TSDJ Manizales - SP2011 00124 04 J

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TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente Antonio Toro Ruiz Aprobado por Acta. 453 Manizales, abril dieciocho de dos mil diecisiete. l. Asunto Procede la Sala a resolver la alzada propuesta por el defensor de Nicolás Fernando Méndez Borda, acusado por los delitos de Peculado por apropiación e Interés indebido en la celebración de contratos, frente a la decisión interlocutoria adoptada por el señor Juez Séptimo Penal del Circuito local, que le negó la aducción de una prueba sobreviniente. ll. Antecedentes fácticos y procesales. Resumidos de manera elocuente en la decisión de fecha mayo 26 del año retropróximo', que ahora reproducimos: “I1.1En audiencia preliminar llevada a cabo en el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la Fiscalía General de la Nación imputó los delitos de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales a los señores Juan Manuel Llano Uribe, Roberto Arias Aristizábal, Raúl Diomedes Guerrero Laverde, Nicolás Fernando Méndez Borda, Carlos Arturo Buriticá Atehortúa, Javier Eduardo 1 Aprobado por Acta No. 168, con nuestra ponencia. %/íó/¿n(¿ de %n/(l¡)¿¿f(¿ . 4 x& TFiluna! Q/W//h/ 7 %¿g"(¡/a' a CA Torres Martínez, Orlando Marín Mejía, Gilberto Antonio Ríos Sánchez, Jairo Hoyos

Londoño, Darío Gallego Posada y a la señora Esperanza Salazar Grisales, cargos que no fueron aceptados por dichas personas. l1.2.- El escrito de acusación fue radicado en el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esta ciudad, Despacho que convocó a la diligencia de formulación de la acusación, que se inició el 10 de septiembre de 2013 siendo suspendida por el titular del citado despacho judicial, para ser reiniciada el 13 de septiembre ídem, en cuyo desarrollo el Despacho no accedió a petición de nulidad elevada por algunos defensores, decisión que una vez apelada, fue confirmada parcialmente por este Tribunal mediante providencia adiada marzo 25 de 2014, por medio de la cual decretó la nulidad de la audiencia de formulación de acusación, a partir del momento en que el Juzgado dispuso el cierre del ciclo de observaciones al escrito acusatorio. Dicha diligencia se retomó el 16 de mayo siguiente, agotándose en su totalidad en aquella calenda. ll.3La audiencia preparatoria a su vez, se adelantó en varias sesiones: los días 11 y 13 de mayo y 16,17 y 18 de septiembre del año 2015, en la que se dictó la decisión de decreto probatorio, sin que fuera recurrida por los interesados. ll.4.- Instalado el juicio oral, público y contradictorio el 29 de febrero del presente año, tomó el uso de la palabra el defensor del procesado Nicolás Fernando Méndez Borda, solicitando nulidad de la actuación a partir del momento en que él intervino en la audiencia preparatoria para efectuar su postulación probatoria, precisando que al

revisar los registros orales que albergan la audiencia, se advierte que dicho segmento no aparece grabado, situación que estima lesiva del debido proceso y el derecho de defensa (...) II.5.- Los representantes judiciales de los acusados Esperanza Salazar Grisales, Jairo Hoyos Londoño y Carlos Arturo Buriticá Atehortúa solicitaron el uso de la palabra para coadyuvar tal petición, en tanto que los demás defensores no emitieron pronunciamiento alguno. ll.6.- El delegado de la Fiscalía indicó que se trató fue de un problema técnico no atribuible a ningún sujeto procesal; estimó que por claridad del decreto probatorio resultaría procedente repetir esa parte de la audiencia que se pide, precisando que él mismo se opuso a algunos pedimentos del Defensor”. ll.7. Colofón de tal intervención en sede de segunda instancia, la Colegiatura resolvió confirmar parcialmente la decisión del a quo, en cuanto negó la solicitud de nulidad impetrada por el mismo sujeto procesal; empero, la adicionó en el sentido que, como corrección al acto irregular advertido, se dispusiera citar a las partes e intervinientes g?2/v¡á/¿?ºa de Calombia AE Falltnal %árº/?fñ/ A <%9'// as Aatr Prnal legitimadas, para: “...la elaboración de un acta complementaria a la existente de la audiencia preparatoria, en la que: 1) el defensor de Méndez borda, en acto de lealtad procesal...manifieste una vez más cuáles fueron las probanzas que deprecó en el momento procesal pertinente, y, 2) a la vez tanto el Juez como el Fiscal y el Delegado del Ministerio

