TSDJ Manizales - SP2011-00211-01 M

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MARIA ROCIO DAVID GAVIRIA

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Confirma Improcedencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No. 028 de la fecha. H: 10:00 a.m. Manizales, enero treinta de dos mil doce.

1. ASUNTO Procede esta Corporaci(cid:243)n a resolver la IMPUGNACI(cid:211)N propuesta por la seæora MARIA ROCIO DAVID GAVIRIA contra el fallo proferido por el Juzgado Primero de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, dentro del trÆmite de tutela por ella instaurado contra el Gerente del Instituto de

Seguros Sociales, Manizales.

2. ANTECEDENTES 2.1. Manifest(cid:243) la accionante que el d(cid:237)a 8 de diciembre del aæo 2010 falleci(cid:243) su c(cid:243)nyuge, por lo cual el d(cid:237)a 13 de enero del 2011, radic(cid:243) la solicitud correspondiente en aras de que le fuera reconocida la pensi(cid:243)n de sobrevivientes, toda vez que el occiso cotiz(cid:243) desde el d(cid:237)a 22 de octubre de 1977 hasta el 30 de marzo del 2004.

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Confirma Improcedencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Adujo que mediante resoluci(cid:243)n No. 1276 del 8 de abril de 2011, le fue negado el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes, por cuanto no cumpl(cid:237)a con el requisito contemplado en el art(cid:237)culo 46 de la ley 100 de 1993, dado que su esposo no cotiz(cid:243) cincuenta semanas dentro de los tres œltimos aæos inmediatamente anteriores a su fallecimiento, por lo cual le fue reconocida una indemnizaci(cid:243)n correspondiente a 766 semanas. Seæal(cid:243) la actora que la entidad accionada no tuvo en cuenta que su c(cid:243)nyuge cotiz(cid:243) a Prosperar desde el 1 de mayo del 2010 hasta el 1 de marzo de 2011, 40 semanas, motivo por el cual procedi(cid:243) a interponer los recursos de reposici(cid:243)n y posterior apelaci(cid:243)n, los que fueron resueltos desfavorablemente arguyendo que el total de semanas cotizadas por su esposo durante los 3 aæos anteriores a su deceso, ascendieron tan solo a 25, desconociendo de esta forma, segœn ella, lo contemplado en el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo aæo, el que prescribe un total de 26 semanas cotizadas durante el aæo anterior al fallecimiento, semanas que segœn la seæora David Gaviria fueron efectivamente cotizadas.

Con fundamento en lo anterior, solicit(cid:243) la protecci(cid:243)n de sus derechos a la pensi(cid:243)n de sobrevivientes, debido proceso, seguridad social, al m(cid:237)nimo vital y a la vida digna, y que, en consecuencia, se ordene que el Instituto de los Seguros Sociales le reconozca la pensi(cid:243)n de sobrevivientes a que tiene derecho. PÆgina 3 de 12 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00211-01

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Confirma Improcedencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.2. La actuaci(cid:243)n fue conocida por el Juzgado Primero de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, que despuØs de admitir el escrito de tutela, corri(cid:243) el correspondiente traslado a la entidad demandada para que se pronunciase sobre los hechos y las pretensiones incoadas. 2.3. La entidad accionada no se pronunci(cid:243) al respecto.

3. EL FALLO El Juez de primera instancia, despuØs de examinar el caso en cuesti(cid:243)n, se enfrent(cid:243) al problema jur(cid:237)dico de establecer si el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes es procedente a travØs de la acci(cid:243)n de tutela; consider(cid:243) que es una controversia que escapa del Æmbito de competencia del Juez Constitucional, por cuanto es improcedente que mediante un fallo de tutela se

reconozcan prestaciones laborales, para cuyo reconocimiento se han establecido otros mecanismos judiciales. En tal sentido, seæal(cid:243) el a quo que debe tenerse presente que el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de vejez (sic) con fundamento en la aplicaci(cid:243)n del acuerdo 049 de 1990 como lo plantea la accionante, requiere de complejas valoraciones jur(cid:237)dicas y probatorias que el legislador le ha atribuido a la justicia ordinaria laboral. Por lo tanto, consider(cid:243) que la acci(cid:243)n de tutela es un instrumento jur(cid:237)dico de carÆcter subsidiario y no fue consagrado para reemplazar los procedimientos ante la justicia PÆgina 4 de 12 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00211-01

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Confirma Improcedencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ordinaria, salvo que se configure un perjuicio irremediable, caso en el cual si proceder(cid:237)a. Concluy(cid:243) por ende, que no puede pues el juez de tutela decidir si le asiste o no derecho para acceder a la pensi(cid:243)n de sobrevivientes, pues para ello existen otros mecanismos judiciales id(cid:243)neos, en aras de obtener la declaratoria de su derecho sustantivo a la pensi(cid:243)n, razones que lo llevaron a negar la tutela impetrada en contra del ISS, Regional Caldas.

