TSDJ Manizales - SP2011-00214-01 L

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LUIS ALBERTO OVALLE

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Confirma Improcedencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No. 068 de la fecha. H: 5:30 p.m. Manizales, febrero diecisiete de dos mil doce.

1. ASUNTO Procede esta Corporaci(cid:243)n a resolver la IMPUGNACI(cid:211)N interpuesta por el seæor LUIS ALBERTO OVALLE actuando en nombre propio, contra el fallo proferido el diecisØis (16) de diciembre de dos mil once (2011) por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Manizales, Caldas, dentro del trÆmite de tutela instaurado por el impugnante contra el departamento de atenci(cid:243)n al

pensionado del INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL,

SECCIONAL CALDAS.

2. ANTECEDENTES 2.1. Manifest(cid:243) el seæor LUIS ALBERTO OVALLE, que el d(cid:237)a nueve (09) de agosto de dos mil once (2011) elev(cid:243) derecho de petici(cid:243)n donde solicit(cid:243) al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, PÆgina 2 de 13

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Confirma Improcedencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal SECCIONAL CALDAS, le fuera otorgada la indemnizaci(cid:243)n sustitutiva de la pensi(cid:243)n de vejez consagrada en el Art. 37 de la Ley 100 de 1993. Adujo que mediante resoluci(cid:243)n 3880 del doce (12) de Octubre de dos mil once (2011), el ISS dio respuesta negando el derecho reclamado, alegando que la solicitud era improcedente, toda vez que a Øste ya le hab(cid:237)a sido otorgada la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n por parte de la CAJA NACIONAL DE PREVISI(cid:211)N SOCIAL mediante resoluci(cid:243)n 014908 del 13 de Diciembre de 1995, siendo aplicable en este caso la prohibici(cid:243)n establecida en el Art. 128 de la C.P de Colombia, esto es, la imposibilidad de devengar doble remuneraci(cid:243)n por parte del Estado; seæal(cid:243) la entidad que igualmente frente a la resoluci(cid:243)n ten(cid:237)a la posibilidad de contrariar la decisi(cid:243)n por v(cid:237)a gubernativa. El seæor LUIS ALBERTO OVALLE aleg(cid:243) que por medio de de esta resoluci(cid:243)n se le estÆn vulnerando preceptos de (cid:237)ndole constitucional tales como el m(cid:237)nimo vital, debido proceso e igualdad. 2.2 Con auto del siete (07) de diciembre de dos mil once (2011), el Juzgado Octavo Penal del Circuito Manizales, Caldas,

admiti(cid:243) la demanda tutelar y realiz(cid:243) el correspondiente traslado a la parte accionada para su contestaci(cid:243)n, la cual durante el termino establecido para ello no dio respuesta. PÆgina 3 de 13 Tutela 1“ Instancia, Rad 2011-00214-01

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Confirma Improcedencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sin embargo, una vez emitido el fallo de primera instancia la entidad accionada se alleg(cid:243) al proceso la resoluci(cid:243)n 3880 del doce (12) de octubre del dos mil once (2011), arguyendo que contra dicha resoluci(cid:243)n son procedentes los recusos de reposici(cid:243)n y apelaci(cid:243)n.

3. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El A quo tras realizar un anÆlisis del carÆcter subsidiario de la acci(cid:243)n de tutela, determin(cid:243) que no es posible que en sede de tutela se ordene el reconocimiento a la indemnizaci(cid:243)n sustitutiva de una pensi(cid:243)n, a pesar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dado viabilidad a esta pretensi(cid:243)n de manera excepcional, cuando no cabe duda de la existencia del derecho en cabeza del accionante y donde se advierte claramente la vulneraci(cid:243)n de derechos fundamentales como el m(cid:237)nimo vital, siendo as(cid:237) procedente la acci(cid:243)n de tutela como mecanismo transitorio.

