pero dada la cantidad hallada en este caso que equivale a 21 dosis personales, que era conservada y almacenada por el acusado, dar un trato benigno, es un mensaje de impunidad a la comunidad, perdiØndose en casos como Øste, el llamado efecto de confianza y pacificaci(cid:243)n de la pena, tornÆndose entonces necesaria su ejecuci(cid:243)n, en procura de que se cumplan en el acusado los fines que se propone la pena antes de volverlos al seno de la sociedad, ya respetuoso de la misma y de sus bienes jur(cid:237)dicos, como la salud pœblica, reflexivo y enmendado de su conducta reprochable.

V. IMPUGNACI(cid:211)N El defensor interpone recurso de apelaci(cid:243)n en contra de la sentencia de primera instancia, s(cid:243)lo en lo atinente al no otorgamiento del subrogado penal.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Adujo que su prohijado carece de antecedentes y ello fue aspecto no examinado por el a quo. Consider(cid:243) razonable y, de cierta manera conveniente para la misma sociedad que, advertida esta circunstancia, a la persona que carece de antecedentes

judiciales, la administraci(cid:243)n de justicia le dØ la oportunidad del subrogado de la suspensi(cid:243)n de la ejecuci(cid:243)n condicional de la pena (sic), teniendo en cuenta el nada deseable reproche social del que ya ha sido objeto el seæor GonzÆlez L(cid:243)pez, por el mero hecho de haber sido vinculado a un proceso penal. Seæal(cid:243) que casos como el de la especie se dan por la baja escolaridad y las precarias condiciones econ(cid:243)micas de las personas que se ven involucradas en estos asuntos y las cuales son aprovechadas por los dueæos del daæino negocio del microtrÆfico. Estim(cid:243) que ademÆs se deb(cid:237)a tener en cuenta a la hora de analizar lo relativo a los subrogados, el allanamiento a cargos realizado por su representado. Acudi(cid:243) al principio de congruencia entre acusaci(cid:243)n y sentencia, pues en el fallo el Juez cuestion(cid:243) la formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n hecha por la Fiscal(cid:237)a, desconociendo la plataforma del sistema y quebrantando las garant(cid:237)as constitucionales y legales del procesado. 5 Radicado Nro. 2011-80083-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Consider(cid:243) que el Juez al indicar que la imputaci(cid:243)n debi(cid:243)

haberse formulado por venta y no por almacenamiento y conservaci(cid:243)n, aseveraci(cid:243)n que hace parte de su (cid:237)ntima convicci(cid:243)n y que impl(cid:237)citamente lo llev(cid:243) a negar a su procurado el beneficio.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. La Sala es competente para desatar el recurso propuesto, segœn lo norma el art. 34.1 del C. de P.P.

Problema jur(cid:237)dico

2. Se circunscribe a establecer si es procedente la concesi(cid:243)n de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena impuesta al seæor Jaime GonzÆlez L(cid:243)pez.

El subrogadoLa suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena

3. Al seæor Jaime GonzÆlez L(cid:243)pez se le impuso pena de treinta y dos (32) meses de prisi(cid:243)n. As(cid:237) que el factor objetivo

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal comparece. Debe, sin embargo, considerarse si se halla presente el subjetivo y para ello obsØrvese lo siguiente. Fue por informaciones ciudadanas, que la conducta de GonzÆlez L(cid:243)pez se conoci(cid:243) en los tribunales judiciales. Se dice en tales informes que se dedicaba a la venta de la ilegal

mercader(cid:237)a que constituye los estupefacientes (Cfr. fls. 1 y ss). Labores investigativas corroboraron las quejas de los moradores, y decimos corroboraron, para de una vez abordar uno de los cuestionamientos expuestos por el censor, relativo al principio de congruencia. El principio de congruencia 4. sobre este postulado hallamos la l(cid:237)nea jurisprudencial trazada por la Corte Suprema de Justicia en Proceso N” 27548 del dieciocho (18) de marzo de 2009 con ponencia del Magistrado

Javier Zapata Ortiz: “7.1. L(cid:237)nea jurisprudencial: Desde hace mÆs de una dØcada, esta Sala viene morigerando su pensamiento jur(cid:237)dico respecto a la coherencia trascendente que ineludiblemente debe existir entre la resoluci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n o su equivalente y el fallo de œltimo nivel