Público, ejerzan el control respectivo, de modo que no se termine aludiendo a elementos suasorios no mencionados en aquella oportunidad. Advirtiendo la Sala que esta refrendación -que no repeticiónde postulación probatoria del profesional del derecho...tiene como marco o límite, exclusivamente, el conjunto de medios de conocimiento que él mismo enunció previo a la petición probatoria, debidamente relacionados en el acía de audiencia de mayo 11 de 2015”. l1.8. El 26 de agosto siguiente, el Juez de primer nivel instaló lo que nominó “continuación de audiencia preparatoria” —tras un primer y fallido intento procesal, por inasistencia de varios de los defensores el 19 de julio, cuando se les convocó-, para cumplir lo enantes decidido por la Corporación. Al concederle el uso de la palabra al defensor de Méndez Borda, en lugar de disponerse a enlistar las probanzas ofrecidas en la audiencia preparatoria para refrendarla, no reconstruirla, como era el objeto nuclear del acto, aprovechó la oportunidad para enfilarse hacia la solicitud de una prueba sobreviniente al amparo del Artículo 344, in fine, del Código de Procedimiento Penal, siendo escuchado. Il.9. Tal pretenso se circunscribió, luego de algunos fundamentos legales y jurisprudenciales sobre la materia, así como las exigencias de orden procedimental, en persuadir al funcionario cognoscente sobre la imperiosa necesidad de aducir durante el juicio: /) la sentencia de segunda instancia de fecha junio 21 de 2016, emanada del Tribunal 2 Folio 403, cuaderno número 4.

Q?2/)/17)/¿(4¿¿ de C%n/nmóx'a Sriteunal Q%W/7'/i/ de %9”¿//“0 He Pl Administrativo de Caldas, al interior de la acción popular con radicado 170013333021-2011-00691-02, accionantes la Contraloría General de Municipio de Manizales y el ciudadano Javier Elías Arias Idárraga, contra el Municipio de Manizales y la firma GERFOR S.A.; úí) todo el expediente que motivó esa decisión, con inclusión de todos y cada uno de los medios de convicción aducidos para su valoración; ¡ii) citación del Secretario de aquella Corporación Administrativa, como testigo de acreditación. Frente a los principios de pertinencia, conducencia y utilidad, el oferente de la prueba explicó que el desconocimiento de los medios de prueba no estaba bajo la órbita de la corñpetencia y determinación de la providencia judicial, al igual que todos sus anexos que sirven para la toma de la decisión. El no descubrimiento probatorio antelado se suscitó por una situación excepcional, como el desconocimiento total por parte de la defensa por no haber sido parte dentro de aquella acción popular y su proferimiento después de culminada la audiencia preparatoria en este evento —incluso iniciada la primera sesión del juicio—, tornándose trascendental para dilucidar el caso penal, inclusive, para fortalecer una posible exoneración de responsabilidad. Es un hallazgo novísimo con connotación probatoria, pudiendo dar claridad al Juez de conocimiento respecto al contenido fáctico expuesto por la Fiscalía en su acusación, basilar para darle sostén a su teoría del caso particular.

l1.10. Luego de tal pretensión, se cumplió con el verdadero objeto de la audiencia, como la remembranza de las pruebas de orden documental, pericial y testimonial ofrecidas en la pretérita audiencia preparatoria, quedando constancia y registro de dicha carga procesal. %)/í¿/¡(l(¿ de %¡. n mbia — Faturnal a%º//(i/ A %(ó”///º/;' ae Perar l1.11. Al correrse traslado de la petición de prueba sobreviniente, la Fiscalía y Procuraduría Delegada Especial se opusieron a su práctica durante el juicio, entre otras cosas, porque la misma era previsible, de conocimiento previo del solicitante, inclusive porque las sentencias en sí no pueden reputarse de prueba como tal, como si fuera un símil de prueba trasladada, apoyándose en algún extracto jurisprudencial para colegir que tales decisiones son documentos públicos y no pruebas, más cuando, como lo dijo la representante de la sociedad, esa acción protege intereses colectivos y se ejerce por razones muy diversas, no siendo pertinente para los fines de la acción penal. Los demás co-defensores, palabras más, palabras menos, apoyaron totalmente al oferente inicial. l1.12. El 10 de octubre de 2016, tras una postergación, el a quo instaló audiencia para resolver sobre aquél petitum. Para negarlo, sostuvo el funcionario de aquél entonces, apoyándose en el radicado 24.468, marzo 30 de 2006 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, que la forma en que fue solicitada la prueba sobreviniente, afectaría el derecho de contradicción y el desarrollo