Sin embargo, el fallador de primera instancia afirm(cid:243) que

para el caso especifico no hay claridad sobre la existencia efectiva del derecho a la indemnizaci(cid:243)n sustitutiva, as(cid:237) como tampoco sobre los requisitos espec(cid:237)ficos para dar por probada la existencia de un perjuicio irremediable, situaci(cid:243)n que impone la negativa de la acci(cid:243)n tutelar, actualizando ademÆs la prohibici(cid:243)n del art(cid:237)culo 128 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica “Nadie podrá desempeñar simultÆneamente mÆs de un empleo pœblico ni recibir mÆs de PÆgina 4 de 13 Tutela 1“ Instancia, Rad 2011-00214-01

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Confirma Improcedencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal una asignaci(cid:243)n que provenga del tesoro pœblico, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado…” pues al estar devengando el actor la mensualidad de su pensi(cid:243)n por parte de CAJANAL, no puede pretender devengar otro dinero por parte del ISS. En cuanto al derecho al debido proceso e igualdad, el juez de instancia no advirti(cid:243) vulneraci(cid:243)n alguna, pues de un lado el ISS le dio oportuna respuesta a su solicitud e igualmente advirti(cid:243) la posibilidad de acceder a otras instancias administrativas para controvertir su decisi(cid:243)n, y de otro, no se tiene conocimiento de que en casos similares, el ISS haya reconocido la indemnizaci(cid:243)n

sustitutiva de pensi(cid:243)n de vejez.

5. LA IMPUGNACI(cid:211)N Notificada la providencia de primera instancia, el seæor OVALLE, estando dentro del tØrmino legal, present(cid:243) escrito de impugnaci(cid:243)n, arguyendo que con la decisi(cid:243)n del ISS se estÆn vulnerando sus derechos constitucionales, por las siguientes

razones: (i) En cuanto a la vulneraci(cid:243)n de su m(cid:237)nimo vital y vida digna, adujo que en el momento se encuentra solo en el pa(cid:237)s, ya que su familia reside en el extranjero, por lo que depende de sus propios recursos para satisfacer las necesidades elementales. PÆgina 5 de 13 Tutela 1“ Instancia, Rad 2011-00214-01

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Confirma Improcedencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (ii) En cuanto al debido proceso, afirm(cid:243) que estÆ siendo conculcado pues a pesar de haber cumplido con los requerimientos que la entidad exig(cid:237)a para la obtenci(cid:243)n de la indemnizaci(cid:243)n sustitutiva de pensi(cid:243)n de vejez, Østa fue denegada; que este desconocimiento obedece a una confusi(cid:243)n en cuanto a la Øpoca, o semanas cotizadas para la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n y de la indemnizaci(cid:243)n sustitutiva de pensi(cid:243)n, es decir, las semanas

cotizadas al momento de acceder a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n son diferentes a las alegadas en la petici(cid:243)n para obtener el derecho a la indemnizaci(cid:243)n sustitutiva, siendo cada una de periodos diferentes, por lo que el accionante manifest(cid:243) que la ISS, Seccional Caldas cometi(cid:243) un error al momento de contabilizar las semanas correspondientes de toda su historia laboral.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Segœn los parÆmetros del art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporaci(cid:243)n es competente para resolver el asunto de la referencia, por tratarse de una decisi(cid:243)n que profiri(cid:243) un Juzgado del cual esta Colegiatura funge como Superior JerÆrquico. 6.2. Problema jur(cid:237)dico Teniendo en cuenta la situaci(cid:243)n fÆctica planteada, corresponde a la Sala establecer i) la procedencia de la acci(cid:243)n de PÆgina 6 de 13

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Confirma Improcedencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tutela frente a pretensiones de (cid:237)ndole econ(cid:243)mica, ii) si es la acci(cid:243)n de tutela el mecanismo id(cid:243)neo para proteger los derechos y preceptos constitucionales alegados en la acci(cid:243)n, para resolver el

caso concreto. 6.3 Procedencia de la acci(cid:243)n de tutela frente a pretensiones de (cid:237)ndole econ(cid:243)mico A pesar de que el art(cid:237)culo 86 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de Colombia otorga la posibilidad a toda persona de reclamar v(cid:237)a tutela la protecci(cid:243)n de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que Østos resulten vulnerados, tambiØn restringe tal facultad cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para ello. Con lo anterior, es necesario analizar la naturaleza de los derechos que el accionante reclama sean especialmente protegidos, en atenci(cid:243)n a que se trata de prerrogativas de contenido netamente econ(cid:243)mico, considerando que el Articulo 86 enunciado determina unas condiciones tales como la necesidad de una “protecci(cid:243)n inmediata” a los derechos que sean reclamados bajo esta acci(cid:243)n constitucional. De antaæo la Corte Constitucional en sentencia T-470 de 1998, con ponencia del Doctor Alfredo BeltrÆn Sierra, puntualiz(cid:243): “Las controversias por elementos puramente económicos, que dependen de la aplicaci(cid:243)n al caso concreto de las normas legales –no constitucionales– PÆgina 7 de 13 Tutela 1“ Instancia, Rad 2011-00214-01

