TSDJ Manizales - SP2011 00153 01 HE

Tutela de 2“ instancia No 2011-00153-01

Accionante: Carlos AndrØs GutiØrrez

Apoderado de HØctor Abdul Rodas

Accionados: Nueva EPS y Otros

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisi(cid:243)n

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente HØctor Salas Mej(cid:237)a Aprobado Acta No 12 Manizales, veinte de enero de dos mil doce.

1. Asunto Ser(cid:237)a del caso pronunciarse sobre la impugnaci(cid:243)n presentada por el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social contra el fallo proferido por el Juzgado Primero de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, que tutel(cid:243) los derechos fundamentales invocados por el seæor Carlos AndrØs GutiØrrez Arcos en representaci(cid:243)n del seæor HØctor Abdul Rodas Agudelo, sino fuera porque se advierte la improcedencia de la misma por falta de legitimidad del recurrente.

2. Antecedentes 2.1. Afirma el apoderado que el 21 de agosto del aæo 2011 su representado sufri(cid:243) un accidente de trÆnsito el cual le provoc(cid:243) una paraplej(cid:237)a flÆcida con pie ca(cid:237)do, lo que le impide volver a caminar por el resto de su vida. 2.2. AquØl se encuentra afiliado dentro del rØgimen contributivo a la Nueva EPS y el 11 de septiembre del mismo aæo, el

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisi(cid:243)n mØdico tratante adscrito a la red de la Entidad Promotora de Salud, le prescribi(cid:243) una silla de ruedas para adulto, plegable con apoya brazos removibles, apoya pies removibles abatibles, freno, comando bimanual y coj(cid:237)n antiescaras. 2.3. Aduce que el 28 de septiembre siguiente, la Nueva EPS en comunicado dirigido a su mandante, neg(cid:243) lo prescrito por el mØdico, basÆndose en que es un servicio no POS. 2.4. Expone que el joven HØctor Abdul no cuenta con los recursos econ(cid:243)micos suficientes para adquirir la silla de ruedas, pues no devenga recursos propios por ser un estudiante universitario. De esta manera su prohijado no ha podido desarrollar su vida en condiciones (cid:243)ptimas, por cuanto no ha podido asistir a clases, al igual que no quiere asistir a sus citas mØdicas cargado como un infante. 2.5. Finalmente solicita el amparo de los derechos fundamentales de su representado ordenando a la Nueva EPS, entregar al seæor HØctor Abdul Rodas Agudelo, lo ordenado por los mØdicos pertenecientes a la red1.

3. Respuesta al Petitorio 1 Folio 4.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisi(cid:243)n 3.1. La Nueva E.P.S, manifest(cid:243) que inform(cid:243) oportunamente al accionante de que lo solicitado se encuentra por fuera del Plan Obligatorio de Salud y que para el estudio de su posible aprobaci(cid:243)n por parte de la EPS se requiere presentar la solicitud ante el ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico, tal como lo establece la Resoluci(cid:243)n N(cid:176) 3099 del Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, documento solicitado por el FOSYGA, ante un eventual recobro y para mantener la viabilidad econ(cid:243)mica del sistema general de Seguridad Social2. Que una vez radicada la solicitud, el ComitØ le informa al tutelante la imposibilidad de suministrar lo pretendido puesto que es una exclusi(cid:243)n expresa del POS. En consecuencia solicita no conceder la tutela, pues considera que ha venido asumiendo todos y cada uno de los servicios solicitados por el usuario, siempre que la prestaci(cid:243)n de los mismos se encuentren dentro del POS. 3.2. Mediante escrito allegado al Juzgado de primer nivel el 21 de noviembre de 2011, esto es, cuando ya se hab(cid:237)a proferido el fallo, el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social arguy(cid:243) que segœn el

art(cid:237)culo 30 del Decreto 1283 de 1996, consagra la atenci(cid:243)n integral a las v(cid:237)ctimas que han sufrido daæo en su integridad f(cid:237)sica, entre otros, como consecuencia directa de accidentes de trÆnsito. Expuso que cuando el afiliado al rØgimen contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deberÆ 2 Folio 60. 3 Tutela de 2“ instancia No 2011-00153-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisi(cid:243)n financiarlos directamente, y cuando no tenga capacidad de pago para asumir el costo de estos servicios adicionales, podrÆ acudir a la Secretaria de Salud mÆs cercana al lugar de residencia, para que sea remitido a las instituciones prestadoras de servicios de salud pœblicas o aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estarÆn en la obligaci(cid:243)n de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobraran por su servicio una cuota de recuperaci(cid:243)n. Concluye entonces que le corresponde a las entidades territoriales, como actores responsables del funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud en sus regiones (la ley 100 de 1993 y la ley 715 de 2001), canalizar y garantizar dentro de la red pœblica o privada la prestaci(cid:243)n del servicio de salud a los

afiliados que tienen periodo de carencia, necesiten tratamientos no incluidos en el POS y no cuenten con capacidad de pago. Solicita finalmente denegar la tutela y en caso contrario, se niegue el recobro de la EPS ante el FOSYGA y se ordene que el accionante sea atendido en la red pœblica de salud o en las instituciones pœblicas o privadas con las cuales la entidad territorial competente tenga contrato

