TSDJ Manizales - SP2011 00159 01 LU

Tutela de 2“ instancia No 2011-00159-01

Accionante: Luz Estrella Castellanos Osorio

Accionados: Nueva EPS

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente HØctor Salas Mej(cid:237)a Aprobado Acta No. 20 Manizales, veinticuatro de enero de dos mil doce.

1. Asunto Ser(cid:237)a del caso pronunciarse sobre la impugnaci(cid:243)n presentada por el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, que tutel(cid:243) los derechos fundamentales invocados por la seæora Luz Estrella Castellanos Osorio, sino fuera porque se advierte la improcedencia de la misma por falta de legitimidad del recurrente.

2. Antecedentes 2.1. Afirma la accionante que es afiliada al rØgimen contributivo en salud en la Nueva E.P.S categor(cid:237)a A y presenta el diente 12 con periodontitis cr(cid:243)nica localizada severa, fistila activa el cual deberÆ ser extra(cid:237)do.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.2. Necesita para su rehabilitaci(cid:243)n implante dental aloplastico (oseointegracion)1, colocaci(cid:243)n o aplicaci(cid:243)n de corona acr(cid:237)lica

termocurada e impresi(cid:243)n de arco dentario superior. 2.3. Manifiesta entonces que ha solicitado ante la EPS dicho tratamiento, donde le informan que lo solicitado no puede ser autorizado ya que la realizaci(cid:243)n de dicho procedimiento no es necesario para su rehabilitaci(cid:243)n aduciendo que no es un riesgo inminente para su vida o salud. 2.4. Finalmente solicita el amparo de sus derechos fundamentales, ordenando a la entidad accionada se le suministre el tratamiento odontol(cid:243)gico ordenado por su especialista con el fin de mejorarle la calidad de vida2.

3. Respuesta al Petitorio 3.1. La Nueva E.P.S, manifest(cid:243) que ha venido asumiendo todos y cada uno de los servicios solicitados por la afiliada, siempre que la prestaci(cid:243)n de dichos servicios mØdicos se encuentren dentro de la (cid:243)rbita prestacional enmarcada en la normativa que para efectos de viabilidad del sistema general de salud ha impartido el

Estado Colombiano. Adujo que el tratamiento odontol(cid:243)gico solicitado por la accionante no se trata de un procedimiento vital cuya falta ponga en 1 Fl 5 2 Folio 3. 2 Tutela de 2“ instancia No 2011-00159-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal riesgo la vida de la paciente, situaci(cid:243)n que impide su autorizaci(cid:243)n. Seæala ademÆs que es un procedimiento de carÆcter

exclusivamente estØtico y por lo tanto no se encuentra en el POS3. Depreca la negaci(cid:243)n de la acci(cid:243)n de tutela, y subsidiariamente facultar a esa EPS para repetir contra el Fosyga por todos los valores que deba sufragar en cumplimiento del fallo de tutela4. 3.2. Por su parte, el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social mediante escrito allegado al juzgado el 28 de noviembre de 2011, despuØs de proferido el fallo, alega que segœn el acuerdo 008 de 2009 en su art(cid:237)culo 54 excluye del POS los tratamientos de 1) cirug(cid:237)a estØtica con fines de embellecimiento y procedimientos de cirug(cid:237)a plÆstica cosmØtica, 2) periodoncia, ortodoncia, implantolog(cid:237)a y pr(cid:243)tesis y blanquemiento dental en la atenci(cid:243)n odontol(cid:243)gica. Aduce que le corresponde a las entidades territoriales como actores responsables del funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud en sus regiones (la ley 100 de 1993 y la ley 715 de 2001), canalizar y garantizar dentro de la red pœblica o privada la prestaci(cid:243)n del servicio de salud a los afiliados que tienen periodo de carencia, necesiten tratamientos no incluidos en el POS y no cuenten con capacidad de pago. Manifiesta que en lo relacionado con el tratamiento integral, debe tenerse en cuenta que el fallo de tutela no puede ir mÆs allÆ de 3 Folio 18. 4 Folio 23.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la amenaza o vulneraci(cid:243)n de los derechos y, pretender protegerlos a futuro, desbordar(cid:237)a su alcance y se incurrir(cid:237)a en el error de otorgar prestaciones que aœn no existen; acceder a ello, ser(cid:237)a conceder a futuro un tratamiento frente a condiciones mØdico-cl(cid:237)nicas y de patolog(cid:237)as desconocidas. Solicita entonces denegar la tutela y en caso contrario, se ordene a la EPS suministrar los servicios POS y en cuanto a los que no lo son, se niegue el recobro ante el FOSYGA y se ordene que el accionante sea atendido en la red pœblica de salud o en las instituciones pœblicas o privadas con las cuales la entidad territorial competente tenga contrato.