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Confirma Improcedencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal reguladoras de la materia, exceden ampliamente el campo propio de la acci(cid:243)n de

tutela, cuyo œnico objeto, por mandato del art(cid:237)culo 86 de la Constituci(cid:243)n y segœn consolidada jurisprudencia de esta Corte, radica en la protecci(cid:243)n efectiva, inmediata y subsidiaria de los derechos constitucionales fundamentales, ante actos u omisiones que los vulneren o amenacen. “En consecuencia, el rechazo de la acción de tutela por improcedente, respecto de la pretensi(cid:243)n de orden econ(cid:243)mico, es lo que impone la Carta Pol(cid:237)tica (C.P., art. 86), en la medida en que no se trata de la vulneraci(cid:243)n de un derecho fundamental y dado que el interesado cuenta con la acci(cid:243)n y los recursos ordinarios necesarios"(negrilla fuera del texto). “Posteriormente, esta Corporación reiterando la anterior providencia, precisó1: "Constituye regla general en materia del amparo tutelar, que la jurisdicci(cid:243)n constitucional debe pronunciarse sobre controversias de orden estrictamente constitucional; por lo tanto, resultan ajenas a la misma las discusiones que surjan respecto del derecho, cuando el mismo es de (cid:237)ndole econ(cid:243)mica, en tanto que las discusiones de orden legal escapan a ese radio de acci(cid:243)n de garant(cid:237)as superiores, pues las mismas presentan unos instrumentos procesales propios para su trÆmite y resoluci(cid:243)n. A lo anterior debe aæadirse que uno de los presupuestos de procedibilidad de la acci(cid:243)n de tutela lo constituye, precisamente, la

amenaza o vulneraci(cid:243)n de derechos fundamentales de las personas, cuyos efectos pretenden contrarrestarse con las respectivas (cid:243)rdenes de inmediato cumplimiento proferidas por los jueces de tutela, en razón a la primacía de los mismos (..)”2. Derivado de lo anterior, se advierte entonces que la acci(cid:243)n de tutela no es el mecanismo id(cid:243)neo para resolver asuntos de carÆcter patrimonial o litigioso por existir mecanismos administrativos y judiciales que permiten conocer de estos temas. Sin embargo, ello no obsta para que las personas acudan por esta v(cid:237)a a el reconocimiento y en consecuencia protecci(cid:243)n de sus derechos fundamentales, pero considerando el carÆcter excepcional(cid:237)simo que reclama la naturaleza de la acci(cid:243)n y los 1 Sentencia T-606 de 2002. M.P. Alvaro TÆfur Galvis. 2 Sentencia T-317 de 2005. MP. Dr. Rodrigo Escobar Gil. PÆgina 8 de 13 Tutela 1“ Instancia, Rad 2011-00214-01

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Confirma Improcedencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal requerimientos establecidos por la Corte Constitucional como requisitos de procedibilidad de la misma. En este orden de ideas, para solucionar de fondo el asunto planteado, es necesario indicar los cuatro requisitos para que proceda la acci(cid:243)n de tutela en asuntos donde se ve afectado el patrimonio del accionante y los cuales la Corte Constitucional ha