4. La Sentencia Impugnada 4.1. El fallo fue proferido el 15 de Noviembre de 2011 por el Juzgado Primero de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisi(cid:243)n Manizales, a travØs del cual tutel(cid:243) los derechos fundamentales invocados, ordenando a la Nueva EPS la entrega de la silla de ruedas solicitada, ademÆs del tratamiento integral. Autoriz(cid:243) a la EPS el recobro de los valores que asuma por la atenci(cid:243)n integral que se ordena prestar en un 100% ante el Fosyga. 4.2. Considera la juzgadora de primera instancia que el seæor HØctor Abdul Rodas Agudelo, requiere la silla de ruedas para su desplazamiento, tanto a controles mØdicos como a la universidad en la cual se encuentra matriculado. Pues concluye que la ausencia de dicho medio, vulnera gravemente la calidad y dignidad de su vida3.

5. La Impugnaci(cid:243)n Inconforme con la decisi(cid:243)n, el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social –FOSYGAimpugn(cid:243) la sentencia de primera instancia, argumentando que reafirmar(cid:237)a los argumentos esbozados al momento de contestar la presente acci(cid:243)n de tutela. Solicita entonces revocar el numeral segundo del fallo, en lo que respecta a la facultad otorgada a la E.P.S accionada para repetir contra el

FOSYGA.4

6. Consideraciones de la Sala 3 Folio 74. 4 Folio 79-80.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisi(cid:243)n 6.1. Problema Jur(cid:237)dico. La inconformidad del recurrente –Ministerio de la Protecci(cid:243)n Socialradica en que se haya autorizado a la EPS para repetir contra el Fosyga por los gastos en que incurra en el cumplimiento del fallo y que no se encuentren dentro del POS. Empero, advierte la Sala que el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social no obra como accionado ni vinculado en las presentes diligencias, pues el Juzgado de primer nivel vincul(cid:243) solamente al Fosyga, actuaci(cid:243)n que como se dirÆ, tampoco era necesaria, y en tal sentido ninguna legitimidad ostenta el Ministerio para impugnar el fallo. 6.2. El Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)a –FOSYGA-, de

conformidad con el art(cid:237)culo 238 de la Ley 100 de 1993 es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejarÆ por encargo fiduciario, sin personer(cid:237)a jur(cid:237)dica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el estatuto general de la contrataci(cid:243)n de la administraci(cid:243)n pública de que trata el artículo 150 de la Constitución Política”. Segœn la norma transcrita el Fosyga es una cuenta que ni siquiera es administrada por el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social sino por una fiducia que en tØrminos de la Corte Suprema de Justicia “se limita a realizar el trÆmite de las cuentas que por tales eventos se presenten, sin importar si tienen o no origen en un fallo de tutela, siempre y cuando tal procedimiento se sujete, para el caso de las EPS·s, a lo dispuesto 6 Tutela de 2“ instancia No 2011-00153-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisi(cid:243)n en la resoluci(cid:243)n 3797 de 2004, que regula el trÆmite que aquellas deben cumplir para obtener el reintegro del dinero cuando proporcionen medicamentos o procedimientos no POS a sus afiliados, independiente de que .5 hayan sido o no ordenados por un juez constitucional” 6.3. En tal sentido, para la Colegiatura en este caso no hab(cid:237)a

ni siquiera lugar a vincular al Fosyga como lo hizo el Juzgado A quo en el auto admisorio de la tutela proferido el 01 de Noviembre de 2011, toda vez que Øste no tiene la funci(cid:243)n de prestar servicios de salud o elementos como los reclamados en este trÆmite, por cuanto se trata de una cuenta adscrita al Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social que no tiene personer(cid:237)a jur(cid:237)dica. As(cid:237) lo ha venido reiterado desde el aæo 2006, la Honorable Corte Suprema de Justicia: “Sin embargo, se hace preciso seæalar, que de una manera errada algunos Jueces Municipales han venido entendiendo que en los asuntos que tengan que ver con materia de salud, en especial, cuando se trata de atenciones no incluidas en el POS, se hace necesario integrar el contradictorio con el FOSYGA, pero por ser este una cuenta adscrita al Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, entonces, concluyen, que es Østa œltima autoridad la que vulnera o desconoce las garant(cid:237)as fundamentales de los usuarios en el rØgimen contributivo, cuando en realidad ello no es as(cid:237). 5 Corte Suprema de Justicia. Conflicto de competencias. Radicado: 28695 del 28 de noviembre de 2006. 7 Tutela de 2“ instancia No 2011-00153-01