4. La Sentencia Impugnada 4.1. El fallo fue proferido el 25 de Noviembre de 2011 por el Juzgado Primero de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, a travØs del cual tutel(cid:243) los derechos fundamentales invocados, y orden(cid:243) que en el termino de 48 horas siguientes a la notificaci(cid:243)n del fallo, la EPS proceda a realizar el implante dental oloplastico, y all(cid:237) mismo le autoriz(cid:243) el recobro de los valores que asuma en virtud del implante oloplastico (oseointegraci(cid:243)n) en un

100% ante el Fosyga y de los gastos que se generen por la prestaci(cid:243)n de servicios NO POS requeridos por la accionante, como el tratamiento integral.

5. La Impugnaci(cid:243)n

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Inconforme con la decisi(cid:243)n, el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social impugn(cid:243) la sentencia de primera instancia, argumentando que reafirmar(cid:237)a los argumentos esbozados al momento de contestar la presente acci(cid:243)n de tutela5. Solicita entonces revocar el numeral cuarto del fallo, en lo que respecta a la facultad otorgada a la E.P.S accionada para repetir contra el FOSYGA.

6. Consideraciones de la Sala

1. La inconformidad del recurrente –Ministerio de la Protecci(cid:243)n Socialradica en que se haya autorizado a la EPS para repetir contra el Fosyga por los gastos en que incurra en el cumplimiento del fallo y que no se encuentre en el POS.

Empero, advierte la Sala que el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social no obra como accionado ni vinculado en las presentes diligencias, pues el Juzgado de primer nivel vincul(cid:243) solamente al Fosyga, actuaci(cid:243)n que como se dirÆ, tampoco era necesaria, y en tal sentido ninguna legitimidad ostenta el Ministerio para impugnar el fallo.

2. El Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)a –FOSYGA-, de conformidad con el art(cid:237)culo 238 de la Ley 100 de 1993 es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejarÆ por encargo fiduciario, sin personer(cid:237)a jur(cid:237)dica ni planta de personal propia, de conformidad con lo 5 Folio 40.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal establecido en el estatuto general de la contrataci(cid:243)n de la administraci(cid:243)n pública de que trata el artículo 150 de la Constitución Política”. Segœn la norma transcrita el Fosyga es una cuenta que ni siquiera es administrada por el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social sino por una fiducia que en tØrminos de la Corte Suprema de Justicia “se limita a realizar el trÆmite de las cuentas que por tales eventos se presenten, sin importar si tienen o no origen en un fallo de tutela, siempre y cuando tal procedimiento se sujete, para el caso de las EPS·s, a lo dispuesto en la resoluci(cid:243)n 3797 de 2004, que regula el trÆmite que aquellas deben cumplir para obtener el reintegro del dinero cuando proporcionen medicamentos o procedimientos no POS a sus afiliados, independiente de que .6 hayan sido o no ordenados por un juez constitucional” En tal sentido, para la Colegiatura en este caso no hab(cid:237)a ni

siquiera lugar a vincular al Fosyga como lo hizo el Juzgado A quo en el auto admisorio de la tutela proferido el 11 de noviembre de 2011, toda vez que Øste no tiene la funci(cid:243)n de prestar servicios de salud que son los reclamados en este trÆmite, por cuanto se trata de una cuenta adscrita al Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social que no tiene personer(cid:237)a jur(cid:237)dica. As(cid:237) lo ha venido reiterado desde el aæo 2006, la H. Corte Suprema de Justicia: 6 Corte Suprema de Justicia. Conflicto de competencias. Radicado: 28695 del 28 de noviembre de 2006. 6 Tutela de 2“ instancia No 2011-00159-01

Accionante: Luz Estrella Castellanos Osorio

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Sin embargo, se hace preciso seæalar, que de una manera errada algunos Jueces Municipales han venido entendiendo que en los asuntos que tengan que ver con materia de salud, en especial, cuando se trata de atenciones no incluidas en el POS, se hace necesario integrar el contradictorio con el FOSYGA, pero por ser este una cuenta adscrita al Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, entonces, concluyen, que es Østa œltima autoridad la que vulnera o desconoce las garant(cid:237)as fundamentales de los usuarios en el rØgimen contributivo, cuando en realidad ello no es as(cid:237). “Se hace la anterior afirmación, porque el artículo 218 de la ley 100 de