establecido de acuerdo a la sentencia T-187 de 2007 son: “a) Que la persona haya agotado los recursos en sede administrativa y la entidad mantenga su decisi(cid:243)n de no reconocer el derecho. “b) Que se hubiere acudido ante la jurisdicci(cid:243)n respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al peticionario. “c) Que ademÆs de tratarse de una persona de la tercera edad, Østa demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el perjuicio afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el m(cid:237)nimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que evidencie que someterla a los trÆmites de un proceso ordinario le resultar(cid:237)a demasiado gravoso. (Negrilla fuera de texto) “d) En concordancia con lo anterior, para determinar si la acci(cid:243)n de tutela es o no procedente como mecanismos transitorio, no resulta suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios tambiØn fundamentos fÆcticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona. En caso contrario, el asunto adquiere carÆcter estrictamente litigioso y por lo mismo ajeno a la competencia del juez de tutela” As(cid:237) las cosas, el MÆximo (cid:211)rgano de Cierre Constitucional le otorga la posibilidad del amparo tutelar al accionante, siempre y cuando Øste haya cumplido con su deber de actuar en tiempo oportuno, es decir, pese al carÆcter excepcional e inmediato de la

Tutela en estos casos, no por ello se omite la responsabilidad de la persona que demanda la tutela de sus derechos, en la efectiva PÆgina 9 de 13 Tutela 1“ Instancia, Rad 2011-00214-01

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Confirma Improcedencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal realizaci(cid:243)n de actividades tendientes, de un lado, a agotar ciertos trÆmites indispensables para el reconocimiento de su derecho, y de otro, a demostrar los hechos en los que funda la demanda, tales como el perjuicio irremediable. As(cid:237) lo ha expresado dicha Corporaci(cid:243)n: “En suma, la procedencia excepcional de la acción de tutela, en materia pensional, procede ante la amenaza o la realizaci(cid:243)n de un perjuicio irremediable y grave, susceptible de ser evitado por el juez constitucional, siempre que el afectado hubiere agotado los mecanismos a su alcance para acceder al reconocimiento o la reliquidaci(cid:243)n de la prestaci(cid:243)n.” (Resalta el Tribunal). En este mismo orden l(cid:243)gico, es menester de este (cid:211)rgano Colegiado ahondar en el carÆcter “subsidiario” e “inmediato” tal como lo determin(cid:243) la Corte Constitucional en sentencia SU-622 del 2001, en donde se estableci(cid:243) “La Corte ha seæalado que dos de las caracter(cid:237)sticas esenciales de esta figura en el ordenamiento jur(cid:237)dico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la

primera por cuanto tan s(cid:243)lo resulta procedente instaurar la acci(cid:243)n en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (art(cid:237)culo 86, inciso 3(cid:176), de la Constituci(cid:243)n); la segunda (la inmediatez), puesto que la acci(cid:243)n de tutela ha sido instituida como remedio de aplicaci(cid:243)n urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violaci(cid:243)n o amenaza.” “Con ocasi(cid:243)n del mismo expediente T-2.356.016 esta Sala volvi(cid:243) a enfatizar: “La Corte Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que, en principio, la acci(cid:243)n de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento del derecho a las pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes o a la reliquidaci(cid:243)n de las mismas, en la medida en que no es un derecho fundamental, al no tener aplicaci(cid:243)n inmediata, puesto que necesita cumplir con unos requisitos previamente definidos por la ley. “Sin embargo, este Tribunal Constitucional ha considerado que la acci(cid:243)n de tutela procede de manera excepcional para obtener el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de vejez, invalidez, o de sobrevivientes siempre y cuando su desconocimiento comprometa el nœcleo esencial de un derecho fundamental. PÆgina 10 de 13 Tutela 1“ Instancia, Rad 2011-00214-01

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Confirma Improcedencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “De acuerdo con lo expuesto, el reconocimiento de una pensi(cid:243)n puede adquirir la connotaci(cid:243)n de derecho fundamental cuando por conexidad ponga en peligro otros derechos fundamentales, entre ellos el derecho al m(cid:237)nimo vital y a la dignidad humana”.3 (Negrilla fuera del texto) 6.4 Caso Concreto Descendiendo al asunto que centra la atenci(cid:243)n de la Sala, se advierte que el accionante pretende reclamar la indemnizaci(cid:243)n sustitutiva de pensi(cid:243)n de vejez por la cotizaci(cid:243)n que efectu(cid:243) al Instituto de Seguro Social, Seccional Caldas, aun despuØs de habØrsele reconocido su derecho a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n e incluso, estar percibiendo la mesada mensual en este momento. Sin embargo, a la luz de los lineamientos expuestos con antelaci(cid:243)n, respecto de la procedencia de este tipo de reclamaciones v(cid:237)a tutelar, se advierte que no se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio inminente o una afectaci(cid:243)n al m(cid:237)nimo vital del actor, ya que el seæor LUIS ALBERTO OVALLE en este momento es acreedor de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n otorgada por CAJANAL mediante resoluci(cid:243)n 014908 del 13 de Diciembre de 1995. Por otro lado, no existe constancia alguna que permita inferir