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“Se hace la anterior afirmación, porque el artículo 218 de la ley 100 de 1993, es claro al seæalar, que el Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)a es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se maneja por encargo fiduciario, pero advirtiendo que la misma no tiene personer(cid:237)a jur(cid:237)dica. Incluso, el Decreto 1283 de 1996 que reglament(cid:243) el funcionamiento del FOSYGA, en su art(cid:237)culo 3(cid:176), dice que los recursos de Øste se manejan de manera independiente y se destinan exclusivamente a las finalidades consagradas en el art(cid:237)culo 48 de la Carta Pol(cid:237)tica, esto es, la prestaci(cid:243)n de la seguridad social. Igualmente, en el art(cid:237)culo 7(cid:176), numeral 4, literal d, se precisa, que quien tenga el encargo fiduciario del manejo de los recursos de este fondo, debe hacer los desembolsos por el pago de la prestaci(cid:243)n de servicios, efectuados por las entidades promotoras de salud. “En este orden de ideas, resulta innecesaria la vinculación del Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social al trÆmite de tutelas que se promuevan contra las EPS por la prestaci(cid:243)n de servicios no incluidos en el POS, porque al ser el FOSYGA una cuenta, basta con que las EPS que dispensan tales servicios a sus usuarios, alleguen los respectivos soportes para que se pueda efectuar el recobro. Es decir, que en realidad, la hipotØtica violaci(cid:243)n del derecho a la salud y seguridad social por atenciones no cubiertas por el POS, no puede de ninguna manera endilgÆrsele al Ministerio de la

Protecci(cid:243)n Social. MÆs aœn, ya el Gobierno Nacional a travØs del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ha expedido las respectivas resoluciones, entre ellas, la 3797 de 2004, que indica el procedimiento a seguir para el recobro por una EPS cuando presta a los usuarios servicios no incluidos en el POS. En consecuencia, no es acertado vincular a dichos trÆmites de tutela al Ministerio, porque la vinculaci(cid:243)n deviene necesaria siempre y cuando esa parte por acci(cid:243)n u omisi(cid:243)n vulnere o amenace derechos fundamentales, cosa que no ocurre en este evento, porque, se repite, el Fondo de Solidaridad lo œnico que hace es acreditados los requisitos pertinentes proceder a reconocer y pagar el 8 Tutela de 2“ instancia No 2011-00153-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisi(cid:243)n exceso en que han incurrido las EPS por servicios no cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud.”6 De conformidad con lo anotado, el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social no tiene interØs jur(cid:237)dico para recurrir, y de aceptar que la vinculaci(cid:243)n del Fosyga le da esa posibilidad, se llegar(cid:237)a al absurdo de afirmar que la Naci(cid:243)n tendr(cid:237)a que impugnar todos los fallos de

tutela que impliquen el gasto de recursos pœblicos. Para sustentar lo dicho, trÆiganse los argumentos expuestos por la Corte para negar incluso su vinculaci(cid:243)n: “… si el originen de los recursos fuera el factor determinante para la integraci(cid:243)n del contradictorio dentro de un proceso de tutela, se llegar(cid:237)a a situaciones contradictorias, como que al demandar a un Departamento, Distrito o municipio, se tenga que vincular obligatoriamente a la Naci(cid:243)n que a todos, sin excepci(cid:243)n, gira recursos econ(cid:243)micos por cuenta del Sistema General de Participaciones –SGP- (Ley 715 de 2001).”7 6.4. No obstante que la errada vinculaci(cid:243)n del Fosyga a esta acci(cid:243)n no acarrea una nulidad, s(cid:237) serÆ desvinculada de la acci(cid:243)n, y la Sala se abstendrÆ de pronunciarse frente a los argumentos esbozados por el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, declarando la improcedencia de la impugnaci(cid:243)n por falta de legitimidad. En mØrito de lo expuesto, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala Penal de Decisi(cid:243)n Penal, 6 Fallo de tutela de octubre 10 de 2006, proceso No. 27658. 7 Fallo de tutela de agosto 15 de 2006, proceso No. 27117. 9 Tutela de 2“ instancia No 2011-00153-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Decisi(cid:243)n administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley,

R e s u e l v e:

1. Desvincular de la presente acci(cid:243)n al Fosyga, por lo expuesto.

2. Abstenerse de pronunciarse de fondo frente a los argumentos planteados por el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, declarando la improcedencia de la impugnaci(cid:243)n por falta de legitimidad.

2. Remitir el expediente con destino a la Corte Constitucional para efectos de una eventual revisi(cid:243)n.

Notif(cid:237)quese y cœmplase Gloria Ligia Castaæo Duque HØctor Salas Mej(cid:237)a Antonio Toro Ruiz M(cid:243)nica Johana Giraldo Castaæeda Secretaria 10