mismo del juicio oral, pues aunque la misma existiese, la defensa no cumplió la carga procesal de determinar qué insumo probatorio solicitaría para su evaluación o estudio al interior de dicho proceso, tampoco descolló la relevancia para su procedencia excepcional, privando a la fiscalía de contradecirlo, simplemente se argumentó en punto de que tales elementos de convicción condujeron a una decisión favorable para los demandados, sin relacionarlos uno a uno. Además, continúo el Juez, sólo la sentencia de segundo grado al interior de esa 3 Folios 422, primer acto; y, 451, cuaderno número 4. %IÍ¿/¿((L de %6/(imáf'd Radicado: 2041-00124-04 Fatunal, Q/V//h/' w7 %9'”//á)f E27 ZA acción constitucional era la desconocida para las partes, porque la de primer nivel se profirió antes de la audiencia preparatoria: “...ello quiere significar, que poco o nada valor suasorio le ameritó a la parte solicitante por ello no se interesó en lo mínimo y no fue solicitado con anticipación en la audiencia preparatoria. Simplemente cuando en segunda instancia no se declaró responsable al ente municipal recobró esa importancia para el togado. Se pregunta el Despacho: ¿son las mismas pruebas o acaso difieren de las practicadas? La respuesta es un rotundo no. En conclusión, eran las mismas pruebas, pero resultaron inanes para la parte requirente por ello no tuvo el despliegue para obtener la referencia y discriminarlos para luego ser solicitados por dicha unidad de defensa...la defensa nos coartó de conocer cuáles son esos insumos probatorios

que no fueron solicitados y que a la postre son de vital importancia...sin una suerte ronda el pedimento realizado por dicho togado, hasta el momento se itera, ¿qué se solicitó? Declaraciones, experticias, no se tiene el más mínimo conocimiento para el Despacho pueda valorar el poder suasorio de dichos elementos materiales probatorios...simplemente se hizo referencia de lo importante del expediente pero en modo alguno delimitó el tema propuesto, por ello, no puede pretenderse que cumplió en descubrir qué elementos materiales probatorios requería...”” sumado a que las sentencias judiciales son documentos que ayudan o auxilian en un momento dado al juez, pero a pesar de tratarse de documentos públicos, no se pueden considerar medios probatorios. 11.13. La decisión no fue del agrado para el oferente de la prueba sobreviniente —l defensor del acusado Nicolás Fernando Méndez Borda-, por lo que se alzó contra ésta. Los argumentos del disenso, que en líneas generales son similares a los utilzados como sustento en su pretensión inicial -obviamente respaldados por todos sus colegas de la defensa, no recurrentes-, serán desbrozados con la determinación infra que se dispone a adoptar la Colegiatura. 977 %¡íá/¿'p¿¿ de %(1/(a¡)¡/)l[a Racicado 20110012404 “rueba sobrevin Tatenal %áº/7k/ de %9'7/Á&/ Hl Prnal lll. Consideraciones del Tribunal

1. Problema jurídico: ¿la petición cumple con los presupuestos legales de una prueba sobreviniente? De ser así, ¿es viable aceptar

en su totalidad el ruego de admitirse no sólo la sentencia emanada del Tribunal Administrativo de Caldas, sino la integridad del expediente?