(condenatorio o absolutorio), en tres aspectos esenciales e inseparables: (i) personal (sujetos o partes), (ii) fÆctico (hechos) y (iii) jur(cid:237)dico (calificaci(cid:243)n y circunstancias –espec(cid:237)ficas o genØricasque aumenten, desde luego, la pena); guardando una consonancia intr(cid:237)nseca que vincule irrefutablemente el acto procesal medio con el final; para contrastar su n(cid:237)tida transparencia, respecto a 7 Radicado Nro. 2011-80083-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal iguales y textuales hechos, procesados y normas sustanciales imputadas; esa es pues, la raz(cid:243)n primordial de ese requerimiento legal y su ulterior desarrollo jurisprudencial, en vigencia irrestricta de los derechos constitucionales fundamentales inherentes al ser humano, que se asocian a una sanci(cid:243)n penal, la cual deberÆ estar ajustada a un debido marco punitivo, acorde con las decisiones plasmadas por los mismos funcionarios que administran justicia. (…) En un nuevo pronunciamiento, el 30 de noviembre de 1999 se expres(cid:243): “(…) respecto de las genéricas… en últimas, unas y otras están sometidas a valoraci(cid:243)n, sin que interese el calificativo que doctrinalmente se les dØ. Lo fundamental en punto del respeto de derechos y garant(cid:237)as constitucionales frente al procesado, es que igualmente, se le haya atribuido, ya estando las dos sometidas a juicios de valor, el hecho de que respecto de las subjetivas su exigencia implique un plus mayor frente a las objetivas, en cuanto a la consideraci(cid:243)n de todos aquellos elementos de juicio que aœn tambiØn manifestÆndose objetivamente al momento de exteriorizarse imponen su demostración, no significa que las dos no deban exigir esa clase de raciocinio”. Luego vinieron nuevas decisiones expuestas en los radicados: 11.258 (18-12-00); 10. 868 (4-4-01); 17.981 (06-03-03); 18.068 (13-03-03); 18.171 (27-03-03); 15.061

(27-03-03), que marcaron derroteros para su ulterior afianzamiento. En prove(cid:237)dos: 17.493 (10-07-03); 14.343 (11-02-04); el tema objeto de estudio se sigui(cid:243) ventilando en forma puntual. “La necesaria armonía que debe existir entre la manifestación de la pretensión punitiva del Estado-jurisdicci(cid:243)n, reflejada en los cargos formulados en la resoluci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n y la sentencia, es una garant(cid:237)a que estÆ (cid:237)nsita en la matriz del debido proceso, por cuanto aquellos constituyen un marco conceptual conforme al cual, dentro del esquema procesal vigente para cuando se desarroll(cid:243) gran parte del proceso, se va a realizar la confrontaci(cid:243)n dialØctica entre el titular de la acusaci(cid:243)n y la defensa”. Sentencia 21.587 del 25 de febrero de 2004. El 22 de septiembre de 2004 (17.050) se adujo: “(…) siendo la resoluci(cid:243)n acusatoria presupuesto y l(cid:237)mite del juzgamiento, como tambiØn lo ha dicho la Corte, pues en ella tiene lugar la realizaci(cid:243)n de la imputaci(cid:243)n al procesado, tanto fÆctica –concreci(cid:243)n de los hechoscomo jur(cid:237)dica –seæalamiento del tipo penal en el cual se subsume la conducta con indicaci(cid:243)n de todas aquellas circunstancias que la especifican-, el juez no puede desbordarla en la sentencia y, en consecuencia, estÆ obligado a dictar el fallo en consonancia con los cargos all(cid:237) formulados, lo cual implica que no

puede condenar o absolver por imputaciones diversas a las seæaladas en el procesatorio” El 26 de junio de 2005 (23.568) segu(cid:237)a fortalecida la tesis: 8 Radicado Nro. 2011-80083-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “La concordancia entre sentencia y acusación, cualquiera sea el acto en el cual se halle contenida Østa (resoluci(cid:243)n, formulaci(cid:243)n de cargos para sentencia anticipada, o variaci(cid:243)n de la calificaci(cid:243)n provisional durante el juzgamiento), constituye, de un lado, base esencial del debido proceso, en cuanto se erige en el marco conceptual, fÆctico y jur(cid:237)dico, de la pretensi(cid:243)n punitiva del estado y, de otro, garant(cid:237)a del derecho a la defensa del procesado, en cuanto que a partir de ella puede desplegar los mecanismos de oposici(cid:243)n que considere pertinentes y porque, ademÆs, sabe de antemano que, en el peor de los casos, no sufrirÆ una condena por aspectos que no hayan sido contemplados allí”. En el 2006 (24.833), el 13 de marzo, se indic(cid:243): “La jurisprudencia de la Sala… ha sido ‘conteste por principio para afirmar que la concreci(cid:243)n fÆctico-jur(cid:237)dica de la acusaci(cid:243)n determina los l(cid:237)mites del juzgamiento y