4. LA IMPUGNACI(cid:211)N Una vez notificada la providencia de primer nivel, la accionante, estando dentro del tØrmino legal, impugn(cid:243) la decisi(cid:243)n

sustentÆndola en la jurisprudencia constitucional, seæalando que, el derecho al reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes, segœn jurisprudencia de la Corte Constitucional, adquiere carÆcter fundamental, de un lado, cuando estÆ dirigida a garantizar el m(cid:237)nimo vital de las personas que se encontraban al cuidado del causante, de otro cuando se trata de proteger los derechos de sujetos de especial protecci(cid:243)n del Estado, como es el caso de menores de 18 aæos de edad, personas de la tercera edad, desplazados o madres cabeza de familia, que se encuentran en situaci(cid:243)n de debilidad manifiesta, y finalmente cuando existe (cid:237)ntima relaci(cid:243)n entre el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes y otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la vida. PÆgina 5 de 12 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00211-01

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Confirma Improcedencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Seæal(cid:243) la actora que pareciera que al juez no le qued(cid:243) tiempo para estudiar los conceptos a favor de tutelar las solicitudes de reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes emitidos por la honorable Corte Constitucional, como el que antecede. Cuestion(cid:243) al juez por no haber obligado al ISS a darle respuesta si es verdadera la certificaci(cid:243)n de Prosperar al

establecer que el difunto cotiz(cid:243) 40 semanas antes de su fallecimiento.

5. CONSIDERACIONES 5.1. Problema Jur(cid:237)dico Con relaci(cid:243)n a lo expuesto en los acÆpites anteriores, el problema jur(cid:237)dico a resolver por esta Magistratura corresponde a determinar si la acci(cid:243)n de tutela es el mecanismo id(cid:243)neo para la protecci(cid:243)n de los mismos.

Para dirimir tal situaci(cid:243)n, esta Sala se referirÆ a los siguientes aspectos: i) la procedencia de la acci(cid:243)n de tutela en asuntos de reconocimiento de pensi(cid:243)n; y ii) definida esta cuesti(cid:243)n, se pasarÆ a resolver el caso concreto. i) Procedencia de la Acci(cid:243)n de Tutela. Reiteraci(cid:243)n de Jurisprudencia. Al momento en que la pensi(cid:243)n de sobrevivientes adquiere relevancia constitucional por su relaci(cid:243)n directa con la protecci(cid:243)n PÆgina 6 de 12 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00211-01

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Confirma Improcedencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de derechos de raigambre fundamental, tales como el derecho a la vida, al m(cid:237)nimo vital, a la integridad f(cid:237)sica, al trabajo o a la igualdad, es posible acudir para su reconocimiento y pago a la acci(cid:243)n constitucional, como mecanismo expedito para tal fin, o

bien porque no existen otros medios de defensa judicial tan id(cid:243)neos como la tutela, ora porque se trata de proteger dicho derecho con carÆcter urgente, pues de no de hacerlo se generar(cid:237)a un perjuicio irremediable. Para ilustrar tal conclusi(cid:243)n, es pertinente tener en cuenta la Sentencia SU-622 del 2001, donde la Corte se refiri(cid:243) al tema en los siguientes tØrminos: “La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jur(cid:237)dico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la primera por cuanto tan s(cid:243)lo resulta procedente instaurar la acci(cid:243)n en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (art(cid:237)culo 86, inciso 3(cid:176), de la Constituci(cid:243)n); la segunda (la inmediatez), puesto que la acci(cid:243)n de tutela ha sido instituida como remedio de aplicaci(cid:243)n urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.” “Con ocasi(cid:243)n del mismo expediente T-2.356.016 esta Sala volvi(cid:243) a enfatizar: “La Corte Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que, en principio, la acci(cid:243)n de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento del derecho a las pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes o a la reliquidaci(cid:243)n de las mismas, en

la medida en que no es un derecho fundamental, al no tener aplicaci(cid:243)n inmediata, puesto que necesita cumplir con unos requisitos previamente definidos por la ley. “Sin embargo, este Tribunal Constitucional ha considerado que la acci(cid:243)n de tutela procede de manera excepcional para obtener el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de vejez, invalidez, o de sobrevivientes siempre y cuando su desconocimiento comprometa el nœcleo esencial de un derecho fundamental. “De acuerdo con lo expuesto, el reconocimiento de una pensi(cid:243)n puede adquirir la connotaci(cid:243)n de derecho fundamental cuando por conexidad ponga en peligro otros PÆgina 7 de 12 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00211-01