que el accionante haya agotado los recursos que proceden contra la resoluci(cid:243)n 3880 emanada del ISS, en donde se neg(cid:243) la 3 Sentencia T-007 de enero 14 de 2010. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. PÆgina 11 de 13 Tutela 1“ Instancia, Rad 2011-00214-01

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Confirma Improcedencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal indemnizaci(cid:243)n sustitutiva, situaci(cid:243)n que impide amparar el derecho al debido proceso, en tanto el actor ni siquiera ha cumplido con la carga procesal que le es propia. As(cid:237) las cosas, es necesario recalcar que la acci(cid:243)n de tutela no es el mecanismo id(cid:243)neo ni el llamado a proteger derechos de (cid:237)ndole patrimonial ni litigiosos, pues para ello se encuentran contemplados por el ordenamiento jur(cid:237)dico mecanismos sustanciales y procedimentales que se deben agotar antes de acudir a la acci(cid:243)n constitucional, en aras de proteger tales derechos. En cuanto al derecho a la igualdad, para que Øste sea protegido v(cid:237)a constitucional, debe ser evidente en la acci(cid:243)n u omisi(cid:243)n de la autoridad administrativa el quebranto de las condiciones del accionante frente a otras personas que se encuentran en las mismas condiciones, situaci(cid:243)n que no se presenta en el asunto de marras, por lo que en este caso en

particular no encuentra la Sala violaci(cid:243)n de dicho precepto. Los argumentos relacionados por el accionante para el reconocimiento de la indemnizaci(cid:243)n sustitutiva v(cid:237)a tutela, no pueden prosperar en sede de segunda instancia, como tampoco lo hicieron ante el Juez de primer nivel, en tanto queda claro que el funcionario constitucional no puede entrar a desconocer ni suplir funciones que se encuentran adscritas al juez ordinario, pues de ser as(cid:237), se estar(cid:237)an quebrantando la independencia y PÆgina 12 de 13 Tutela 1“ Instancia, Rad 2011-00214-01

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Confirma Improcedencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal autonom(cid:237)a que le estÆ dada a cada jurisdicci(cid:243)n, ello, obviamente exceptuando aquellos casos donde se demuestre una clara violaci(cid:243)n de derechos de carÆcter fundamental, hip(cid:243)tesis de hecho que no se da en este asunto. As(cid:237) las cosas, queda en evidencia que la solicitud econ(cid:243)mica planteada por el accionante, requiere de complejas valoraciones jur(cid:237)dicas y probatorias que encuentran su escenario propicio en la jurisdicci(cid:243)n ordinaria establecida por el legislador para tales efectos. En consecuencia, el juez de tutela no podrÆ efectuar valoraciones de este tipo, siendo evidente la improcedencia del mecanismo constitucional en este caso, al no acreditarse la presencia de una flagrante v(cid:237)a de hecho o un

perjuicio irremediable. De conformidad con lo anterior, se impone la confirmaci(cid:243)n en su integridad del fallo de primer nivel. En raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala de Decisi(cid:243)n Penal, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo a travØs del cual el Juzgado Octavo Penal del Circuito Manizales, Caldas neg(cid:243) la PÆgina 13 de 13 Tutela 1“ Instancia, Rad 2011-00214-01

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Confirma Improcedencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tutela de los derechos reclamados por el seæor LUIS ALBERTO OVALLE contra Departamento de prensiones del INSTITUTO DE

SEGURO SOCIAL, SECCIONAL CALDAS.

SEGUNDO - DISPONER el env(cid:237)o de las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n. Notif(cid:237)quese y Cœmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

H(cid:201)CTOR SALAS MEJ˝A

M(cid:243)nica Johana Giraldo Castaæeda Secretaria