2. Aclaración previa.

Pese a que el censor lo admitió y el Juez de primera instancia nada dijo al respecto, resultó poco ortodoxa la forma y oportunidad aprovechada por aquél para hacer una solicitud sui generis como ésta, en tanto la diligencia estaba convocada a manera de paréntesis del juicio oral -abierto en su primera sesión, recuérdese que la audiencia preparatoria ya estaba cerradapara cumplir con la decisión de segunda instancia, tendiente a corregir un acto irregular o refrendar la otrora pretensión probatoria, con: “...la elaboración de un acta complementaria a la existente de la audiencia preparatoria, en la que: 1) el defensor de Méndez borda, en acto de lealtad procesal...manifieste una vez más cuáles fueron las probanzas que deprecó en el momento procesal pertinente, y, 2) a la vez tanto el Juez como el Fiscal y el Delegado del Ministerio Público, ejerzan el control respectivo, de modo que no se termine aludiendo a elementos suasorios no mencionados en aquella oportunidad”, —que no continuación de la audiencia preparatoria, como se tituló-, dándosele visos diversos y un sentido jurídico apropiado para abrir el debate, sin serlo, invocándose una prueba sobreviniente compleja, cuando el interesado de ella bien pudo esperar la reanudación del juicio en su segmento probatorio para cumplir ese cometido, porque así paladinamente lo manda el artículo 477

Radicado: 2011-00124-04

KReriblica de Celembia e =E= — x% Ftlinal %W///r/ ae %¿9I”(//ñl Hl Prnal 344 procesal: “sin embargo, si durante el juicio algunas de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia fisica muy significativos, deberá ser descubierto...”. Sin embargo, como de lo irregular que comportó lo actuado no se transmuta a lo ilegítimo, pues en efecto el juicio ya se ha iniciado, sólo que no se ha reanudado, la Sala abordará el asunto frente al problema jurídico planteado, para evitar más dilaciones como las que ha sufrido esta causa y las secuelas negativas que le subyacen.

3. De la prueba sobreviniente y sus características.

El descubrimiento probatorio es uno de los pilares del sistema penal acusatorio derivado, entre otros, del principio de igualdad de armas. También es expresión de otros principios como los de lealtad, defensa, contradicción, objetividad, legalidad y garantiza que ninguno de los intervinientes sea sorprendido por los elementos de prueba que va a pedir su oponente para el juicio oral. Apunta a que fiscalía y defensa conozcan oportunamente cuáles son los elementos de prueba sobre los que su contraparte fundará su teoría del caso y, de ese modo, cada uno asuma la estrategia connatural a su rol. Este descubrimiento no se agota en un solo momento sino que es paulatino, como lo tiene decantando la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia, que va desde la formulación del escrito de acusación abarcando, incluso, el juicio oral>. Sin embargo, para esta

última fase, la que interesa en este asunto, está condicionado a que Los actos procesales están determinados por su naturaleza y no por la denominación que se les dé. 5 Cfr. CSJ AP, 8 Nov 2011, Rad. 36177 Q?2/)/íá/úi¿¿ de Golambia Ravicado. 20110012404

Procesado: Jua

Asurto: Prueba sobrevimente. Revoca

Fritenal Q/F//h/ de QÁJ¿9”(//5J %/á A durante su transcurso, “alguna de las partes encuentrle] un elemento material probatorio y evidencia física muy significativo que debería ser descubierto”, en ese caso, refiere el artículo 344 de la Ley 906 de 2004, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídos los intervinientes y atendiendo el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o debe excluirse. Por consiguiente, no puede acudirse a la figura de las pruebas sobrevinientes de modo residual para postular elementos de juicio que debieron haber sido pedidos en su debida oportunidad, ni constituye una instancia adicional a la audiencia preparatoria, pues se trata, conforme se consignó en precedencia, de un instituto caracterizado por la excepcionalidad, lo imprevisible, lo repentino, lo inesperado. Por eso, ha dicho la Sala que “la prueba sobreviniente no está diseñada para habilitar un nuevo periodo de descubrimiento orientado a remediar las omisiones de las partes en el trabajo investigativo que deben realizar para sustentar su teoría del caso.”.