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Confirma Improcedencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal derechos fundamentales, entre ellos el derecho al m(cid:237)nimo vital y a la dignidad humana”.1 La Alta Corporaci(cid:243)n Constitucional, ha sido enfÆtica en sostener que este mecanismo subsidiario y residual opera para el reconocimiento de prestaciones laborales, siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos espec(cid:237)ficos que permitan la intervenci(cid:243)n transitoria del Juez Constitucional para remediar circunstancias apremiantes, que en principio no se pueden resolver utilizando los mecanismos ordinarios. Al efecto, en la Sentencia T-187 de 2007 se expresan cuatro requisitos indispensables para su procedencia: “a) Que la persona haya agotado los recursos en sede administrativa y la entidad

mantenga su decisi(cid:243)n de no reconocer el derecho. “b) Que se hubiere acudido ante la jurisdicci(cid:243)n respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al peticionario. “c) Que ademÆs de tratarse de una persona de la tercera edad, Østa demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el perjuicio afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el m(cid:237)nimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que evidencie que someterla a los trÆmites de un proceso ordinario le resultar(cid:237)a demasiado gravoso. “d) En concordancia con lo anterior, para determinar si la acci(cid:243)n de tutela es o no procedente como mecanismos transitorio, no resulta suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios tambiØn fundamentos fÆcticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona. En caso contrario, el asunto adquiere carÆcter estrictamente litigioso y por lo mismo ajeno a la competencia del juez de tutela” As(cid:237) las cosas, el MÆximo (cid:211)rgano de Cierre Constitucional le da la posibilidad del amparo tutelar al accionante, siempre y 1 Sentencia T-007 de enero 14 de 2010. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. PÆgina 8 de 12 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00211-01

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Confirma Improcedencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cuando este haya cumplido con su deber de actuar en tiempo oportuno, es decir, pese al carÆcter excepcional e inmediato de la Tutela en estos casos, no por ello se omite la responsabilidad de la persona que demanda la tutela de sus derechos, en la efectiva realizaci(cid:243)n de actividades tendientes, de un lado, a agotar ciertos trÆmites indispensables para el reconocimiento de su derecho, y de otro, a demostrar los hechos en los que funda la demanda, tales como el perjuicio irremediable. As(cid:237) lo ha expresado dicha Corporaci(cid:243)n: “En suma, la procedencia excepcional de la acción de tutela, en materia pensional, procede ante la amenaza o la realizaci(cid:243)n de un perjuicio irremediable y grave, susceptible de ser evitado por el juez constitucional, siempre que el afectado hubiere agotado los mecanismos a su alcance para acceder al reconocimiento o la reliquidaci(cid:243)n de la prestaci(cid:243)n.” (Resalta el Tribunal). 5.2. Caso Concreto. Con relaci(cid:243)n al asunto analizado por esta Sala, se evidencia claramente que la seæora David Gaviria, no demostr(cid:243) aunque fuera sumariamente, que por el hecho de no habØrsele reconocido la pensi(cid:243)n de sobrevivientes, estuviera sufriendo actualmente o a punto de sufrir un perjuicio de carÆcter

irremediable; que se le hayan o se le estØn violentando o perjudicando derechos de raigambre fundamental, consagrados en el ordenamiento Constitucional. As(cid:237) mismo, es necesario recalcar que la acci(cid:243)n de tutela no es el mecanismo id(cid:243)neo ni el llamado a proteger derechos de PÆgina 9 de 12 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00211-01