1993, es claro al seæalar, que el Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)a es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se maneja por encargo fiduciario, pero advirtiendo que la misma no tiene personer(cid:237)a jur(cid:237)dica. Incluso, el Decreto 1283 de 1996 que reglament(cid:243) el funcionamiento del FOSYGA, en su art(cid:237)culo 3(cid:176), dice que los recursos de Øste se manejan de manera independiente y se destinan exclusivamente a las finalidades consagradas en el art(cid:237)culo 48 de la Carta Pol(cid:237)tica, esto es, la prestaci(cid:243)n de la seguridad social. Igualmente, en el art(cid:237)culo 7(cid:176), numeral 4, literal d, se precisa, que quien tenga el encargo fiduciario del manejo de los recursos de este fondo, debe hacer los desembolsos por el pago de la prestaci(cid:243)n de servicios, efectuados por las entidades promotoras de salud. “En este orden de ideas, resulta innecesaria la vinculación del Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social al trÆmite de tutelas que se promuevan contra las EPS por la prestaci(cid:243)n de servicios no incluidos en el POS, porque al ser el FOSYGA una cuenta, basta con que las EPS que dispensan tales servicios a sus usuarios, alleguen los respectivos soportes para que se pueda efectuar el recobro. Es decir, que en realidad, la hipotØtica violaci(cid:243)n del derecho a la salud y seguridad social por atenciones no cubiertas por el POS, no puede de ninguna manera endilgÆrsele al Ministerio de la

Protecci(cid:243)n Social. MÆs aœn, ya el Gobierno Nacional a travØs del Consejo 7 Tutela de 2“ instancia No 2011-00159-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Nacional de Seguridad Social en Salud ha expedido las respectivas resoluciones, entre ellas, la 3797 de 2004, que indica el procedimiento a seguir para el recobro por una EPS cuando presta a los usuarios servicios no incluidos en el POS. En consecuencia, no es acertado vincular a dichos trÆmites de tutela al Ministerio, porque la vinculaci(cid:243)n deviene necesaria siempre y cuando esa parte por acci(cid:243)n u omisi(cid:243)n vulnere o amenace derechos fundamentales, cosa que no ocurre en este evento, porque, se repite, el Fondo de Solidaridad lo œnico que hace es acreditados los requisitos pertinentes proceder a reconocer y pagar el exceso en que han incurrido las EPS por servicios no cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud.”7 De conformidad con lo anotado, el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social no tiene interØs jur(cid:237)dico para recurrir, y de aceptar que la vinculaci(cid:243)n del Fosyga le da esa posibilidad, se llegar(cid:237)a al absurdo de afirmar que la Naci(cid:243)n tendr(cid:237)a que impugnar todos los fallos de tutela que impliquen el gasto de recursos pœblicos. Para sustentar lo dicho, trÆiganse los argumentos expuestos por la Corte para negar

incluso su vinculaci(cid:243)n: “… si el originen de los recursos fuera el factor determinante para la integraci(cid:243)n del contradictorio dentro de un proceso de tutela, se llegar(cid:237)a a situaciones contradictorias, como que al demandar a un Departamento, Distrito o municipio, se tenga que vincular obligatoriamente a la Naci(cid:243)n que a todos, sin excepci(cid:243)n, gira recursos econ(cid:243)micos por cuenta del Sistema General de Participaciones –SGP- (Ley 715 de 2001).”8

3. No obstante que la errada vinculaci(cid:243)n del Fosyga a esta acci(cid:243)n no acarrea una nulidad, s(cid:237) serÆ desvinculada de la acci(cid:243)n, y la Sala se abstendrÆ de pronunciarse frente a los argumentos 7 Fallo de tutela de octubre 10 de 2006, proceso No. 27658. 8 Fallo de tutela de agosto 15 de 2006, proceso No. 27117.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal esbozados por el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, declarando la improcedencia de la impugnaci(cid:243)n por falta de legitimidad. En mØrito de lo expuesto, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala Penal de Decisi(cid:243)n Penal, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley,

R e s u e l v e:

1. Desvincular de la presente acci(cid:243)n al Fosyga, por lo expuesto.

2. Abstenerse de pronunciarse de fondo frente a los argumentos planteados por el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, declarando la improcedencia de la impugnaci(cid:243)n por falta de legitimidad.

3. Remitir el expediente con destino a la Corte Constitucional para efectos de una eventual revisi(cid:243)n.

Notif(cid:237)quese y cœmplase Gloria Ligia Castaæo Duque HØctor Salas Mej(cid:237)a Antonio Toro Ruiz M(cid:243)nica Johana Giraldo Castaæeda Secretaria 9