4. En el presente asunto, el recurrente estima que concurren los

requisitos específicos de este canon, considerando en su tesis que el instituto solo opera ante circunstancias de inusitada connotación, en tanto el descubrimiento probatorio oportuno resulta tan superlativo que los artículos 346 y 374 de la citada codificación prevén, en su orden, que si no se lleva a cabo en la formulación de la acusación o en la audiencia preparatoria, “no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio” aquellos medios de conocimiento no invocados en dichas oportunidades. Y no puede ser de otra manera, toda vez que el ámbito de debate sobre las aristas de interés para el

E CSJ AP 3136-2014

490 Ravicado 2041-00124-04 %a?;'/¿… de Calembia Faliinal %//J//h/ A %f£,”(//ñf He Pernal ejercicio de la acción penal se delimita en las fases antecedentes al juicio oral, por lo que la práctica de pruebas luego de esos escenarios desquiciaría su secuencia lógica. Bajo esa perspectiva, ha de decirse que es claro que las intervenciones del solicitante/censor y la de quienes le acompañaron en su intervención inicial y de sustentación del recurso, se acompasan a esa connotación extraordinaria, bien porque se trata de una decisión nacida al mundo jurídico -en junio 21 de 2016luego de superado el acto preparatorio -septiembre 18 de 2015e iniciado el juicio oral —febrero 29 de 2016-, o porque es palmario que no se desnaturaliza la teleología de la figura y tampoco se pasó por alto además las precisiones que la Corte

Suprema de Justicia ha esbozado frente al tema. El nexo de causalidad a partir del cual se depreca la aducción de la sentencia de segunda instancia proferida en junio 21 de 2016 por el Tribunal Administrativo de Caldas, al revocar la de primer nivel emanada del Juzgado Segundo Administrativo local, realmente concita un interés procesal trascendental -que no preferente o prevalente-, dado que según lo reveló la bancada de la defensa, este insumo tiene incidencia en su teoría del caso, es decir que, alberga idoneidad demostrativa frente a un propósito probatorio de la parte defendida, además de guardar relación directa o indirecta con “os hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias”, lo que a voces del Artículo 375 del Estatuto Adjetivo Penal, se traduce en pertinencia. Es claro entonces que logró acreditarse en esta causa la pertinencia, la conducencia, la idoneidad y la utilidad de este medio 10 Radicado 2011-00124-04 Q?¡á¡íá/á»a de %a/mn/5¿a Drtrnal Q/?F//ñ/ a“ %¿9”///6¡ Hl Prnal probatorio postulado como sobreviniente, máxime si de consuno con el precepto 344 ídem, no se advierte que el mismo pueda generar perjuicio “al derecho de defensa y la integridad del juicio”; por el contrario y teniendo en cuenta que tal como lo explicitaron los abogados conformantes de la unidad de defensa, al interior de esa decisión se valoró con profundidad y minucia sobre el poder suasorio de un arsenal documental, testimonial y pericial de importancia, éste

podría darle más luces al fallador respecto de los dos tópicos materia de juzgamiento, cuales son, la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad penal de los acusados. Luego, como lo dijese el ilustre Dr. Ariel Ortiz Correa —q.e.p.d.— ¿para qué huirle a la justicia con trabas y cosas para que se llegue a un juicio justo, por qué no entregarie al juez lo que le puede ser útil para tomar una decisión que a toda la sociedad le interese”, pues si en realidad en ese auto se insertaron motivaciones y valoraciones derivadas de los mismos contratos públicos que acá son el thema probandum, incluso, porque se declararon probadas algunas excepciones dentro del derecho administrativo para inferir que no hubo transgresión a la moralidad pública -aspecto medular de la acusación-, entonces sí que la pertinencia, conducencia y utilidad descolla para una valoración conjunta, armónica y consecuente con el resto del universo probatorio que bajo el principio de inmediación se aduzca al proceso, sin olvidar, como lo explicaron algunos de los que intervinieron en este último debate, que el Juez estará condicionado con exclusividad, a lo demostrado durante el juicio, siendo la sentencia a utilizar como prueba sobreviniente, un elemento de juicio más para someterlo a esa valoración bajo la sana crítica, la libre persuasión y 11 Radicado 2011-00124.04 %IÍÁÁ'('¿¿ de %fº/nmá¿d Procesado: Juan Manuel Liano Urbe y orr por apro