del fallo. En esas condiciones, Øste no puede, so pena de generar inconsonancia, agregar nuevas conductas, adicionar circunstancias de agravaci(cid:243)n punitiva o desconocer las de atenuaci(cid:243)n reconocidas por la fiscal(cid:237)a, ni modificar desfavorablemente el grado o formas de participación o culpabilidad”. (Casación 21.900 del 20 de abril de 2004). Mismo sentido: 18.457 (14-02-02); 15.787 (21-104) y 21.287 (4-8-04). En las decisiones 22.797 (24-1-07); 22.797 (7-2-07); 26.323, 26.016 (21.2-07); 25.973 (18-4-07); 28.357 (20-11-07); 28.731 (31-3-08); 27.166 (30-4-08); 22.959 (28-5-08); 24.755, 24,119 (18-6-08); el tema objeto de reflexi(cid:243)n, fue acreditado aœn mÆs, cuando se sostuvo que jamÆs podr(cid:237)an vulnerarse los derechos de los imputados, cambiÆndoseles las reglas de juego en la declaraci(cid:243)n de responsabilidad, al adicionar o desconocer circunstancias especificas o genØricas de agravaci(cid:243)n punitivas. Un nuevo precedente judicial (24.178) lo estableci(cid:243) la Sala en el 2008: “En aras de salvaguardar el principio de congruencia entre acusación y sentencia, la Sala ha establecido una l(cid:237)nea jurisprudencial a partir de la sentencia de 23 de septiembre de 2003, segœn la cual el funcionario no podrÆ reconocer circunstancia

genØrica de agravaci(cid:243)n punitiva alguna si no ha sido imputada clara e inequ(cid:237)vocamente desde un punto de vista jur(cid:237)dico en la resoluci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n o su equivalente (acta de formulaci(cid:243)n de cargos o diligencia de variaci(cid:243)n de la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica de la conducta), en la medida en que tales agravantes son las que inciden directamente en la determinaci(cid:243)n del Æmbito de movilidad en que habrÆ de individualizarse la pena, segœn el sistema de dosificaci(cid:243)n previsto en la ley 599 de 2000”.” El principio de congruencia, como qued(cid:243) visto, no s(cid:243)lo 9 Radicado Nro. 2011-80083-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal comporta unidad entre los cargos planteados en la formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n o, como en el caso, la formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n aceptada por el procesado y la sentencia, sino ademÆs en otro tipo de t(cid:243)picos, verbi gracia, circunstancias de mayor o menor punibilidad. As(cid:237) pues, si el principio de congruencia es exigente al punto de rechazar la inclusi(cid:243)n en la sentencia de elementos de valoraci(cid:243)n punitiva que no fueron deducidos por la Fiscal(cid:237)a en las

oportunidades procesales previstas para decantar la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica de la conducta o sus pretensiones punitivas, con mayor raz(cid:243)n lo serÆ de cara a otros aspectos como los subrogados penales.

5. De esa manera, el principio de congruencia garantiza que tanto para la sentencia de condena, como para la determinaci(cid:243)n de la pena, as(cid:237) como para la forma en que la misma debe ser purgada, el Juez ha de circunscribirse a los supuestos fÆcticos y jur(cid:237)dicos que le fueron puestos de presente, bien en la acusaci(cid:243)n, ora en la formulaci(cid:243)n de la imputaci(cid:243)n.

En el sub lite, nos hallamos en frente de un proceso de terminaci(cid:243)n precoz que contempla de un lado, la no retractaci(cid:243)n del procesado de los cargos que libre y voluntariamente acept(cid:243) y del otro que el Estado no pueda deducir otro tipo de circunstancias de cara a la determinaci(cid:243)n de las consecuencias de dicha aceptaci(cid:243)n. 10 Radicado Nro. 2011-80083-01

