TSDJ Manizales - SP2011-00200-01 B

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Incidente Desacato: 2011-00200-01

Incidentante: BELISA GRAJALES QUINTERO

Incidentado: CAPRECOM

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISION PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 0011 de la fecha. H:5:30 PM.

Manizales, veintidós (22) de enero de dos mil catorce (2014).

1. ASUNTO.

Sería del caso que la Sala a resolviera la consulta de la decisión del Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante la cual sancionó a las doctoras LUISA FERNANDA TOVAR PULECIO y OLGA GIRALDO LOAIZA, en sus calidades de Directora General y Territorial de CAPRECOM EPS-S, con diez (10) días de arresto y multa equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato del fallo de tutela proferido el quince (15) de diciembre de dos mil once (2011), por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales a la a la salud en conexidad con la vida, la vida digna, la integridad personal, y a la seguridad social de la señora BELISA GRAJALES QUINTERO; sino fuera porque advierte falencias constitutivas de nulidad que será preciso declarar. Página 2 de 12

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2. ANTECEDENTES 2.1. De acuerdo con el haber procesal, se tiene que la señora BELISA GRAJALES QUINTERO presentó acción de tutela contra CAPRECOM, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, la vida digna, la integridad personal, y a la seguridad social. 2.2. Tramitada la demanda de tutela por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, este mediante providencia del quince (15) de diciembre de dos mil once (2011), tuteló los derechos fundamentales invocados, ordenando: a CAPRECOM E.P.S.S que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de este fallo proceda a autorizar y hacer efectiva la consulta de control con medicina interna, ordenada por el médico tratante. Se advierte a la entidad que deberá disponer de todos sus recursos administrativos y humanos y conforme a su deber de acompañamiento e información no podrá exigirle a la paciente que adelante trámites que dilaten la prestación del servicio. Se indica que no basta con la expedición de las autorizaciones, el servicio debe aprobarse en una I.P.S que cuente con los recursos humanos y técnicos donde efectivamente se realicen las órdenes médicas1 . (Resaltados en el texto original). 1 Folios 2 y 3 del cuaderno de desacato.

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Sala Penal 2.3. El cuatro (4) de junio de dos mil trece (2013) la señora BELISA GRAJALES QUINTERO solicitó al Juzgado iniciar incidente de desacato, toda vez que aún no había sido valorada por medicina interna, procediendo el Despacho, el día once (11) de esos mismos mes y año, a requerir a la entidad accionada para que en el término de dos (2) días manifestara las razones que han llevado al incumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela. Similar requerimiento se reiteró el día veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013). 2.4. El cinco (5) de julio de dos mil trece (2013) se inició el incidente de desacato. Frente a esa decisión, la Jefe de la División de Procesos Judiciales (E) de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM-, señaló que la competencia para cumplir el fallo radicaba en la Dirección Territorial. Por su parte, la Directora Territorial de CAPRECOM EPSS informó que la consulta de control o de seguimiento por medicina especializada –medicina interna-, que requiere la accionante, fue programada para el día dieciséis (16) de julio de dos mil trece (2013). 2.5. Como quiera que se obtuvo información por parte del hermano de la accionante en el sentido de que esta aún no había sido valorada por medicina interna, el Despacho, mediante auto del veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013), dispuso Página 4 de 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal no decretar pruebas; no obstante, a la accionante se le enviaron oficios dirigidos a que informara si la entidad accionada estaba dando cumplimiento al fallo de tutela. 2.6. El dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013) la accionante informó al Despacho que la accionada no había cumplido con lo ordenado y es así como después de un año, no le había sido posible que le dieran la cita en Santa Sofía para ser valorada por el cardiólogo. 2.7. Teniendo en cuenta dicha información, el dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013), se expidió la decisión a través de la cual se finiquitó el trámite. En la misma el Juez de instancia hizo, entre otras, las siguientes consideraciones: CAPRECOM EPSS soslayó la orden emitida por el Despacho y los requerimientos efectuados durante el incidente, conformándose con utilizar afirmaciones engañosas y omitir diligencia ante las exigencias realizadas, negándose de manera sistemática y sin ninguna justificación a acatar la orden de tutela proferida en su contra. Así las cosas, dedujo el desacato en el cual incurrió la entidad demandada y para establecer la sanción tuvo en cuenta el tiempo transcurrido entre la fecha en la cual fueron tutelados los derechos a la seguridad social y a la salud del accionante, las distintas oportunidades con las que la entidad accionada ha Página 5 de 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contado, los múltiples requerimientos efectuados para que cumpla la orden de tutela, la simplicidad de la misma, la información inexacta e incongruente que ha dado al Juzgado o aquellas que ha omitido brindar para excusar el no acatamiento de la decisión y la necesidad de lograr que a través de la sanción se discipline el comportamiento omisivo y evasivo de quien se niega a acatar el fallo.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. Finalidad del incidente de desacato.