Asunto: Prueba sobreviniente. Revoca

DTratunal W//ñ/ A ¿9Á2¿9W/ñj

%& ZA las reglas de la experiencia. De esta forma, el señor Fiscal de modo erróneo se focaliza en disentir, porque dentro de la acción popular no se aludió a la forma de contratar, no se excluyó el Peculado, aspecto fundante de su acusación, porque una tal manera de entender el asunto, sería aparejar en todo, aquella acción con el trámite penal, sabiendo y conociendo que siendo disímiles -en lo que le asiste razón a la representante de la sociedad-, pueden brindarse, como ya se acotó supra, soportes valorativos de complemento y/o apoyo para una decisión final, no necesariamente acorde con el fallo administrativo. En conclusión, la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas, cuya cita, referencia y contenido rescató el censor, sí es dable reputarlo de elemento sobreviniente al tenor del canon 344, in fine, del Código de Procedimiento Penal.

5. Superado lo anterior, resta por dilucidar en qué calidad ingresará la sentencia y si resulta viable ordenar también el ingreso, por la misma ruta, de todo el cartapacio procesal que condujo a ella, como es otra de las peticiones del apelante.

Por lo primero, adhiere la Sala a una decisión del Consejo del Estado, porque se comparte ese criterio, en cuanto a la calidad de documento público que ostenta una sentencia ejecutoriada. Retómese aquella posición: “...El artículo 230 de la Constitución Política prescribe: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. El

artículo 168 del C.C.A. prevé que en los procesos contenciosos administrativos las 12 Radicado. 2011-00124.04 Q?Tº/¡íá/¿m de Calombia Procesado: Juan Manuel Liano Unbe y ciros Dalito: Peculado por apropració

Asunto: Prueba sobre

Tritrnal M/f)//ñ/ A ¿%9'7//3/ He Pl pruebas se resolverán de acuerdo con las normas contempladas en el Código de Procedimiento Civil. El artículo 175 del C. de P. C. consagra como medios de prueba la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. Teniendo en cuenta lo anterior, se puede colegir que las sentencias judiciales son documentos que auxilian en un momento dado al juez, pero a pesar de que son documentos públicos, no se pueden considerar medios probatorios, con mayor razón porque los efectos que producen son inter partes, excepto las sentencias proferidas al revisar la constitucionalidad de una ley, que al contrario provocan efectos erga omnes. Cabe anotar que el juzgador está en la obligación de conocer la jurisprudencia que sobre un tema específico pueda existir, con el fin de respetar el derecho a la igualdad, obviamente examinando en cada caso el acervo probatorio respectivo. Finalmente es del caso precisar que el Juez es quien en últimas determina cuál es la norma aplicable dentro de un asunto concreto e incluso puede interpretarla en caso de vacio legal y darle un

alcance a lo que pretendía el legislador...”. Con esa claridad, basta adicionar, que la decisión de segundo nivel deberá introducirse sin dejar de lado la adoptada en primera instancia, porque ambas conforman una unidad inescindible. Sin ésta, aquella no tendría una explicación lógica, sin que pueda decirse que produce efectos con abstracción de la primera decisión, teniendo lugar un acto jurídico compuesto de dos etapas ligadas por el principio de la unidad de la relación procesal. Por lo mismo, al revocarse la decisión de primera instancia, se autorizará la aducción de las sentencias de primera y segunda instancia provenientes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa arriba señaladas, bajo los parámetros legales establecidos por los Artículos 426 y 429 de la Ley 906 de 2004, incluyendo su testigo de acreditación, citado por el alzadista en su petición.

7 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN

PRIMERA. Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Bogotá D.C., veintidos (22) de mayo de dos mil ocho (2008). Radicación número: 25000-23-24-000-2005-01346-02.

13

Racicado: 2011-00124-04

QZ/)//Z/ÍF(L de %(I'/Úl)l¿¿(¿ Titernal Q/P//h/ A 9%/97//?/ % la Penal Por lo segundo, no ocurre lo mismo con la petición de introducirse la totalidad del expediente, por varias potísimas razones: i) de accederse a ello, sería compeler al juez de conocimiento a