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6. A tono con este derrotero, la Sala encuentra consideraciones confusas del Juez de primer grado, aprovechadas por el defensor, pues a pesar de lo dicho por el segundo, aquØl, en el acÆpite correspondiente, lo que parece dar a entender es que la Fiscal(cid:237)a debi(cid:243) limitarse a los verbos rectores

almacenar y conservar. (cid:201)stas fueron sus palabras: “(…) por lo que las circunstancias en que fue hallada la sustancia alucin(cid:243)gena (empacada en envolturas y en pequeæas dosis), ten(cid:237)a otra finalidad distinta a la de conservar y almacenar, situaci(cid:243)n en la que el acusador debi(cid:243) ser mÆs cuidadoso al imputar los verbos rectores de conservar y almacenar, mas no de venta”. (Cfr. fl. 87). Se itera, tales expresiones son contradictorias y en tal virtud no es factible desentraæar la intenci(cid:243)n argumentativa del Juez, mas, aceptando en gracia de discusi(cid:243)n, que en efecto se halla inclinado por considerar que en el presente caso el verbo rector determinante lo era el de «venta», ello encontrar(cid:237)a respaldo en la imputaci(cid:243)n. Se itera, si fue entonces esa la idea que quer(cid:237)a plasmar el a quo, esto es, reprocharle al acusado no haber endilgado el verbo rector vender, debemos decir que el Juez err(cid:243) y de paso demostr(cid:243) que la sentencia se profiri(cid:243) con absoluto desconocimiento de la actuaci(cid:243)n procesal que antecedi(cid:243) a la 11 Radicado Nro. 2011-80083-01

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Sala Penal audiencia de lectura de sentencia, pues durante la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n es perfectamente audible, de voces del Fiscal que imputaba el delito de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes en las modalidades de almacenar, conservar y vender, imputaci(cid:243)n que fue reiterada para efectos de precisi(cid:243)n y claridad por el Juez encargado de velar por las garant(cid:237)as de esa actuaci(cid:243)n (Cfr. video 17877761088020118008300_178774089001_0 27`08”, 35`29” y video 17877761088020118008300_178774089001_1 del cd. que contiene las actuaciones preliminares). Aclarado lo anterior, debemos concluir que: (i) no hubo una tal afectaci(cid:243)n del principio de congruencia y (ii) as(cid:237) las cosas, la venta, efectivamente imputada, ha de servir de gu(cid:237)a a la hora de efectuar el diagn(cid:243)stico sobre la gravedad de la conducta.

7. Retomando el estudio del beneficio en cuesti(cid:243)n, la regla

63 del C.P. es del siguiente tenor:

ARTICULO 63. SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA.

La ejecuci(cid:243)n de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o œnica instancia, se suspenderÆ por un per(cid:237)odo de dos (2) a cinco (5) aæos, de oficio o a petici(cid:243)n del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisi(cid:243)n que no exceda de tres (3) aæos.

2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, as(cid:237) como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecuci(cid:243)n de la pena.

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Acusado: Jaime GonzÆlez L(cid:243)pez Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En tal (cid:243)ptica debe decirse que el comercio de estupefacientes es una terrible lacra social, que todos los d(cid:237)as, cobra vidas y hogares; quienes habitœan sus d(cid:237)as al consumo de tan nocivas sustancias, suelen ver sus vidas y las de sus familias deshechas; las uniones se malogran, los estudios o las labores se abandonan y todo es luego un caos. Por ello pocas conductas generan en el œltimo tiempo, tan claras y evidentes decisiones pol(cid:237)tico-criminales de persecuci(cid:243)n, como el trÆfico de estupefacientes. Y es que no pod(cid:237)a ser menor el rigor, a la vista de las nefastas consecuencias del consumo de dichas sustancias. As(cid:237) pues, las personas que se lucran de las drogas il(cid:237)citas y hacen de ese espurio oficio un modus vivendi, no pueden ser beneficiadas en manera alguna con subrogados penales o sustitutivos de la prisi(cid:243)n intramural (prisi(cid:243)n domiciliaria), pues, el

mensaje que se enviar(cid:237)a a la comunidad organizada, ser(cid:237)a nefasto, dado que sus denuncias y esfuerzos –aœn a riesgo de su vida como acaece en este caso— se ver(cid:237)an pronto negados, dado que quienes desempeæan tan negativa y perniciosa actividad, sin embargo resultan beneficiados y tratados con lenidad por la justicia. 13 Radicado Nro. 2011-80083-01

Delito: TrÆfico de estupefacientes

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8. Con respecto de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena y la prisi(cid:243)n domiciliaria, la jurisprudencia trae claros derroteros: “El otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena depende los siguientes requisitos, los cuales deben satisfacerse en forma simultÆnea, pues la ausencia de uno cualquier de ellos es determinante de su negaci(cid:243)n: a) que la pena imponible no exceda de treinta y seis meses (tres aæos) de prisi(cid:243)n; b) que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, as(cid:237) como la modalidad y gravedad de la conducta punible indiquen que no es necesario ejecutar la pena; y c) que el sentenciado pague en forma total la pena de multa, en los casos en que Østa concurra (œltima presupuesto adicionado por la Ley 890 de 2004, art(cid:237)culo 4).