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Confirma Improcedencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (cid:237)ndole patrimonial ni litigiosos, en tanto para ello se encuentran contemplados por el ordenamiento jur(cid:237)dico mecanismos sustanciales y procedimentales que se deben agotar antes de acudir a la acci(cid:243)n constitucional, en aras de proteger tales derechos. Los argumentos relacionados por la accionante para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes v(cid:237)a tutela, no pueden prosperar en sede de segunda instancia, como tampoco lo hicieron ante el seæor Juez de primer nivel, en tanto queda claro que el funcionario constitucional no puede entrar a desconocer ni suplir funciones que se encuentran adscritas al juez ordinario, pues de ser as(cid:237), se estar(cid:237)an quebrantando la independencia y autonom(cid:237)a que le estÆ dada a cada jurisdicci(cid:243)n, ello, obviamente exceptuando aquellos casos donde se demuestre una clara violaci(cid:243)n de derechos de carÆcter fundamental, hip(cid:243)tesis de

hecho que no se da en este asunto. As(cid:237) las cosas, queda en evidencia que el reconocimiento de una pensi(cid:243)n de sobrevivientes en las condiciones planteadas por la accionante, requiere de complejas valoraciones jur(cid:237)dicas y probatorias que encuentran su escenario propicio en la jurisdicci(cid:243)n ordinaria establecida por el legislador para tales efectos. En consecuencia, el juez de tutela no podrÆ efectuar valoraciones de este tipo, siendo factible otorgar el amparo constitucional s(cid:243)lo en aquellos eventos en los que se pruebe as(cid:237) sea de manera sumaria, la presencia de una flagrante v(cid:237)a de hecho y pueda advertirse un perjuicio irremediable. PÆgina 10 de 12 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00211-01

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Confirma Improcedencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al efecto, se tiene que la actuaci(cid:243)n carece de pruebas que evidencien la situaci(cid:243)n en la que se encuentra la accionante, es decir, los motivos que puedan configurar un perjuicio irremediable y una violaci(cid:243)n a sus derechos fundamentales. En conclusi(cid:243)n, la decisi(cid:243)n del a quo fue acertada, pues le estÆ vedado al Juez Constitucional, como ya se dijo, invadir (cid:243)rbitas de competencia propias de otras instancias judiciales a las cuales puede acudir la interesada para controvertir las

resoluciones que le negaron la pensi(cid:243)n de sobrevivientes y de esta forma probar el lleno de los requisitos legales atinentes al reconocimiento de la prestaci(cid:243)n mencionada. En el caso concreto, la accionante debe acudir ante el funcionario correspondiente en la jurisdicci(cid:243)n ordinaria, en donde, a travØs de un proceso con todas las garant(cid:237)as legales, pueda demostrar las hip(cid:243)tesis de hecho que sirvan de sustento a sus pretensiones. Finalmente, es nesario precisar que a pesar de que la demandante impugn(cid:243) la decisi(cid:243)n del Juez Primero de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, por cuanto tal despacho no requiri(cid:243) a la entidad accionada para que contestara la demanda tutelar, lo cierto es que tal manifestaci(cid:243)n no puede tener eco en sede de segunda instancia. Lo anterior, por cuanto el juez de primer nivel cumpli(cid:243) con su obligaci(cid:243)n de notificar la admisi(cid:243)n de la demanda tutelar ante la entidad accionada, visible a folio 27, sin que ello quiera decir que ese despacho tenga la obligaci(cid:243)n legal de conminar al PÆgina 11 de 12 Tutela 2“. Instancia No. 2011-00211-01

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Confirma Improcedencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal demandado para que ofrezca una respuesta a la demanda constitucional, pues es un derecho del ente accionado el ejercer o

no la prerrogativa fundamental de defensa que le asiste dentro del proceso de la referencia. Aunado a lo anterior, y a pesar de que las entidades accionadas cuentan con un deber legal para emitir una contestaci(cid:243)n, lo cierto es que de no cumplirse con la orden del informe consagrado en el art(cid:237)culo 19 del Decreto 2591 de 1991, existe una consecuencia jur(cid:237)dica adversa en el trÆmite como lo es la presunci(cid:243)n de veracidad, establecida en el art(cid:237)culo 20 de la normativa en menci(cid:243)n; pero que en el asunto de marras no tiene incidencia jur(cid:237)dica alguna, pues surge con claridad que la acci(cid:243)n de tutela resulta a todas luces improcedente por las consideraciones expuestas en antelaci(cid:243)n. En raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala de Decisi(cid:243)n Penal, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley,

6. RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero de Ejecuci(cid:243)n De Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, que neg(cid:243) la tutela del derecho a la pensi(cid:243)n reclamado por la seæora Mar(cid:237)a Roci(cid:243) David Gaviria que fue motivo de impugnaci(cid:243)n.

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Confirma Improcedencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal SEGUNDO: DISPONER el env(cid:237)o de las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n. Notif(cid:237)quese y Cœmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

H(cid:201)CTOR SALAS MEJ˝A

M(cid:243)nica Johana Giraldo Castaæeda Secretaria