un análisis valorativo, conjunto, global de todos y cada uno de los medios de convicción aportados por quienes hicieron parte procesal en aquella acción popular, convirtiendo al juez penal en un velado juez administrativo, bajo una tarea que no le es propia y que le es ajena de cara al tema debatido; ¡i) atendiendo la naturaleza oral y adversarial del sistema penal con tendencia acusatoria que gobierna nuestro procedimienío, entonces el mérito suasorio de todos y cada uno de esos elementos materiales probatorios y evidencia física no podría cumplirse sino se llevan al juicio los testigos de acreditación de tales, a términos de los artículos 429 y 431 del estatuto adjetivo -pues la prueba trasladada no es admisible aquí-, con lo que se desquiciaría por completo el objetivo del juicio y alejándose en un todo del thema probandum delimitado por la acusación con la correlativa tesis defensiva, ¡fí) esos elementos materiales probatorios de todos modos están resumidos, analizados y sometidos al escrutinio valorativo del Juez Administrativo singular y plural, siendo que lo preponderante para el oferente de la prueba, es el resultado final del proceso, no sus medios; ív) de haber requerido cualquiera de las partes o intervinientes alguna pieza procesal de ese voluminoso expediente, como medio para impugnar credibilidad o refrescar memoria a quienes participen del juicio, conforme a las pruebas deprecadas y decretadas por el Juzgado de instancia, debieron haberlas descubierto en el momento oportuno (audiencia preparatoria), pues nada fue óbice para ello; empero como así no sucedió tampoco podrán usarse para tales fines.

14 ¿Ó]33/)/íó/¡m de %(r/(v/”¿¡d Radicado 2031 dec Asunto Pruena sobrevivente. Revíica e Q rl Q/W//ñ/ de %9)///&/ He ra») Por todo lo anterior, se deniega la aducción del expediente en su totalidad, salvo, como se discutió en líneas precedentes, las sentencias de primera y segunda instancia, debiendo advertirse sí, que el Juzgador de primer grado deberá darle la oportunidad a la Fiscalía para que -si es su deseo-, enuncie si hará uso de la prueba de refutación para confrontar estos medios suasorios decretados como sobrevinientes, para lo cual habrá de ceñirse a los requisitos legales. Por lo expuesto, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales -Sala Penal de DecisiónResuelve:

1. Revocar la decisión adoptada por el señor Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales, por medio de la cual, negó la aducción de una prueba sobreviniente. En su lugar, Autoriza al censor para que durante el juicio oral, previo el cumplimiento de los presupuestos consagrados por los Artículos 426 y 429 del Código de Procedimiento Penal, introduzca las sentencias de primera y segunda instancia proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales y Tribunal Administrativo de Caldas al interior de la acción popular (Rad. 170013333021-2011-00691-02, accionantes la Contraloría General de Municipio de Manizales y el ciudadano Javier Elías Arias Idárraga, contra el Municipio de Manizales y la firma GERFOR S.A.), advirtiéndose que el Juzgador de primer

grado deberá darle la oportunidad a la Fiscalía para que -si es su deseo-, enuncie si hará uso de la prueba de refutación para confrontar 15 Q?e7¡fí/)/¡(f(¿ de %n¿ñmám Recicado: 2011-00124-U4 ss ñ DSrritunal Q/f//ki/ “ %9”// Z Ka Penal estos medios suasorios decretados como sobrevinientes, para lo cual habrá de ceñirse a los requisitos legales.

2. Negar la aducción de la totalidad del expediente, por las razones anotadas supra y Ordenar la continuación del juicio oral en ciernes, para lo cual se devuelve toda la carpeta. Sin recurso alguno.

Notifíquese y Cúmplase. GLria Ligia ºastanzo £uqtiel Dennys Mari Antonio Toro Ruiz Yanet Licet Ocampo Vallejo Secretaria 16 197 Rad. 2011-00124-04 , Juan M. Llano y otros " D, 7 (e , D 2(/)(/¿//(4(¿ de Ór'/;r mbia Z—Z é%/—/ /'/f//¡/' í e,Yl//7_// ////],' // d , Ú// " 7 Í/2 £' ///// w __(O - A' U' L1 L_¡ A_ M AN, SALVAMENTO DE VOTO Con el debido y acostumbrado respeto por la opinión de mis compañeros de Magistratura, debo suscribir esta salvedad respecto de la determinación adoptada por la Sala mayoritaria en el asunto de la referencia, dado que por las razones que a continuación estampo, en mi criterio la misma debió confirmar lo definido en la

instancia. Al momento de impetrar el abo