(…)

El segundo presupuesto, en cambio, es de carÆcter subjetivo, pues su acreditaci(cid:243)n depende del juicio ponderativo que haga el funcionario de (1) la personalidad del sentenciado, revelada a travØs de sus antecedentes personales, sociales y familiares, y (2) la modalidad y gravedad del delito, manifiesta en la concretas (sic) circunstancias de ejecuci(cid:243)n de la conducta punible, en orden a concluir si el sentenciado requiere o no de que se le haga efectiva la pena impuesta. Es decir que el cumplimiento del requisito subjetivo del subrogado de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, depende de que la estimaci(cid:243)n de esos dos aspectos sea positiva, de suerte que si esa valoraci(cid:243)n es fallida o adversa para alguno de esos aspectos, dado que ambos deben concurrir en forma simultÆnea con igual signo positivo, no se tendrÆ por acreditado Øste (sic) presupuesto, deviniendo como consecuencia ineludible la negaci(cid:243)n del instituto en comento”1. Ahora bien, en relaci(cid:243)n con la prisi(cid:243)n domiciliaria, similares considerandos admite la figura, pues el canon que la consagra (art(cid:237)culo 38 C.P) tambiØn exige un anÆlisis de t(cid:243)picos de jaez subjetiva. 1 Auto del 25 de abril de 2007. Rdo. 26.928. M.P: Julio Enrique Socha Salamanca. 14 Radicado Nro. 2011-80083-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De las funciones de la pena en el C.P.

9. La pena ha sido entendida como instrumento de control social, la cual se presenta como reacci(cid:243)n estatal frente al delito.

El C(cid:243)digo Penal Colombiano ha estipulado: Art(cid:237)culo 3(cid:176). Principios de las sanciones penales. La imposici(cid:243)n de la pena o de la medida de seguridad responderÆ a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. El principio de necesidad se entenderÆ en el marco de la prevenci(cid:243)n y conforme a las instituciones que la desarrollan. Art(cid:237)culo 4(cid:176). Funciones de la pena. “La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribuci(cid:243)n justa, prevenci(cid:243)n especial, reinserci(cid:243)n social y protecci(cid:243)n al condenado. La prevenci(cid:243)n especial y la reinserci(cid:243)n social operan en el momento de la ejecuci(cid:243)n de la pena de prisión.” En punto de este tema, ya la Sala se ha pronunciado dentro del fallo de segunda instancia proferido el 27 de mayo de 2009 y aprobado mediante acta No 159, M.P. JosØ Fernando Reyes Cuartas, con reiteraci(cid:243)n en decisi(cid:243)n del 26 de febrero de 2010, aprobado con acta No. 87: “1. La teor(cid:237)a de los fines de la pena, en cuanto discusi(cid:243)n te(cid:243)rica, se erige en una

suerte de calidoscopio. Baste observar cualquier trabajo en la materia, para notar la diversidad de puntos de vista2. Empero, el moderno decantar de las teor(cid:237)as de la uni(cid:243)n en que se sopesan utilidad y justicia, se han ido abriendo paso. Y por ello del desencanto e inutilidad de la resocializaci(cid:243)n como preponderante, se ha ido introduciendo de manera paulatina la necesidad de valorar con puntualidad, la prevenci(cid:243)n general. 2 Por ejemplo, “Las teorías clásicas de la pena”, Bernardo Feij(cid:243)o SÆnchez. En Revista Peruana de Ciencias penales, No. 11, JosØ Urquizo O. (ed). Lima, 2002, p. 331-455. 15 Radicado Nro. 2011-80083-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sin embargo, no puede caerse en el yerro de pensar que una pena que no se ejecuta y, por el contrario, se suspende en su efectivizaci(cid:243)n, no cumpla fin alguno3 pues, una pena en suspenso cumple ante todo fines de prevenci(cid:243)n general pero tambiØn de prevenci(cid:243)n especial. Lo primero, porque el discernimiento de la culpabilidad y consiguiente tasaci(cid:243)n de una pena, mantienen la vigencia de la norma y reafirman como fundante el valor constitucional desconocido por el delito, de suerte que la comunidad entienda que la

conducta del delincuente no es protot(cid:237)pica. Pero asimismo, en el de