La finalidad del incidente de desacato es la de sancionar al responsable o responsables por el incumplimiento de un fallo de tutela, tal como lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de deis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales…”. Ello entonces, conduce a señalar que cuando se está adelantando un incidente de esta naturaleza, tal trámite necesariamente implica para el Juez, previo a imponer la sanción por desacato, la comprobación de la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que han omitido el cumplimiento de la sentencia de tutela y determinar el grado de ésta: a título de culpa o dolo de la persona que está obligada a cumplir el fallo de tutela. Página 6 de 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Además de ello, como el trámite del desacato implica el ejercicio de potestad sancionatoria, es imperativo para el juez el respeto del debido proceso y del derecho de defensa que se garantizan dándole la oportunidad al sancionado de ejercer el derecho de contradicción. El juez que decide la consulta del incidente de desacato, en palabras de la Corte Constitucional2 debe verificar: (i) a quién va dirigida la orden; (ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (iii) y el alcance de la misma, con el fin de determinar si se ha cumplido con la orden emanada en la sentencia de tutela o, si por el contrario, persiste la vulneración del derecho fundamental inicialmente alegado, debiéndose sancionar a la persona encargada de realizar los trámites tendientes a su cumplimiento. Ahora bien, no puede perderse de vista que el trámite incidental debe respetar los derechos fundamentales de las partes, al ser un trámite judicial que resulta amparado por el debido proceso. En este sentido, el funcionario deberá: 2 Sentencia T-512 de 2011: “Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada). (Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005). // Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe

identificar si fue integral o parcial. Una vez verificado el incumplimiento debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho (…)” Página 7 de 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “(1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento3, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión; (3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior”4. Y dentro de las facultades del juez en cuanto a sus poderes disciplinarios, estos se avienen a los postulados del derecho sancionador, necesitando en cada caso concreto la certeza sobre la responsabilidad subjetiva de la persona encargada de cumplir con la orden de tutela. Al respecto la Corte Constitucional ha establecido: “6.2.3. Ahora bien, siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el

mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Sobre el particular esta Corporación ha señalado: “30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos5.’ “31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o 3 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-635 de 2001 y T-086 de 2003, ya citada. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-459 de 2003. 5 Cfr. T-1113 de 2005. Página 8 de 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. “32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.”6 (Subrayas fuera de texto). De igual manera, debe acreditarse el conocimiento que debe tener la autoridad accionada de la orden jurisdiccional de índole constitucional que fue proferida en su contra. Dicho conocimiento se erige en el referente del aspecto subjetivo que debe constatarse en el incumplimiento base de la eventual sanción. 3.2. El caso concreto. Analizados los prolegómenos del presente incidente, se advierte que la accionante acudió a este trámite persiguiendo el cumplimiento efectivo de la orden impartida por el Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, en el sentido de autorizarle y hacer efectiva una valoración por la especialidad de

medicina interna. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009. Página 9 de 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Durante el desarrollo del trámite iniciado por virtud de esa queja y concretamente en su fase final, se obtuvo información relativa a la no realización de una valoración por el cardiólogo. Esa información se obtuvo dos (2) días antes de la expedición de la providencia que ahora se revisa (Cfr. Fl. 36 –fte) y en ella se apuntaló la sanción impuesta. Posteriormente, esto es, cuando el proceso ya se encontraba ad portas de su envío a esta Corporación, la entidad accionada allegó al Despacho de primer nivel, documentos que daban cuenta de que el diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), la señora GRAJALES QUINTERO asistió a cita con médico internista (Cfr. Fl. 51 –fte). Teniendo en cuenta este último dato, la Sala debería inclinarse por la revocatoria de la sanción, en tanto el documento aportado para acreditar el cumplimiento del fallo proviene de un tercero, específicamente del médico que atendió a la señora GRAJALES QUINTERO; no obstante, no podrá adoptarse dicha salida, en tanto el fallo también dispuso que la entidad ofreciera a la demandante un tratamiento integral. Ahora bien, esa premisa –la del tratamiento integral-, tampoco habilitaría a la Sala para expedirle aval a la providencia

que es objeto de consulta, en tanto, hacerlo, implicaría soslayar las bases que le dan soporte a un trámite como el de marras.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Téngase presente que en desarrollo de un trámite incidental constitucional, sobre todo cuando el mismo tiene como génesis un fallo integral que dispuso prestaciones futuras, es necesario que la autoridad conozca, de manera cierta e inequívoca, respecto de qué servicios se encuentra en deuda. En este asunto, la orden principal tenía que ver con una cita por la especialidad de medicina interna, obligación que, según el escrito a través del cual se daba a conocer el presunto incumplimiento, era la que aún no se acataba; sin embargo, a la hora de indagarse a la accionante respecto de la suerte de las órdenes expedidas por el Despacho, esta indicó que hacía más de un año no se le autorizaba una cita en la especialidad de cardiología. Pese a esa diferencia de informaciones, el Despacho no adoptó alguna medida para precisar las necesidades de la accionante y así establecer si el incumplimiento pregonado por la accionante se mantenía en la no valoración por medicina interna o en el incumplimiento de otro tipo de servicio, como lo sería una valoración por un cardiólogo que hiciera parte del tratamiento integral que fue ordenado. En este segundo evento, en aras de garantizar un verdadero debido proceso, debió el Juzgado trasladarle a la entidad accionada esta nueva situación.

En ese orden de ideas, se advierte que el dossier no es claro a la hora de evidenciar cuáles eran los servicios que se Página 11 de 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hallaban pendientes y en tal virtud, la entidad tampoco tenía claro cuál era el objeto sobre el cual se deducía incumplimiento. Ahora bien, esas falencias no pueden ser subsanadas en esta instancia, dado que ello implicaría el adelantamiento de una serie de trámites y requerimientos que convertirían el grado jurisdiccional de consulta en una instancia adicional, la cual, más grave aún, se erigiría en un trámite de única instancia. Así las cosas, se impone disponer la nulidad del trámite en aras de que el Juzgado de primer grado coteje la información con la cual ahora cuenta y si colige que el incumplimiento se deriva de un deficitario tratamiento integral, proceda a enderezar la actuación en tal sentido y le permita a la entidad los pronunciamientos relativos a esos servicios que no han sido prestados. En razón de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISION PENAL, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE, PRIMERO: ANULAR el trámite surtido dentro del incidente de desacato promovido por la señora BELISA GRAJALES QUINTERO en contra de CAPRECOM EPSS y en consecuencia, se dispone la devolución de las diligencias al Juzgado Séptimo Página 12 de 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Penal del Circuito e Manizales para que desarrolle los trámites a bien tenga para que la entidad conozca de manera cierta e inequívoca cuáles son los servicios que debe ofrecer para acatar el fallo.

SEGUNDO: Contra la presente decisión, no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

Johana Herrera Franco Secretaria